خیار رویت و تخلف وصف

نوعی خیار فسخ است که حق بر هم زدن قرارداد را در صورت عدم مطابقت مال مورد معامله با وصف پیشین آن برای خریدار ایجاد می‌کند. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد می‌شود که فرد کالایی را مشاهده نمی‌کند و اوصاف آن در قرارداد ذکر می‌شود و یا بر اساس مشاهده سابق و آنچه در ذهنش نقش بسته معامله‌ای انجام می‌دهد و بعد از معامله مشخص می‌شود آن اوصافی که در قراداد ذکر شده در کالا وجود ندارد و یا وضعیت فعلی کالا مطابق با آن‌چه در سابق مشاهده کرده ‌است، نیست.(صفایی ،1383،ص277) ماده ۴۱۳ قانون مدنی در خصوص خیار رؤیت می گوید: «هر گاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت». مثلاً خریدار قبلاً باغی را دیده است و بر مبنای همان اوصافی که قبلاً از باغ در ذهنش باقی مانده‌ است، معامله می‌کند. بعد از معامله و رؤیت باغ می بیند درختها خشک شده‌اند و آن باغ سابق نیست. در این‌جا خریدار به استناد این خیار، حق فسخ دارد. خیار رؤیت ویژه بیع نیست و در تمام قرادادها ممکن است ایجاد شود. مطابق ماده ۴۱۰ در خیار تخلف وصف «هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده ‌است نباشد مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید. تخلف از وصف در صورتی خیار فسخ ایجاد می‌کند که در یک وصف اساسی نباشد، چرا که اگر در وصف اساسی باشد معامله، اساساً باطل است ( مواد 410و 413 ق م ).

6- خیار غبن.

شیخ فخرالدین طریحی و سید ابوالقاسم الموسوی الخوئی(الخوئی، بیتا، ص۲۳۵)، در ارتباط با تعریف لغوی واژه غبن اینگونه بیان داشته اند که واژه غبن در لغت به معنی خدعه، نیرنگ، نقض عهد و … به کار می‌رود.

غبن در لغت به معنای گول زدن است و در اصطلاح فقها تملیک مال است به دیگری به بهایی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک کننده غاین و طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هردو یکی جاهل به قیمت باشند و در اینجا خدعه ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت قبول نموده مغبون و دارای خیار میباشد. اما این تعریف در اصطلاح حقوقی اینگونه است که خیار غبن یعنی، زیان ناشی از عدم تعادل بین عوضین در زمان معامله که به زیان ‌دیده بعد از آگاهی به غبن، حق فسخ می‌دهد.(لنگرودی،1381، ص 316) در ماده 416 و 417 ق م اینگونه آمده هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند. غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.

7- خیار عیب.

کسیکه معامله ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است. بنابراین صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ معامله مختار است. خیار عیب یکی از انواع خیار در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن در صورت معیوب بودن شیء مورد معامله خریدار حق بر هم زدن معامله را دارد. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد میگردد که مشتری کالایی را که معیوب است، خریداری کرده ‌است. خیار عیب ویژه عین معین است. محقق حلی(محقق حلی، بیتا، ص. ۳۶ ) و محمد حسن نجفی( نجفی، بیتا، ص. ۲۵۸) درباره مفهوم عیب معتقد هستند که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت عیب است.

 به گفته برخی دیگر از فقیهان و فخر المحققین(فخر المحققین، بیتا، ص. ۴۹۱.) «در محصولات ساخت بشر، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی عیب است.

گروهی دیگر نقص در مرتبه متوسط را عیب نامیده‌اند. ناصر کاتوزیان با توجه به جمع این چند نظر معتقد است: «عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد. در تعریف حسن امامی عیب عبارت است از «زیادتی یا نقصان جزء یا صفت شیئی است نسبت به نوع خود. بر مبنای نظر لنگرودی «کمی و کاست یا زیادی و فزونی که برخلاف عادت و متعارف در چیزی یا حیوانی عیب است.

