شرط پنجم
عدم وجود موضوع تملک اعم از زمین و تأسیسات در اختیار دولت یکی دیگر از شرایط تملک اراضی اشخاص این است که برای اجرای طرح هیچگونه اراضی ملی شده یا دولتی وجود نداشته باشد یا در صورت وجود، در محل اجرای طرح واقع نشده باشد . تبصره ۱ ماده ۲ لایحه قانونی نحوه خرید و … بند ج ماده ۱۱ آیین نامه قانون زمین شهری مصوب ۲۴/۳/۷۱ دستگاه اجرایی موظف است قبل از شروع به خرید و تملک اراضی اشخاص، ابتدا مراتب را در تهران به وزارت مسکن و شهرسازی و در شهرستانها به ادارات کل مسکن و شهرسازی اعلام و درخواست واگذاری اراضی دولتی مناسب اجرای طرح را بنماید . در صورت عدم رعایت این بند از شرایط و ضوابط جهت تملک املاک، به نظر می رسد که معامله قابل ابطال باشد و ملک نیز قابل اعاده به مالک است . ( ماده ۹۳ قانون محاسبات عمومی مصوب ۶۶ ) . تبصره۱ ماده ۲ قانون نحوه خرید و تملک بیان می دارد « دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی المقدور از اراضی ملی شده یا دولتی استفاده نماید.»

شرط ششم
موضوع تملک منطبق با کاربری موضوع طرح باشد یکی دیگر از شرایط و ضوابط لازم جهت تملک و تصرف املاک و اراضی اشخاص، این است که کاربری زمین یا ملک مورد نظر برای اجرای طرحهای دولتی یا شهرداریها با طرح مصوب منطبق باشد . مطابق بصره ۸۴ قانون برنامه دوم توسعه و ماده ۶ آیین نامه اجرایی آن مصوب ۸/۹/۷۴ دستگاه های اجرایی در صورتی مجاز به تملک املاک می باشند که ملک مورد نیاز جهت اجرای طرح با کاربری آن منطبق باشد و دستگاه اجرایی به هیچ وجه مجاز به استفاده از اراضی، غیر از کاربری معین شده نمی باشند . البته چنانچه اجرای طرح در محل خاصی ضروری بوده به نحوی که تغییر محل اجرای طرح غیر ممکن یا مشکل باشد، با پیشنهاد دستگاه تملک کننده مراجع ذیربط اقدام به تغییر کاربری زمین و انطباق آن با طرح مورد نیاز می نماید . شورای عالی شهرسازی و معماری ایران یا کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۲۲/۱۲/۵۱
فصل دوم: تامین توافقی دستگاه مجری طرح با اشخاص مالک
منظور از موارد تأمین این است که بررسی گردد که در چه مواردی حقوق مالکانه اشخاص، در نتیجه اجرای طرح‌های عمومی توسط دساگاه های اجرایی، در معرض تهدید یا تحدید قرار می‌گیرد و اساساً قانونگذار در چه مواردی این حقوق را محترم شمارده و مجری طرح را مکلف به پرداخت تاوان نموده است. از طرفی در مواردی که به حکم قانون، شهرداری به عنوان دستگاه مجری طرح، مکلف به تأمین حقوق مالکانه می‌باشد، روش‌های پرداخت تاوان و جلب رضایت صاحب حق یا تأمین حقوق او چیست؟ آیا همیشه با توافق و تراضی، این حقوق تأمین می‌گردد یا این که تأمین این حقوق، صورتی اجباری به خود می‌گیرد.
مطابق این دیدگاه، توافقات شهرداری با مالکان برای اجرای طرح های عمرانی، تابع قواعد عمومی قراردادها بوده و از طریق یکی از عقود مملک صورت می گیرد.
