ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در اسناد بین المللی

در این مبحث در دو گفتار، ابتدا به بررسی حق فسخ بر اساس ماده 72 و 73 کنوانسیون بیع بین الملل و در گفتار دوم به بررسی حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی خواهیم پرداخت.

گفتار اول: حق فسخ بر اساس ماده 72 و 73 کنوانسیون بیع بین الملل

ماده 72 می گوید:

((1-هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد روشن شود که یکی از طرفین مرتکب نقص اساسی قرارداد خواهد شد،طرف دیگر می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید.

2-طرفی که قصد اعلام بطلان را دارد، چنانچه وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که تضمین کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.

3-اگر طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد،الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهند بود.))

این ماده با شرایطی متاوت از ماده 71، به طرفی که نقص طرف دیگر را پیش بینی می کند اجازه می دهد که قرارداد را فسخ نماید.

اگرچه در زمان تصویب این ماده و ماده 71 از جانب گروه مصری پیشنهاد شد که این دو ماده ادغام شوند تا هم معیارهای اعمال تعلیق هر چه بیشتر نوعی شود و هم اخطار قبل از فسخ به طرف دیگر داده شود.( باره راگراف و دیگران ، 1384،ج3،ص 69) به علت مساوی بودن آرای موافق و مخالف این پیشنهاد پذیرفته نشد، ولی یک گروه برای بحث و تحقیق بیشتر تشکیل شد که ماده 71 و 72 حاصل آخرین تحقیقات این گروه می باشد.( همان منبع، ص 56)

برخی اعتقاد دارند که مقررات 71 و 72 کنوانسیون می تواند مورد سوء استفاده قرار گیرد و طرفی که به انجام معامله راضی نیست، به آسانی خود را از تعهدات سنگین خلاص می کند و این امر با روح کنوانسیون که در جهت ممکن ساخته اجرای قرارداد است و به حفظ امنیت مبادلات تجاری بین المللی اهمیت می دهد،مخالف بوده و به همین دلیل پیشنهاد شده تا از این مواد تفسیر مضیق شود و تنها در موارد خاص مقرر شده اجازه تعلیق یا فسخ قرارداد داده شود.( پیر پلانتر، 1370، صص 359-360)

این ماده نیز مانند ماده 71 در سه بند تدوین شده و ما نیز جداگانه یه آنها می پردازیم:

بند اول: بند 1 ماده 72

این بند ماده 72 شرایط فسخ را بیان می کند:در ابتدا در این ماده باید ((روشن شود))، که در متن فرانسه ((etre manifeste)) و در متن انگلیسی ((it is clear))آمده است.و این تفاوت با ماده71 (که becomes apparent یا il apparait) امده به عقیده برخی اطمینان بیشتری را در ماده 72 نسبت به ماده 71 می طلبد.( Enderlein&Dictrich,Maskow,2010,p.291.) به نظر عده ای دیگر این تفاوت در کلمات در درجه اطمینان نمی شود، چون حتی اگر متعهد صریحا امتناع خود را از اجرای قرارداد اعلام نماید،باز هم احتمال دارد تا موعد اجرا نظرش را تغییر دهد.( schlechtrien,2010,p.96.)

ماده 72 برخلاف ماده 71 به این مطلب اشاره ای نمی کند که کدام امور میتواند روشن کند که طرف مقابل مرتکب نقض خواهد شد، ولی مفسران می گویند که تقاضای شرایط جدید یا اعلام این که طرف دیگر مرتکب تخلف شده و به آن بهانه،تعهداتش را انجام نخواهد داد،در بیشتر موارد مبنای فسخ است.( schlechtrien,op,cit.,p.95.) همچنین است دوباره فروختن کالایی که قرار بوده تحویل مشتری دهد یا فروختن کارخانه ای که قرار بوده در آن برای مشتری کالا تولید شود.( Honnold,1991.,p.496.) عده ای نیز گفته اند که اگر آنچه در قسمت ((الف)) و ((ب)) بند 1 ماده 71 آمده است،جدی تر باشد(یعنی نقصان در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او، بسیار فاحش یا نحوه رفتار او در ایجاد مقدمات اجرای قرارداد یا در اجرای قرارداد بسیار نامناسب باشد)می توان گفت نقض روشن خواهد بود.( Enderlein&Dictrich, op, cit., p.291.) در هر حال اعلام متعهد مبنی بر این که قصد اجرای تعهداتش را ندارد(بند 3 ماده 72) نقض در آینده را روشن می کند.( Audit, 1990, p. 158.)