طبق قانون، ماده 423 ق م، خیار عیب وقتی برای مشتری ایجاد می‌شود که عیب پنهان باشد و عیب در زمان عقد وجود داشته باشد.

حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد ۲، ص. ۲۷۷.1383

شیخ فخرالدین طریحی، مجمع‌البحرین، ج۶، ص۲۸۸ 

سید ابوالقاسم الموسوی الخوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج۶، ص۲۳۵

محمد جعفر جعفری لنگرودی، 1381،فلسفه عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل، تهران،گنج دانش،چاپ اول ۱۳۸۱  ص. ۳۱۶.

قوانین 416و 417

، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۲، ص. ۳۶

، جواهر الکلام، ج۲۳، ص. ۲۵۸

فخر المحققین، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج۱، ص. ۴۹۱.

بنابراین قانون‌گذار دو شرط را برای خیار عیب مؤثر قرار داده ‌است:

۱ مقصود از عیب مخفی عیبی است که مشتری حین وقوع بیع عالم به آن نبوده اعم از اینکه عیب واقعا مخفی و مستور بوده و یا این‌که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت به آن نشده است. (ماده424 ق م)

موجود بودن عیب حین عقد، هر چند عیب باید در زمان بیع وجود داشته باشد اما با این وجود ۳ استثنا در این مورد وجود دارد.

• عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است. (ماده 425 ق م)
• اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد، مشتری حق رد (زیان دیده از خیار عیب برخوردار است) را نیز خواهد داشت.( ماده 430 ق م)
• عیبی که بعد از قبض و در زمان خیار مختص مشتری ایجاد شود در حکم عیب سابق است و مشتری از خیار عیب برخوردار است.( ماده 426 ق م)

بر مبنای ماده ۴۲۶ قانون مدنی باید اینطور گفت که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی به عرف و عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب بر حسب زمان و مکان تغییر یابد.

8- خیار تدلیس.

شهید ثانی در کتاب خود شرح لمعه واژه تدلیس را در لغت به معنی فریب‌ دادن، پنهان‌ کردن، تاریک ساختن و مبهم کردن دانسته است. در ماده 438 ق م آمده در اصطلاح حقوقی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله بشود. به عبارت دیگر تدلیس عبارت است از پوشاندن عیبی در مال یا نمایاندن یک صفت یا امتیاز کمالی غیر واقعی در مال.( صفایی، 1386 ص. ۲۹۱) در این صورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت. در ادامه باید ذکر شود که تدلیس با عیب تفاوت داد. تدلیس در جایی است که یک طرف معامله با نیرنگ و فریب اوصافی که در موضوع معامله وجود ندارد را، موجود تلقی می‌کند ولی در عیب، زیاده یا نقیصه‌ای در مال هست و عرف آن را عیب می‌شناسد. از همین رو در عیب، موضوع معامله الزاماً باید معیوب باشد اما در تدلیس الزام وجود عیب در موضوع معامله نیاز نیست چرا که صرف نبود یک امتیاز و وصف کمالی، تدلیس محسوب می‌شود. ممکن است تدلیس وجود داشته باشد، بی آنکه مال معیوب باشد و یا ممکن است خیار عیب، بدون تدلیس تحقق یابد. هم‌چنین در جایی که پوشاندن عیب با علم و عمد باشد  خیار عیب و تدلیس با هم ایجاد میگردد.(کاتوزیان،1376، ص 325)

9- خیار تبعض صفقه

تبعض در لغت به معنی تجزیه ‌شدن آمده و صفقه به معنی دست بهم زدن است و به معنی  معامله نیز به کار رفته؛ زیرا در قدیم معمول بوده‌است که طرفین معامله، هنگامی که می‌خواستند رضایت خود را بر عقد قرارداد اعلام کنند، به یکدیگر دست می‌دادند.( صفایی،، 1386، ص۲۹۴) در اصطلاح حقوقی حق فسخ ناشی از تجزیه و پاره‌پاره شدن معامله را خیار تبعض صفقه گویند و طرفی که معامله به ضرر او تجزیه شده خیار فسخ دارد. این خیار در ماده 441 ق م عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.( قاسم زاده،، ش ۲۴۰ )