در این فصل، پرسش این است که در چه مواردی، در زمان اجرای طرح عمومی، باید حقوق مالکانه اشخاص تأمین شود. این سئوال از آن روی مطرح شده که در اجرای طرح‌های عمومی در برخی موارد، ملازمه با دخالت مستقیم شهرداری در متن حق و یا به تعبیری ملازمه با سلب این حقوق از اشخاص دارد و در بعضی از موارد، اجرای طرح، بی آن که حقوق مالکانه را مستقیماً تحت تأثیر خود قرار دهد به صورتی غیر مستقیم بر حقوق مالکانه اشخاص اثر می‌گذارد و برای صاحبان این حقوق محدودیت‌ها و مشکلاتی ایجاد می‌کند. از همین روی مقتضی است بحث در دو بند جداگانه پیگیری شده و مواضع قانونگذار نسبت به هر یک از این موارد، موضوع بررسی و کنکاش قرار گیرد.
گفتار اول: موارد توافق
با توجه به قوانین خاص راجع به اجرای طرح های عمرانی توسط دستگاه های اجرایی، می توان گفت که مقنن، توافق در قیمت حقوق مالکانه و توافق در انتقال این حقوق را به صورت دو امر مستقل در نظر گرفته است و در خصوص هر یک از موارد مقرراتی را تعیین نموده است.
بند اول: توافق در قیمت
از مقررات مربوط این طور استنباط می شود که دستگاه اجرایی و صاحب حقوق مالکانه می توانند در خصوص قیمت و ارزش حقوق واقع در طرح، با یکدیگر توافق و تراضی نمایند. دارندگان حقوق مالکانه، به صورت معمول برای توافق در قیمت دارای محدودیتی نیستند اما در ارتبط با دستگاه اجرایی یا شهرداری روال چگونه است؟
در پاسخ به این پرسش، می توان گفت که شهرداری برای توافق در خصوص قیمت حقوق مالکانه املاک در طرح دارای اختیار است، در ماده واحده ق.ن.ت.ش اشاره بدان شده که در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک در خصوص قیمت، قیمت توسط هیات از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می شود. همچنین در ماده ۳ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی چنین آمده است که؛ «بهای عادلانه اراضی، ابنیه، مستحدثاث، تاسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان تعیین می گردد.»
برخی در تایید مطالب فوق ذکر، بهای عادله اراضی، ابنیه و … لزوما از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکان و صاحبان حقوق تعیین می شود و این موضوع به عنوان یک اصل دانسته و عدم رعایت آن را استثنایی دانسته است ^[۸۱]. هر چند، دستگاه اجرایی در تعیین قیمت و توافق با دارنده حق، اصولا ازاد است، اما محدودیت هایی نیز برای توافق در قیمت وجود دارد.
به طور مثال، در تبصره ۱ ماده ۳ ل.ق.ن.خ آمده است که «در صورت توافق در مورد بهای عادله، هرگاه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین بیش از یک میلیون ریال نباشد، بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیات مقرر در ماده ۷۱ قانون محاسبات عمومی و در مورد شهرداری ها به تصویب انجمن شهر برسد.» ملاحظه می شود که در تبصره مزبور، مقنن توافق تا مبلغ معینی را در حدود صلاحیت شهرداری دانسته و چنانچه مبلغ مورد توافق، بیش از رقم مشخص شده در تبصره باشد، تصویب شورای شهر را نیز لازم دارد ^[۸۲]. ولی به هر ترتیب آنچه که مسلم است؛ تعیین قیمت می تواند از طریق توافق با مالک تعیین گردد و نیازی به رعایت تشریفاتی خاص یا استعلام از مراجع ذی ربط از جمله کسب نظریه کارشناسان رسمی دادگستری نیست.
چنانچه در خصوص قیمت میان طرفین معامله، توافقی صورت گردد، طبق قانون، این افق صرفا تا مدت مشخص دارای اعتبار است و بعد از گذشت این مدت، توافق انجام شده منتفی شده محسوب خواهد شد. تبصره ۲ ماده ۳ ل.ق.ن.خ مقرر داشته؛ «در صورت حصول توافق، دستگاه اجرایی موظف است حداکثر ظرف سه ماه، نسبت به خرید ملک و پرداخت حقوق یا خسارات اقدام و یا آن که انصراف خور ار از خرید و تملک کتیا به مالک یا مالکین اعلام نماید. به هر حالف عدم اقدام به خرید یا اعلام انصراف در مدت مذکور به منزله انصراف است ^[۸۳].»
