به نظر می‌رسد قسم مذبور، داخل در بحث استفاده از رحم جایگزین نیست؛ چرا که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را در بر دارد، حال آنکه اگر زنی با تخمک و رحم خود بارور شود ، بدون هیچ اختلافی، مادر اصلی فرزند به شمار آید؛ ‌بنابرین‏ ، اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست. نتیجه اینکه، چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و لذا معترض آن نخواهیم شد.

گفتار سوم: جانشینی با بهره گرفتن از تخمک یا جنین اهدایی

در این نوع از رحم جایگزینی زن و شوهر ناباروراز تخمک یا جنین اهدایی برای بارورکردن بانوی صاحب رحم بهره می گیرند، این عمل ازجهت ارتباط ژنتیکی جنین با زن و شوهر نابارور متقاضی فرزند به دو گونه تقسیم می شود:

بند اول: مادرجانشین با بهره گرفتن از تخمک اهدایی

این شیوه از جایگزینی رحمی درمواردی است که زن نابارور نه تنها نمی تواند حمل را در رحم خود نگهداری کند، فاقد تخمک نیز هست ‌بنابرین‏ اسپرم شوهر زن نابارور با تخمک اهدایی در آزمایشگاه لقاح داده جنین را به رحم مادرجانشین منتقل می‌کنند. مادر جانشین از نظرژنتیکی با جنین هیچ ارتباطی ندارد ولی شوهرزن نابارور پدر حکمی جنین به حساب می‌آید.

بند دوم: مادر جانشین با بهره گرفتن از جنین اهدایی

درصورتی که مرد فاقد اسپرم باشد و زن فاقد تخمک، یا اسپرم و تخمک زوجین از سلامت کافی برای تولید مثل برخوردارنباشد و رحم زن نابارور قابلیت نگهداری جنین و پرورش و زایمان را داشته باشددراین صورت از جنین آماده ای که از زنان مردانی که باهم بیگانه اند یا زوج های قانونی گرفته می شود استفاده و رحم زن نابارور فراکاشته می شود جنین حاصله از لحاظ ژنتیکی با زوجین هیچ ارتباطی ندارد ولی از نظر بیولوژیکی با زن نابارور رابطه دارد.^[۲۸]

بخش دوم :

نسب و ارث

فصل اول : نسـب

مبحث اول : مفهوم و ماهیت نسب

نسب از نظر لغوی مصدر و به معنای قرابت و خویشاوندی است و معنای دیگر آن، قرابت،اصل، نژاد، خویشاوندی و پیوستگی بین دو شی (انسان) است^[۲۹]. در زبان فرانسه، کلمه فیلیاسیون به معنای سلسله، نسل، ذریه، پیوستگی و تعاقب چیزهایی که نتیجه یکدیگرند آمده است^[۳۰]. در نظر عرف، فرزندی که از رابطه ی جنسی مرد و زن به وجود آید، بین او و والدینش رابطه ای برقرار می شود که عرف از آن به «نسب» نام می‌برد. برخی از فقها گفته اند: «نسب عبارت از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری، مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث است، [مانند دو برادر به پدر]^[۳۱] .

‌در مورد ماهیت حقوقی نسب باید خاطر نشان کرد با این که باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است، تعریف دقیقی از ماهیت آن به عمل نیامده، ‌بنابرین‏، جا دارد به تعاریفی که فقها و حقوق ‌دانان در این زمینه ارائه داده‌اند پرداخته شود.

برخی از حقوق ‌دانان در تعریف نسب گفته اند: «نسب به معنی قرابت و خویشاوندی است و امری است که به واسطه ی انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید. این امر رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می‌گردد»^[۳۲].

برخی دیگر چنین بیان می دارند: «نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آن ها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالثی حادث می شود»^[۳۳] .

عده ای پس از ایراد بر تعاریفی که از سوی حقوق ‌دانان و فقها مطرح گردیده معتقدند که در تعاریف مذبور از الفاظ مبهم استفاده شده است و منظور قانون‌گذار از نسب همان معنای عرفی آن می‌باشد. در نهایت، چنین می‌گویند: «نسب عرفاً و لغتاً رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می شود»^[۳۴].

عده ای دیگر از حقوق ‌دانان نسب را به نسب عام و خاص تقسیم کرده و گفته اند: «نسب مترادف با «قرابت نسبی» است و رابطه طبیعی و خونی بین کلیه خویشاوندان نسبی خط مستقیم یا خط اطراف را در بر می‌گیرد. این نسب به معنی عام است. اما نسب به معنی خاص عبارت است از رابطه ی پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی و به دیگر سخن، رابطه ی طبیعی و خونی میان دو نفر است که یکی به طور مستقیم (بدون واسطه) از صلب یا بطن دیگری به دنیا آمده است»^[۳۵]. بعضی نیز چنین اذعان می دارند: « از نظر فقهی نسب، یک امر طبیعی است و در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از تکون یک انسان، از ترکیب نطفه در انسان مذکور و اناث حاصل می شده است.

امروزه نیز در عرف عام اجتماعات، نسب همین منشأ را دارد. آن چه مسلم است این است که پس از ظهور اسلام این مبنای طبیعی مورد انکار و رد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی، ‌در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه ای وجود ندارد،بلکه در فقه نیز نسب به همین معنی عرفی اطلاق می‌گردد. منتها در یک مورد، نسب طبیعی مورد شناسایی حقوقی اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است که هر چند طفل از نطفه مرد و زن زناکار به وجود آمده باشد، ولی چون رابطه جنسی بین پدر و مادر او نامشروع است ملحق به ایشان نمی شود. زنا در موردی محقق می شود که طرفین رابطه نامشروع، بر عدم وجود زوجیت آگاه باشند. در صورتی که ایشان اشتباهاً رابطه ی جنسی برقرار کرده باشند، طفل حاصل از این عمل با طرفین نسب شرعی خواهد داشت و هرگاه یکی از آن ها با خبر باشد، رابطه جنسی مذبور منحصراًً از جانب او زنا محسوب می شود و انتساب طفل را به او منتفی می‌سازد، ولی نسب بین طفل و طرف دیگر برقرار خواهد شد. ‌بنابرین‏، تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعی است و در غیر این مورد زنا باید نسب طبیعی، نسب شرعی و معتبر محسوب گردد. مانند نسب ناشی از شبهه. از نظر حقوق مدنی، قانون مدنی ایران نیز در این مورد از حقوق امامیه متابعت ‌کرده‌است و بر مقررات آن چیزی نفیاً یا اثباتاً نیافزوده است. طبق ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی، طفل متولد از نزدیکی به شبهه، ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و نزدیکی را مشروع تصور می ‌کرده‌است. همچنین، مطابق ماده ۱۱۶۶ قانون مدنی در صورتی که نکاح بین مرد و زن باطل باشد، طفل با هر یک از ایشان که از بطلان نکاح بی خبر بوده است نسب قانونی خواهد داشت. به طوری که معلوم است، ملاک اصلی الحاق نسب بین طفل و شخص یا اشخاص دیگر، پیدایش او از نطفه ایشان است، منتها در ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی، قانون‌گذار فقط آن را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است. ‌بنابرین‏، در هر مورد که زنا صادق نباشد مانع در انتساب طفل به شخصی که نطفه او تکون پیدا ‌کرده‌است وجود نخواهد داشت»^[۳۶].

مبحث دوم: شرایط تحقق نسب مشروع