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول به آنست که مورد معامله متعدد باشد و الا در صورت انفراد موضوع به خیار شرکت برمیگردد. در موارد اسقاط این خیار باید به این نکته بسنده کرد که در مواردیکه خیار تبعض صفقه ساقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستاجر در حین معامله عالم باشند، که قسمتی از مورد معامله به جهتی از جهات باطل است و با اینحال اقدام به معامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط میگردد.

حسین صفایی، قواعد عمومی قرارداد‌ها، جلد۲، ص. ۲۹۱

کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها ج 5، انتشارات شرکت انتشار، چاپ دوّم: 1376 ص 325

دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ص۲۹۴

قاسم زاده، مرتضی، حقوق مدنی، مختصر قراردادها و تعهدات، ش ۲۴۰

تعریف نقض قرارداد و اقسام آن

در این گفتار در دو بند به بررسی تعریف نقض قرارداد و اقسام آن خواهیم پرداخت.

بند اول نقض قرارداد

قرارداد به عنوان نخستین ابزار تنظیم کننده روابط حقوقی انسان ها در اجتماع است احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظام های حقوقی، اگر چه یک اصل اساسی محسوب می شود (همت کار ،1384) نقض پیمان در همه مکاتب و قوانین الهی و بشری مذموم است. بشر در طول حیات خود همیشه در این اندیشه بوده و هست تا خدشه ای به این اصل وارد نشود و عمل ناشایست نقض قرارداد، صورت نگیرد.فقه امامیه نیز در بخش معاملات و قراردادها بر اساس همین اصل بنا نهاده شده است. در جهت صیانت از این اصل است که قرن های متمادی، استحکام و امنیت معاملات در عرصه تجارت حفظ شده، تسهیل روابط تجاری و رونق اقتصادی شکل گرفته است.(الفت، 1391)

نقض در لغت به معنی شکستن، ویران کردن و شکستن عهد و پیمان آمده است (عمید ،1362،ص1042) در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نمانده و نقض قرارداد یا پیمانشکنی به معنای امتناع و خودداری طرفین قرارداد از انجام تعهدات قراردادی است و آن زمانی است که برای انجام تعهد ناشی از قراداد، موعدی معین شده است که تخلف از این موعد نقض محسوب میشود. (شهیدی ،1382، ص 62) با این حال باید اضافه کنیم که هرگاه زمان به خواست متعهد له واگذار شده و او در زمان متعارف، انجام تعهد را مطالبه کرده و یا اگر موعد انجام قرارداد مشخص نشده است، چنانچه تعهد قراردادی در زمان متعارف و متناسب یا موضوع تعهد صورت نگیرد نقض واقع شده است.(کاتوزیان،1387،ص148)

از این جهت نقض قراداد به دو صورت قابل تصور است : الف )نقض واقعی قرارداد ب) نقض احتمالی یا پیشاپیش قرارداد که در ادامه به توضیح هرکدام در بندی جداگانه میپردازیم.

بند دوم : نقض واقعی قرارداد

این نوع نقض همان گونه که از اسم آن معلوم است مفهومی روشن دارد. عدم اجرای تعهد قراردادی یا انجام با تاخیر و اجرای ناقص یا نادرست قرارداد در زمان مقرر که بر حسب ماهیت و نوع تعهد و کیفیت اجرای آن معین میشود را نقض واقعی قرارداد مینامند. (کاتوزیان، همان منبع،ص 138) باید خاطر نشان کرد نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان، یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. و نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین میباشد.