بند دوم: توافق در انتقال
ماده ۸ ل.ق.ن.خ، بیانگر نحوه عمل دستگاه اجرایی در مواردی است که صاحب حقوق مالکانه ازانتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی استنکاف نموده یا این که به دلیلی امکان و توانایی انتقال حقوق خود را ندارد.
همانطور که در بند قبلی عنوان شد، قانونگذار در ماده ۳ قانون یاد شده، در مورد تعیین قیمت، صراحتا اصل را بر توافق و تراضی قرار داده است. در ماده ۸ قانون مورد بحث، هر چند به این اصل تصریح نشده است ولی می توان گقت که قانونگذار، نقل و انتقال یا به تعبیری تملیک و تملک حقوق مالکانه را ابتدا به ساکن، مبتنب بر توافق دانسته و توافق دستگاه اجرایی و صاحب حق را بدون لزوم دخالت مراجع دیگری، امکان پذیر دانسته است.
بنابراین، ایجاب و قبول معامله از سوی شهرداری و صاحب حق، به عمل آمده و در قانون مرجع دیگری در بدو امر، جهت جاری نمودن صیغه عقد در نظر گرفته نشده است. مع هذا چنانچه با وصف تعیین توافقی قیمت، صاحب حق، از انتقال حق خود به دستگاه اجرایی خودداری نماید، انتقال حق به صورت غیر توافقی انجام خواهد شد که موضوع فصول آتی است.
ناگفته نماند که شهرداری در انجام معامله برای انتقال حقوق مالکانه، الزامی به تبعیت از آیین نامه معاملات شهرداری ندارد. در آیین نامه معاملات شهرداریف اصولا رعایت تشریفات مناقصه یا مزایده ضروری است اما در مورد اجرای طرح های عمومی، اجرای این آیین نامه منتفی است.
بند سوم: شرایط توافق
هر چند که دستگاه اجرایی در زمان اجرای طرح؛ اصولا در انجام توافق با صاحبان حقوق مالکانه دارای اختیار و صلاحیت است، با این وجود باید دانست که روی آوردن به اجرای طرح توافق با صاحبان حقوق مالکانه واقع در محدوده اجرای طرح، منوط به فراهم بودن شرایطی می باشد که در زیر بدان اشاره خواهد شد ^[۸۴].
الف: وجود اعتبار
لزوم وجود اعتبار، به عنوان یکی از شرایط روی آوردن به اجرای طرح توسط دستگاه اجرایی به حدی بوده که مقنن در اولین ماده ل.ق.ن.خ به آن اشاره نموده است. در این ماده شرط استفاده دستگاه اجرایی از مقررات این قانون، تامین اعتبار لازم برای تامین حقوق مالکانه می باشد.
شرط فوق الذکر، لز این جهت دارای اهمیت فوق العاده ای است که در صورت عدم وجود اعتبار، حقوق مالانه اشخاص تامین نخواهد شد و از آن جایی که مقنن در موارد سلب حقوق مالکانه، اصولا پرداخت و تاوان را پیش بینی کرده است و برای حقوق مالکانه اشخاص احترام خاصی قایل شده است، هر گونه اقدام دستگاه اجرایی برای سلب حقوق مالکانه را قبل از تامین اعتبار لازم غیر قابل قبول دانسته است.
ب: وجود مجوزهای لازم
برای اینکه دستگاه اجرایی بتواند با دارنده حق مالکانه توافقی ترتیب دهد، علاوه بر لزوم وجود اعتبار، باید مجوزها و مصوبات خاصی نیز داشته باشد.
یکی از مجوزها، وجود «طرح مصوب» است. طرح مریوطه باید به تایید مقام ذی صلاح رسیده باشد. بدیهی است طرح های مربوطه باید در کاربری های قابل انطباق با وظایف دستگاه ذی ربط اجرا شوند.