شرط دیگری که ماده 72 مقرر می کند، این است که باید((روشن شود که یکی از طرفین مرتکب نقض بنیادی (اساسی) قرارداد خواهد شد…))، به بیان دیگر ، برخلاف ماده 71 فقط نقض بخش مهمی از قرارداد برای فسخ کافی نیست و باید نقض بنیادی باشد، همانطور که در موارد دیگر هم فسخ فقط در نقض بنیادی ممکن است(مواد 49 تا 64 کنوانسیون).( Audit,op.cit.,p. 158.)

.Fundamental Breach

حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی

در این قسمت از پایان نامه به بررسی حق فسخ قرارداد در اصول موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی می پردازیم.

بند 1 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی مشابه بند 1 ماده 47 کنوانسیون مقرر می دارد که:

« در مورد عدم اجرا، طرف زیان دیده می تواند به وسیله دادن اطلاعی به طرف دیگر اجازه دهد مدت اضافی از زمان را برای اجرا ». اصل 70101 از اصول موسسه بین المللی عدم اجرا را« ارتکاب تقصیر به وسیله طرف دیگر در اجرای هر یک از تعهداتش تحت قرارداد، شامل اجرای ناقص یا تاخیر در اجرا» می داند. بر طبق اصول  موسسه بین المللی، اعطای مهلت اضافی تنها در ارتباط با موقعیتهایی است که فروشنده اجرای با تاخیر می نماید یا اصلا اجرایی را ارائه نمی دهد. بنابراین چنانچه موافق بند اصل 70105 مهلت اضافی را خریدار به فروشنده در جهت ایفای تعهدش بدهد و فروشنده در این مدت نتواند تعهدش را ایفا نماید، خریدار می تواند با اختیار حاصله از بند (ج) اصل 70301 مبادرت به فسخ قرارداد نماید؛ در صورتی که طرف دیگر قبل از انقضای زمان مقرر در اصل 70105 از ایفای تعهدش سرباز زند». بنابراین اصول موسسه بین المللی نیز همگام با اصول کنوانسیون حق فسخ قرارداد را در صورت تخلف فروشنده از ارائه اجرای قرارداد در طول مدت مهلت اضافی به رسمیت شناخته است. البته مدتی که توسط خریدار برای اجرای تعهد در زمان اضافی داده می شود، می بایستی مدت معقولی باشد.

«رویه دادگاهها نشان می دهد که مهلت اضافی تعیین شده از سوی خریدار اغلب دارای مدت زمان معقولی نمی باشد، یعنی بیش از اندازه کوتاه است. قرار دادن یک دوره ای که خیلی کوتاه است باعث می شود که سوالاتی در خصوص نتیجه مهلت اضافی مطرح شود. نظر غالب میان حقوق دانان این است که بند 1 ماده 47 و بند (ب) ماده 1 ماده49 کنوانسیون باید طوری تفسیر شود که مهلت اضافی دارای طول مدت نامعقول بی اثر نشود، بلکه مدت معقولی برای این مهلت اضافی در نظر گرفته شود. در این رابطه جمله دومی از بند 3 اصل 70105 موسسه بین المللی به صراحت بیان می کند که «دوره های اضافی که طول مناسبی را اجازه نمی دهند، باید به صورت منطقی گسترش داده شوند».

بنابراین اصول موسسه بین المللی در مقایسه با کنوانسیون رویکردش کمی متفاوت تر است. برخلاف بند 1 ماده 47 کنوانسیون که عنوان می دارد لازم نیست که خریدار مدت معقولی را برای مهلت اضافی مقرر کند، بلکه اگر مدت معقول نباشد، حق خریدار در اعمال فسخ قرارداد در صورت نامعقول بودن زمان مهلت اضافی محدود می شود. بنابراین بند 3 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی می تواند به عنوان تمثیلی از اصل معقولیت در تجارت بین الملل در نظر گرفته شود» (Koch, 2004, pp 4-5. ) البته معقولیت نیز یک اصل کلی تحت کنوانسیون می باشد.