بند سوم : نقض احتمالی قرارداد

احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظامهای حقوقی، یک اصل مهم تلقی میشود. (همت کار،1384)ولی در همه قراردادها احتمال نقض آن وجود دارد. اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach از نظر لغوی به نقض احتمالی، نقض قابل پیش بین، نقض فرض و نقض پیشاپیش ترجمه شده است. . برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفا یک نقض فرضی نمیدانند و این گونه نقض ها را به نقض منتظره تعبیر نموده اند. (داراب پور ،1377)[7] تریتل[8] بیان میکند در اصطلاح حقوقی هرگاه قبل از فرا رسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم تونایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید از سوی متعهد قابل پیش بینی است. اسکیلانی[9] میگوید بر این اساس آنچه به عنوان نقض احتمالی قرارداد مطرح میشود به معنای آن است که قبل از فرا رسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. (کاظمی، 1391)[10]

همت کار ،حسین،1384،نظریه مقابله با نقض احتمالی قرارداد،مجله دانشگده علوم اداری و اقتصاد دانشگاه اصفهان،سال 17 ،شماره 2

الفت ،1391، ارزیابی نظریه پیش بینی نقض قرارداد از منظر فقه امامیه و حقوق ایران نشریه حقوق اسلامی، سال نهم ، شماره 33

شهیدی،مهدی ) 1382 ( آثارقراردادهاوتعهدات،چاپاول،تهران: انتشاراتمجد.

کاتوزیان ،ناصر،1387،قواعد عمومی قراردادها،انتشارات شرکت سهامی انتشار 

منبع  پیشین ص 148

همان پیشین

داراب پور ، دکتر مهراب ، قاعده مقابله با خسارات ، انتشارات گنج دانش ، چ اول ، تهران ، 1377

Treitel ,1984.

Squillanie

کاظمی،محمود،1391، نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران با نگاهی به کنوانسیون بیع بین المللی کالا و نظامهای حقوقی خارجی، دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش ، شماره نخست

مبنای فسخ

مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی این­که فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد. در ادامه به بررسی این موضوع می پردازیم.

گفتار اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین

بند اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین در قانون

قانون مدنی ایران فسخ قرارداد را مبتنی بر سیستم پیچیده ای به نام خیارات قرار داده است. تحت این عنوان، حقوق دانان بطور وسیع مواردی را که در آن موارد طرف زیان دیده می تواند نسبت به فسخ قرارداد استحقاق داشته باشد را بررسی نموده اند. و از چهارده خیار جداگانه سخن به میان آورده اند. عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تاخیر، خیار شرط، خیار غبن، خیار عیب، خیار رویت، خیار تخلف وصف، خیار تخلف از شرط، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه، خیار شرکت، خیار تفلیس، خیار تعذر تسلیم و خیار امتناع. درست است که تعدد خیارات ممکن است باعث این تفکر شود که در حقوق ایران با توجه به راهکارهای متعددی که برای فسخ قرارداد در نظر گرفته شده به راحتی می توان قرارداد را فسخ نمود اما لازم بذکر است که در قراردادها اصل بر لزوم است (ماده 219) و امکان فسخ قرارداد در پرتو این اصل امری استثنائی و خلاف قاعده است.

بند دوم: تاکید بر اصل لزوم قراردادها

اصل لزوم که ضامن حفظ ثبات و امنیت قراردادهاست اقتضاء می کند که هیچ یک از طرفین عقد نتوانند آن را برهم زنند. اما با این وصف و با تمام ستایشی که از اصل لزوم قراردادها و ضرورت حفظ ثبات و استحکام قراردادها به عنوان سنگ بنای نظام اقتصادی و معاملاتی می شود، به چه دلیلی قانونگذار اجازه می دهد تا در مواردی متعاقدین امکان برهم زدن یک جانبه قرارداد را پیدا کنند؟ به دیگر سخن مبنا و فلسفه وجودی خیارات چیست ؟ مگر نه آن است که وجود خیار به منزله امکان فسخ قرارداد است و در نتیجه پایه های عقد لازم را متزلزل می سازد، پس چه دلیلی وجود این امر استثنائی و خلاف قاعده را توجیه می کند؟ به طور کلی دو مبنا برای خیارات ذکر شده است:

«مبنای خیار، حکومت اراده و مفاد آن توافق و تراضی طرفین عقد است. به عنوان مثال مبنای توافق و تراضی طرفین سلامت مبیع است، پس اگر مبیع معیوب باشد، از این توافق تخطی شده و مشتری حق فسخ دارد. دوم اینکه مبنای خیار جبران ضرر و اجرای عدالت است. به عبارت دیگر، قاعده لاضرر مبنای خیارات است. اگرچه اصل بر لزوم قراردادهاست، اما آنجا که از وجود قراردادی یکی از طرفین متضرر میگردد، به گونه ای که اگر از وجود این ضرر آگاه بود مبادرت به انعقاد قرارداد نمی کرد، بنابراین قاعده لاضرر به عنوان حکمی ثانوی، مانع اضرار میگردد و استثنائا به این شخص اجازه می دهد تا با فسخ عقد، ضرر را دفع نماید».( دلشاد، 1388، ص 70 و 71.) بنابراین در حقوق کشور ما به هنگام نقض قرارداد و به عنوان راه حل اولیه امکان فسخ قرارداد پیش بینی نشده است و به نظر می رسد نویسندگان قانون مدنی زمانی که به تدوین ضمانت اجراهای ناشی از تخلف در اجرای تعهدات مشغول بوده اند تلاش اولیه آنها در این موضوع بوده است که در وهله اول اجرای تعهدات قراردادی صورت پذیرد. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی الزام متعهد به انجام تعهد در اولویت قرار دارد. بنابراین اصل کلی در حقوق ایران این است که طرف متضرر بدوا باید اجرای قرارداد را خواستار شود که این اصل کلی موافق روح ماده 219 قانون مدنی یعنی اصل اصالت الزوم نیز می باشد. بنابراین امکان فسخ قرارداد امری استثنائی و خلاف قاعده است که باید احراز شود وگرنه پشیمان از عقد نیز پای بند به آن باقی می ماند. به همین دلیل است در موردی که وجود خیاری مانند «تفلیس یا تخلف از اجرای تعهد طرف دیگر» به عنوان قاعده عمومی قراردادها مورد تردید است، اصل عدم وجود خیار یا محدود بودن دامنه اجرای آن است، مگر اینکه دلایلی خلاف آن را نشان دهد و تردید را از ذهن بزداید بدین ترتیب برخلاف قاعده اقاله که حکمی است عام و برای همه قراردادها، وجود خیار در عقد لازم امری استثنائی است و باید بر مبنای تراضی دو طرف یا حکم قانون احراز شود، خواه شبهه که درباره وجود خیار ایجاد شده است حکمی باشد یا مصداقی. با وجود این هر گاه تردید در وجود خیار ناشی از ناسازگاری طبیعت عقد با اجرای قاعده عمومی باشد. اصل را باید وارونه کرد و طرفدار استثنائی بودن عقد را مدعی شمرد زیرا این ادعا در واقع به سقوط خیار در نتیجه تبانی دو طرف می انجامد». (کاتوزیان، 1368، ص 57.)

امکان فسخ به حکم قانون

بند اول: امکان فسخ به دلیل نقض واقعی قرارداد

قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این­که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در این­جا به استناد مواد 478 و 479 قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند. بر طبق ماده 478 قانون مدنی: «هرگاه معلوم شودعین مستاجره درحال اجاره معیوب بوده مستاجرمی تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجرحق فسخ ندارد.»