یکی دیگر از مجوزهای لازم برای انجام توافق با صاحب حقوق مالکانه، مجوز و مصوبه مذکور در تبصره ۱ ماده ۳ ل.ق.ن.خ است.
گفتار دوم: توافقات شهرداری با مالکان تابع قواعد عمومی قراردادها
مطابق این دیدگاه، توافقات شهرداری با مالکان برای اجرای طرح های عمرانی، تابع قواعد عمومی قراردادها بوده و از طریق یکی از عقود مملک صورت می گیرد ^[۸۵].
بند اول: قراردادی بودن توافقات و مستندات آن
با توجه به نظریه ی قراردادی بودن توافقات دستگاه اجرایی و مالکان اراضیِ مشمول اجرای طرح های عمرانی، نظری ها ی غالب و مشهور میان صاحب نظران حقوق شهری است ^[۸۶]. از منظر حقوق خصوصی، با تکیه بر اصول حاکمیت اراده و تسلیط، خارج شدن مالی از دارایی دیگری، نیازمند خواست و اراده ی مالک آن است. لذا با این نگرش «اولین طریق ایجاد مالکیت بهره مندی از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین محقق می گردد. بنابراین شهروندان می توانند با بهره گرفتن از عقد بیع، اجاره، صلح و یا سایر عقود معین و یا قرارداد موضوع ماده ی ۱۰ قانون مدنی، حق مالکیت یا حقوق ارتفاقی و انتفاعی خود را به شهرداری و دولت واگذار نمایند. این روش که متضمن احترام کامل به حق مالکیت اشخاص است، به نحو بارزی در قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی و نیز قانون نحوه ی تقویم ابنیه و املاک مورد اشاره قرار گرفته است.»
یکی از نویسندگان از حصول توافق میان شهرداری و مالک با عنوان «تأمین توافقی» یاد کرده است ^[۸۷]؛ به عقیده ی ایشان، نخستین شیوه ی انتقال حقوق مالکانه، بهره گیری از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین واقع می شود و با توجه به مواد قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، این طریق نسبت به دیگر شیو هها اولی و ارجح است؛ لذا چنا نچه زمینه و بستر توافق مهیا باشد، شهرداری باید برای تأمین حقوق مالکانه از این طریق بهره گیرد ^[۸۸].
برخی دیگر معتقدند «اصطلاح «توافق» مذکور در قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، به معنی انطباق حاکمیت اراده و رضایت دو نفر یا بیشتر در عقود و تعهدات است. متعاملین یعنی مالک و دستگاه اجرایی به هر طریقی که تراضی نمایند، آن را به اجرا می گذارند؛ به نحوی که، حتی بدون مداخله ی کارشناسی نیز این توافقات عملی می گردد ^[۸۹].»
برخی دیگر نیز با تفکیک شرایط عمومی مربوط به تملک از قواعد تملک از طریق توافق و بدون تصریح به ماهیت توافق شهرداری با مالکان، رعایت شرایط عمومی تملک از جمله تأ یید بالاترین مقام دستگاه اجرایی، تأمین قبلی اعتبار، لزوم و ضرورت اجرای به موقع طرح برای امور عمومی و ارائه ی گواهی مبنی بر نبود اراضی ملی یا دولتی را برای توافق با مالکان ضروری دانسته اند ^[۹۰].
از دیگر سوی، عده ای بدون تعیین ماهیت توافقات، صرفاً مراحل اجرای طرح و تملک املاک افراد را بیان کرده و در تفاوت بین قانون نوسازی و عمران شهری با قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی آورده اند به نحوی که در قانون نخست، مالک در تعیین کارشناس یا نماینده برای تعیین بهای ملک خود، فاقد اختیار است؛ اما مطابق لایحه ی اخیر، مالک در تعیین کارشناس مخیر است؛ لذا از این منظر، قانون مذکور وجاهت شرعی و قانونی بیشتری نسبت به قانون نوسازی دارد ^[۹۱].