هم چنین بند 2 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی اساسا شبیه بند 2 ماده 47 کنوانسیون است. در این اصل اشاره شده است که خریدار می تواند به هر کدام از راه حلهای موجود در برابر تخلف فروشنده برای عدم اجرای قرارداد در مدت مهلت اضافی استناد نماید که طبیعتا یکی از این راه حلها شبیه آنچه در بند (ب) ماده 49کنوانسیون در نظر گرفته شده است، می تواند فسخ قرارداد باشد.

لازم به ذکر است که بند 3 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی عینا شبیه بند ب ماده 49 کنوانسیون است. جمله سوم این بند صراحتا بیان می کند که «طرف زیان دیده می تواند در اطلاع خود قید نماید که اگر طرف دیگر در اجرا در مدت اجازه داده شده به وسیله اطلاع تاخیر نماید، قرارداد باید به طور اتوماتیک فسخ شود». در رابطه با نقض اساسی نیز  همان شرایط لازم برای کنوانسیون در این اصول نیز در نظر گرفته شده است. از مطالب بالا نتیجه می گیریم که شرایط فسخ قرارداد در اصول موسسه بین المللی و کنوانسیون دارای تفاوت اساسی نمی باشد و به نظر می رسد که بند 3 اصل 70105 از اصول  موسسه بین المللی با توجه به بند 2 ماده 7 کنوانسیون بتواند به عنوان مکمل بند ب ماده 49 و بند 1 ماده 47 استفاده شود.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران

بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات

تعهدات در یک تقسیم بندی کلی به تعهدات قراردادی و تعهدات قانونی تقسیم میشوند. علت این امر تفاوت در منبع تعهد است. اگر تعهدی ریشه در تراضی و توافق افراد داشته باشد، «تعهد قراردادی» بوده ولی اگر مبنا و منبع تعهد حکم قانونگذار باشد  به آن الزامات «خارج از قرارداد  (تعهد قانونی) میگویند. (کاتوزیان، 1368)در تمامی نظامهای معتبر حقوقی چنین تفکیکی به چشم میخورد. در حقوق کامن لا نیز این تقسیم به شکل محسوسی قابل مشاهده است. بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله تعهد به حفظ آن ملزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر این پایه وضع اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. استواری در عهد و پیمان لازمه داد و ستد و سوداگری است. بنابراین هدف طرفین از انعقاد قرارداد انجام شدن آن تعهد از سوی طرفین میباشد. در همه کشورها به این توافق اهمیت داده شده است. در حقوق ایران نیز توافقات طرفین محترم ( ماده 10 ق م ) و اصل لزوم قراردادها ( ماده 219 ق م) به آن اشاره شده است .(مافی، 1390) وقتی بر خلاف این اصول حرکت کنیم مفهوم نقض قرارداد پیش می آید. قانون مدنی در ذیل اثر معاملات به تبیین مفهوم نقض قرارداد پرداخته است. در بیان تعریف نقض قرارداد گفته شده، یعنی  تخلف از عاقد از مفاد عقد در واقع تخلف از اجرای قرارداد با نقض آن مترادف میباشد. ولی عدم ایفای تعهد ممکن است به دلیل عهد شکنی و نقض آن از سوی متعهد یا بدلیل فورس ماژور باشد. بر این اساس عدم ایفای تعهد معنایی عام تر از نقض قرارداد دارد، و صرف عدم انجام تعهد را نمیتوان نقض قرارداد دانست. اصطلاح نقض قرارداد در برخی از فرهنگ های حقوقی این گونه توضیح داده شده است: قصور بدون عذر قانونی، نسبت به اجرای هر تعهدی که تمام یا بخشی از قرارداد را شکل میدهد.(Campbell,1905)

نقض قرارداد یا پیمان شکنی که تعریف آن در بالا عنوان شد به معنای امتناع و خودداری طرفین قرارداد از انجام تعهدات قراردادی است و آن زمانی است که برای انجام تعهد ناشی از قرارداد، موعدی معین شده است که تخلف از این موعد نقض محسوب میشود(شهیدی، 1382)با این تعریف به سراغ مصادیق نقض قرارداد میرویم. نقض قرارداد دارای سه مصداق است که عبارتند از: عدم اجرای قرارداد،  عدم رعایت زمان اجرای قرارداد،  اجرای معیوب قرارداد.