ماده 479 نیز مقرر میدارد: «عیبی که موجب فسخ اجاره میشود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

در انتها باید گفت در این صورت شخصی که دارای خیار فسخ با توافق طرفین یا به حکم مستقیم قانون است ابتدا باید به وسیله اظهارنامه اراده خود را مبنی بر فسخ به خوانده دعوا اطلاع دهد، سپس اقدام به طرح دعوای حقوقی با موضوع خواسته صدور حکم بر اعلام تأیید مراتب فسخ قرارداد کند. ذی‌نفع باید اراده خود را مبنی بر فسخ قرارداد اعلام و دادگاه با عنایت به قرائن و مدارک اقدام به صدور حکم مبنی بر تأیید مراتب فسخ قرارداد می‌کند. همچنین در مواردی که فسخ فوری است باید به نحوی اقدام کرد که فوریت موضوع از بین نرود؛ ذی‌نفعی که دارای اختیار فسخ است باید به وسیله اظهارنامه اراده خود را مبنی بر فسخ به خوانده دعوی اطلاع دهد و سپس اقدام به طرح دعوای حقوقی کند که این امر سبب می‌شود فوریت موضوع رعایت شود.

بند دوم: امکان فسخ به دلیل نقض فرضی قرارداد

در حقوق ایران از انجا که نقض فعلی قرارداد اصولا به طرف دیگر ،حق فسخ قرارداد را نمی دهد و نخست باید متعهد مجبور شود و اگر اجبار وی مقدور نباشد تعهد باید به وسیله شخص دیگری به خرج متعهد انجام گیرد و در آخر هم اگر این کار امکان پذیر نبود، به طرف مقابل حق فسخ معامله داده می شود(مستنبط از مواد 238 و 239 قانون مدنی ) به روش اولی اگر یک طرف قبل از آنکه زمان اجرای تعهداتش فرا رسد، اعلام نماید که قصد انجام تعهداتش را در آینده ندارد و مرتکب نقض از پیش گردد، نمی توان به طرف دیگر حق فسخ داد و طرفین باید به قرارداد متعهد شوند.

قانونگذار ایران در ماده 238 قانون تجارت به پیش بینی نقض تعهد توجه کرده است و این ماده مقرر می دارد: (اگر علیه کسی که براتی را قبول کرده، ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، می تواند از قبول کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد یا پرداخت آن را به نحو دیگری تضمین کند). لکن ضمانت اجرای عدم معرفی ضامن و یا عدم تضمین پرداخت در این ماده ذکر نشده است. در هر صورت، اگر از رفتار طرفی مشخص شود که در آینده مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد ،طرف مقابل حق فسخ ندارد و باید اجبار طرف اول را از دادگاه بخواهد.

ولی آیا به علت افلاس و یا ورشکستگی مشخص شود که شخص در آینده مرتکب نقض قرارداد می شود و نمی تواند تعهداتش را اجرا کند، آیا نمیتوان به دیگری حق فسخ داد؟ ماده 380 قانون مدنی مقرر می کند در حالتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند از تسلیم آن امتناع کند. این ماده اگرچه به حق فسخ در صورت مفلس شدن مشتری اشاره می کند ولی ناظر به موردی است که ثمن حال باشد چون در فقه تفلیس موجب حال شدن دیون نمی شود و مال مفلس میان دارندگان دیون حال تقسیم می شود.(کرکی (محقق ثانی)،بیتا، ص 225 و نجفی بیتا، ص280.)

در خصوص ورشکستگی ماده533 قانون تجارت مقرر می کند : هرگاه کسی مال التجاره به تاجر ورشکسته فروخته و لکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد، آن کس می تواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته، از تسلیم مال التجاره امتناع نماید چیست؟ آیا منظور حق حبس است یا حق فسخ؟ماده 543 قانون تجارت که امکان درخواست تحویل مال التجاره را پیش بینی می نماید، نظر اول را تقویت می کند اما ملاک ماده 530 همین قانون که مقرر می کند: ((مال التجاره هایی که تاجر ورشکسته به حساب دیگری خریداری کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و از طرف کسی که به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است)) نظر دوم را تقویت می کند ؛ مخصوصا اگر قبول کنیم که اجرای حکم ماده 530 در جایی که خریدار تاجر ورشکسته است و به حساب خود معامله کرده ،امکان دارد، (کاتوزیان،1386، ش 157،ص 221 ) چون نباید میان موردی که مال التجاره تسلیم شده و موردی که مال التجاره تسلیم نشده ،تفاوتی باشد.