ظاهر دیدگاه های مبهم، شاید بر ماهیت قراردادی توافقات دستگاه اجرایی با مالکان دلالت داشته باشد؛ بطوریکه میان «شرایط عمومی مربوط به تملک» و «قواعد تملک از طریق توافق» تفاوت گذاشته اند، بر ماهیت دو گانه ی این دو طریق تملک دلالت دارد؛ در یک جا دستگاه اجرایی با جلب توافق و نظر مساعد مالک اقدام می نماید و در موضعی دیگر از قوه قاهره ی دولت بهره می برد ^[۹۲].
دیدگاهی که قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی را موجه تر و در انطباق بیشتری با شرع می داند، بیشتر به سود مالک می باشد؛ چرا که وفق این دیدگاه، قدرت مافوقی برای سلب مالکیت وی حداقل در مرحله ی ابتدایی اجرای طرح وجود ندارد و تملک دستگاه اجرایی از طریق توافق صورت می گیرد.
موافقان به قراردادی بودن توافقات شهرداری با مالکان اراضی و املاک به برخی مستندات به شرح زیر متوسل می شوند: قانونگذار انجام خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ مشخص نموده است، این قانون، نحوه ی خرید و تملک اراضی و املاک خصوصی افراد را که برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و یا نظامی دولت مورد نیاز است، تعیین می کند. قانونگذار مطابق این قانون جهت مالک شدن املاک خصوصی توسط دستگاه اجرایی دو شیوه در نظر گرفته است: نخست، «خرید» املاک یعنی استفاده از طریق توافقی؛ و در صورت عدم امکان، «تملک» اراضی مورد نیاز؛ اقدام اخیر حالت قهری داشته و با توجه به ماده ی ۸ قانون مذکور، منوط به وجود موانعی جهت حصول توافق است. لذا اصل اولیه در اجرای این قانون، معامله کردن و «خریداری» است؛ دستگاه های اجرایی می توانند در نتیجه ی تراضی، مالک اراضی و حقوق مورد نیاز خود گردد؛ نه آنکه مجاز باشد یک جانبه و قاهرانه اقدام به تملک نماید. در این فرض مالک می تواند با عدم پذیرش قیمت پیشنهادی، هرچند مقرون به صرفه بوده و حتی چندین برابر قیمت روز ملک باشد، از انجام معامله اجتناب ورزد؛ این امر مصداق آزادی اراده در امر قراردادها می باشد؛ چرا که به موجب این اصل، اشخاص آزاد هستند به هر شکل معقول که می خواهند با هم معامله نمایند و آثار آن را معین سازند؛ مگر مفاد تراضی آنان، به دلیل مخالفت با قانون، نظم عمومی و یا اخلاق حسنه، نامشروع باشد ^[۹۳]. ذیل ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، دو عبارت «خرید» و «تملک» در کنار یکدیگر به کار رفته است؛ که مؤیدی بر استنباط فوق می باشد.
همچنین در ادامه مطالب فوق، لازم به خاطر نشان است که در ماده ی ۳ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی از عبارات «بهای عادله» و «خسارت مالکان » عنوان شده است. آنچه از این دو عبارت به ذهن متبادر می شود، یکی خرید ملک و دیگری، مسؤولیت مدنی است. «بها » در فرضی پرداخت می شود که قرارداد معوضی وجود داشته و طرفین به قیمت معینی تراضی کرده باشند؛ «خسارت» هنگامی مطرح است که بدون وجود قراردادی، از فعل یا ترک فعل شخص، به مالک ضرری وارد شده باشد. به قرینه ی مندرج در ماده ی ۳ که مقرر می دارد: «چنانچه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین، بیش از یک میلیون ریال باشد بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیأت مقرر یا انجمن شهر (شورای شهر) در مورد شهرداری ها برسد. »، مشخص می شود که دستگاه اجرایی باید با مالک وارد معامله شده و با رضایت و توافق وی اراضی موضوع طرح را به دست آورند. در تبصره ی ۲ ماده ی ۳ این قانون نیز بحث از «خرید» است و دستگاه های اجرایی پس از حصول توافق مکلف است ظرف سه ماه اقدام به خرید ملک کرده یا انصراف خود را از خرید و تملک اعلام نماید.