در ادامه به شیوه های جبران خسارت ناشی از نقض به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد میپردازیم به دلیل اینکه در این تحقیق فسخ  را  به عنوان ملاک کار خود برگزیدیم از تعریف مابقی آن ها خودداری میکنیم. شیوه های جبران خسارت به عنوان ضمانت اجرای قرارداد عبارتند: اجرای عین تعهد، فسخ، حق حبس، تقلیل قیمت و خسارت.

اولاً ضمانت اجرا قدرتی است که برای به کار بستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضرر و زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476، 534، 579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد در نظرگرفته است و متخلف از تعهد را می توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای  ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد له (ذوالخیار) می تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. (کاتوزیان، 1387)ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با بهره گرفتن از قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و… از آن استفاده کردو تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این گونه ضمانت اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادار کردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت اجراهای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن درصورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هر دوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.

کاتوزیان ، ناصر، 1368، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، چاپ اول، انتشرات بهنشر، تهران

[2] مافی، همایون، 1390، بررسی حق قسخ  ناشی از پیش بینی نقض قراداد در کنوانسیون بیع یبن المللی کالا و حقوق ایران ، مجله مطالعات حقوقی دوره سوم، شماره اول

Campbell, Collin P. (1905); “The Doctrine of Anticipatory Breach”, General Law Journal, vol. 60

[4] شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

[5] Black Law Dictionary.Op. cit “contractual obligation.

Law made simple; CF PADFIELD LLB. DPA; Seventh Edition.

ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران

حقوق ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه، شیوه اجبار به انجام عین تعهد را پذیرفته و مورد تاکید قرار داده است. در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد وجود ندارد. چون عقدی که بر طبق قانون منعقد شده، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است وفقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل می شود که عقد به رضای طرفین اقاله شود یا به یک دلیل قانونی فسخ گردد.

ماده 230 قانون مدنی در تایید این لزوم آورده است:

«عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».

به عبارت دیگر، در صورت تخلف از وفای به عهد، ناقض قرارداد، ملزم به ایفای آن می گردد، و مادامی که چاره ای جز فسخ وجود نداشته باشد، این الزام وجود دارد. این است که مثلا در صورتی که بایع در تسلیم مبیع یا خریدار در پرداخت ثمن تاخیر ورزد ممتنع اجبار به تسلیم می گردد. در صورتی که احد از متعاملین از انجام تعهد خویش امتناع ورزد یا تعهد را ناقص انجام دهد یا کالای دیگری به جای مبیع تحویل دهد و یا از دادن اطلاعاتی که می بایست به موجب قرارداد ارائه می داد طفره رود، نیز حکم قضیه همان است.

به همین منوال، در صورتی که احد از متعاملین که متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی شده، از انجام شرط تخلف ورزد، طرف دیگر معامله می تواند از دادگاه تقاضای اجبار وی را به وفای به شرط بنماید. چنانچه مشروط علیه قادر به انجام آن نباشد، باز هم حق فسخ وجود نخواهد داشت و حاکم می تواند به هزینه متعهد موجبات انجام آن را توسط شخص ثالث یا حتی خود متعهد فراهم آورد،(کاتوزیان ، 1384) و در صورتی که ایفای عین تعهد از این طریق هم ممکن نباشد، به عنوان آخرین راه حل، طرف مقابل حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.(داراب پور، 1377)

در این که آیا مشروط له قرارداد (در تعهدات به نفع ثالث) حق اجبار متعهد به ایفای عین تعهد را دارد یا خیر، نیز اختلاف است. به هر حال به نظر می رسد که طبق قانون مدنی اگر ثالث صرفا انتفاع می برد، مثل انتفاع دانشجویان از خوابگاهی که ضمن قرارداد شرط احداث آن برای دانشجویان شده نسبت به دانشجویان،(کاتوزیان ، و صفایی، 1351) تعهدی به نفع وی نشده و نمی تواند ایفای عین تعهد را بخواهد. اما چنانچه به نفع شخص ثالث تعهد شده باشد او نیز مادامی که قرارداد توسط طرفین قرارداد اقاله یا فسخ نشده می تواند ایفای عین تعهد را مطالبه نماید.(شهیدی، 1386) گفتیم که قانون ایران، بطور کلی، نظریه اجبار تا حد امکان را پذیرفته و در موارد خاص استثنائات و تعدیلاتی قائل شده است.