از سوی دیگر، در ارتباط با تبصره ی ۲ ماده ی ۵ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی ^[۹۴]، امکان پرداخت حقوق زارعین ملک را پیش از انجام «معامله» در نظر دارد. ظاهر این تبصره مبین انعقاد قرارداد مملک میان دستگاه اجرایی و مالک در وهله ی نخست است. واژه ی معامله ذیل تبصره ی ۵ ماده ی ۵ نیز تکرار شده است: «نصف هزینه کارشناسی پرداخت شده که به عهده مالک می باشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملک کسر می گردد.»
اصل احترام مال مردم (تنها روایتی که دلالت صریحی بر این قاعده دارد، روایت اب یبصیر می باشد: قال رسول الله (ص): «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه و حرمه ماله کحرمه دمه » ^[۹۵].) و ضرورت رعایت آن که مورد توجه شارع مقدس است، مستلزم این مهم است که در صورت نیاز دستگاه های اجرایی از جمله شهرداری ها به اراضی و املاک و ابنیه یا سایر حقوق اشخاص حقیقی و یا حقوقی، این دستگاه ها باید اقدام به خرید یا جلب توافق و رضایت مالک یا مالکان نموده و صرفاً از این طریق نیاز خود را برطرف کنند. «معنای احترام جز این نیست که مال مسلمان همچون مباحات اولیه نیست، که دارای هیچ گونه حرمتی نباشد، و هرکس بتواند بر آن استیلا یابد و یا با قهر و زور از آن استیفا کند ^[۹۶].» مردم بر مال خود مسلط اند و می توانند در آن تصرفات حقوقی یا مادی انجام دهند یا از هرگونه تصرفی خودداری نمایند. «جنبه ی سلبی قاعده سلطنت نیز به این معنا است که دیگران در اموال مالک بدون اذن و رضایت او، حق مداخله و تصرفی ندارند و چنین تصرفی دارای ضمانت اجرای تکلیفی و وضعی است.^[۹۷] »
به نظر می رسد قوانین مربوط به تملک نیز با پیروی از این قاعده ی فقهی در موارد متعددی از عبارات معامله، توافق، خرید و مانند آن بهره برده اند؛ امری که بیانگر حکومت اصل آزادی اراده و به تبع آن اصل آزادی قراردادها است ^[۹۸].
بند دوم: نظریه ی تملک بودن توافقات و مستندات آن
قانو نگذار در ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، با شرایطی خرید و تملک اراضی مورد نیاز دستگاه اجرایی از جمله شهرداری ها را مجاز دانسته است. به موجب این ماده، اولاً، دستگاه اجرایی در فرضی دارای حق خرید و تملک اراضی متعلق به مردم است که دارای برنامه هایی باشد که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه ضروری باشد؛ ثانیاً، این ضرورت به تأیید و تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی رسیده باشد؛ ثالثاً، بودجه ی آن نیز قبلاً تأمین شده باشد؛ و رابعاً، به موجب ذیل ماده ی یک قانون یاد شده، اقدام به خرید و تملک وفق مقررات مندرج در این لایحه ی قانونی صورت گیرد.
با توجه به ماده فوق ذکر و مقایسه ی آن با قواعد عام قراردادها، تفاوت این نهاد حقوقی با دیگر نهادهای مشابه آشکار می شود. در بیع یا سایر عقود معوض، خریدار به هنگام خرید می تواند بیع را نسیه انجام دهد؛ در حالیکه حسب ظاهر ماده ی یک این قانون، دستگاه اجرایی و شهرداری باید پیش از اقدام به خرید (تملک)، اعتبار آن را تأمین کرده باشد؛ در واقع، خریداری ملک بدون تأمین اعتبار لازم، تخلف از مقررات قانونی است که ضمانت اجرای آن ابطال اقدامات تملکی است ^[۹۹].
همچنین دستگاه اجرایی از جمله شهرداری نمی تواند انعقاد قرارداد نماید؛ مگر آنکه دارای طرح مصوب باشد؛ این طرح از هر نوع که باشد، دارای ضوابط و شرایط خاصی از جمله ضوابط مختلف حسابداری بوده و باید به تصویب بالاترین مقام اجرایی این نهاد برسد ^[۱۰۰]. در حالی که در حالت معمول برای انجام معامله، اشخاص حقیقی یا حقوقی نیازی به تصویب طرح و دیگر تشریفات ندارند و به محض اراده می توانند آزادانه وارد معامله شده، مالی را خریداری و تملک کنند.
موضوع مهم دیگر آنکه‌، وفق ذیل ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، شهرداری باید مطابق مفاد این قانون اقدام به معامله نماید؛ لذا دستگاه اجرایی آزادی اراده ندارد که به مانند سایر خریداران به هر شکل با فروشنده توافق و اقدام به خرید ملک کند. در واقع، قانونگذار حدود و نحوه ی خرید و تملک املاک مردم را تعیین نموده تا طرف معامله نتواند به ضرر مالک یا دستگاه اجرایی (عموم مردم و بیت المال) اقدام نماید؛ این امر از فقدان آزادی مطلق شهرداری در انعقاد معامله حکایت دارد ^[۱۰۱].
در خصوص استفاده دستگاه اجرایی از اراضی ملی و دولتی، با اشاره به تبصره ی یک ماده ی ۲ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، دستگاه های اجرایی و شهرداری مکلف شده اند برای اجرای طرح خود تا آن جا که ممکن است از اراضی ملی یا دولتی استفاده نمایند و چنا نچه بخواهند طرح خود را در اراضی خصوصی اجرا کنند، باید نبود اراضی ملی یا دولتی در محل را به تأ یید مراجع مربوط برسانند.
این تبصره حکایت از آن دارد که با تصویب طرح، محدودیت خاصی بر مالکیت افراد ایجاد م یشود؛ لذا قانون گذار، در راستای رعایت قاعده ی احترام مال دیگران، دستگاه اجرایی را مکلف نموده تا حد امکان برای اجرای طرح از اراضی ملی و دولتی استفاده کند. پرسش این است که اگر تصویب طرح که در راستای رفع نیاز عمومی است، محدودیتی برای مالکان خصوصی اراضی مشمول طرح در پی نداشته و ایشان مختارند که با دستگاه اجرای توافق کرده یا از انجام معامله سر باز زنند، چرا قانو نگذار دستگاه اجرایی را مکلف نموده است که تا حد امکان از اراضی دولتی یا ملی استفاده کند؟ شاید بتوان گفت دلیل استفاده از این اراضی آن است که اراضی مزبور به صورت رایگان در اختیار دستگاه اجرایی قرار داده می شود؛ مقصود قانون گذار نیز همین صرف هجویی در بیت المال بوده است؛ آ نگونه که دستگاه اجرایی با صرف هزینه ی کمتر، خدمت بیشتری به عموم ارائه دهد (ماده ی ۱۱ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی).
مشخص می شود آن چه موضوع این ماده است، تملک دستگاه اجرایی نیست، بلکه صرفاً «حق استفاده ای » است که قانو نگذار برای دستگاه اجرایی دارای طرح در نظر گرفته و آن هم در صورتی است که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح خود به اراضی دایر یا بایر، ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارت خان هها یا مؤسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت «نیاز » داشته باشد؛ در حالیک‌ه در تبصره ی ماده ی ۲ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، ذکری از «نیاز» دستگاه اجرایی به اراضی ملی یا دولتی به میان نیامده است؛ بلکه دستگاه اجرایی مکلف گردیده برای اجرای طرح های خود تا حد امکان از اراضی ملی یا دولتی استفاده کند. نتیجه آنک‌ه مطابق مقررات قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، اجرای طرح عمرانی و عمومی در اراضی ملی یا دولتی مشمول ماده ی ۱۱ یاد شده نبوده و دلیلی بر رایگان بودن تملک دستگاه اجرایی وجود ندارد ^[۱۰۲]، تا موضوع صرفه جویی در بیت المال دلیل وضع این تبصره تلقی شود.