اکنون چند نمونه از موارد استثنائی که قانون مدنی ایران از قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، عدول نموده را احصاء می نماییم:

1 - اعطای اختیار فسخ همگام با اجرا به ایفای عین تعهد در موقع وجود خیار تاخیر ثمن. در اینجا حق فسخ در کنار حق اجبار به ایفای عین تعهد آورده شده است. البته علت اعطای چنین حق فسخی، همانا قاعده تلف مبیع قبل از قبض و انتقال مالکیت به خریدار و ملکیت منافع و نمائات است که قانونگذار را مجبور نموده برای تکمیل حق حبس فروشنده، حق فسخ را نیز برای وی قایل شود.

ر.ک. ماده 219 قانون مدنی.

[2] ماده 376 قانون مدنی.

[3] مواد 9 – 237 قانون مدنی، همچنین ملاحضه شود: کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص226.

داراب پور، مهراب، (1377)، قاعده مقابله با خسارت، ص 134-131.

[5] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص414 -412، و صفائی، حسین، (1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص194

[6] شهیدی، مهدی، (1386)، سقوط تعهدات، چاپ یازدهم، انتشارات مجد، صفحات 100 الی 109.

[7] مواد362، 619 ،620 و 278 قانون مدنی ایران. مواد 420 ، 49 و 145 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی.

[8] مواد 395 و 402 قانون مدنی ایران.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی

بند اول - ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مساله ایفای عین تعهد هم یکی ازمسائل بحث انگیز بود که در کنفرانس وین مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفت. بالاخره تدوین کنندگان کنوانسیون با زبان بی زبانی تصمیم گرفتند که بر ضمانت عدم ایفای عین تعهد توافق نکنند.

به عبارت دیگر موافقت کردند که هر کس بر اساس قانون خود عمل کند. لذا، از بحثها و گفتگوهای فراوان نتیجه مفیدی حاصل نشد. کنوانسیون آنچه را با دست پس زده بود با پا به طرف خود کشید.(داراب پور، 1374)

مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران

بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها

اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach  از نظر لغوی به نقض احتمالی “نقض قابل پیش بین"، نقض فرض “و “نقض پیشاپی ” ترجمه شده است. برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از  مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفاً یک نقض فرضی نمی دانند و این گونه نقض ها را به “نقض منتظره” تعبیر نموده اند(داراب پور ، 1370 ، ص 27 ( در اصطلاح حقوقی، هر گاه قبل از فرارسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی، متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم توانایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید(موعد مقرر) از سوی متعهد قابل پیش بینی است. براین اساس، آنچه به عنوان نقض احتمال قرارداد مطرح می شود، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد.(رحیمی،1384) به عبارت دیگر، پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. در این فرض ، درصورت پذیرش این نظریه، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد خود را معلق کند. نقض احتمالی قرارداد، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است، زمانی که متعهد اعلام میکند که در موعد اجرای قرارداد، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد، نقض صریح است، اما به عنوان مثال، هر گاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد، نقض ضمنی صورت گرفته است.

بدینسان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. در حالی که نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرارسیدن زمان اجرای آن است.

بر نظریه نقض احتمالی قرارداد، در حقوق قراردادها انتقادهایی وارد شده است. براین اساس، قبل از بیان مبانی حقوقی این نظریه به نقد و تحلیل دلایل مخالفان این نظریه می پردازیم.

انتقادات وارد بر نظریه نقض احتمالی قرارداد

1-    نادیده گرفتن اصل لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد

2-    تقدم اجرای اجباری قرارداد بر فسخ آن

3-    محتمل بودن وقوع نقض

4-    تحقق بی عدالتی در صورت دریافت خسارت

الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل  استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد.

[1] همان ص 202

داراب پور ، مهراب، 1370، قاعده مقابله با خسارت ، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران

[3] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115