از آن جهت است که چون در تشکیل قرارداهای الکترونیک از داده پیام ها استفاده می شود و داده پیام نیز «نوشته» نیست[۲۵۴] پس برای شناسایی اسناد الکترونیک و به تبع آن پذیرش قراردادهای الکترونیک باید مفهوم کاغذ را از مفهوم «نوشته» حذف کرد. قانون نمونه آنسیترال در این راستا اقدام کرده و شرط کتبی بودن را حذف کرده و «داده پیام» را هم ارزش با «نوشته» قرار داده و در بند اول ماده ۶ مقرر می دارد: «هرگاه قانون، مکتب بودن اطلاعات را لازم بداند، این شرط به وسیله داده پیام محقق خواهد شد…» با این تعریف مفهوم کتبی بودن وارد فضای مجازی شده و ازهمان اعتبار «نوشته» در فضای سنتی برخوردار گشته است. قانون تجارت الکترونیک نیز مقررات مشابهی دارد. در ماده ۶ این قانون بیان شده که «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام د رحکم نوشته است…» پس هر جا که سندی لازم باشد داده پیام ها می توانند جانشین و در حکم آن باشند . علاوه بر این، ماده ۱۲ قانون مذکور نیز مقرر می دارد: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده …» و در نهایت ماده ۱۴ همان قانون بیان می کند داده پیام ها از حیث «اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است» از ملاحظه مواد مذکور می توان استنباط کرد که مفهوم «داده پیام» با مفهوم «سند» هم عرض فرض شده است.
حال جای این سوال باقی است که آیا داده پیام ها در حکم سند عادی هستند یا سند رسمی؟ قانون تجارت الکترونیک به این سوال پاسخ صریح نمی دهد ولی ماده ۱۴ قانون مذکور در این خصوص مقرر می دارد: «کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در راجع قضایی وحقوقی است» اگر چه این ماده داده پیام را در حکم «اسناد رسمی» قرار نداده ولی از اصطلاح «اسناد معتبر و قابل استناد» استفاده کرده و این امر حاکی از آن است که قانونگذار به سند رسمی تمایل داشته نه سند عادی. ماده ۱۵ همان قانون تکلیف مساله را بهتر روشن می سازد زیرا صراحتاً مقرر می دارد: «نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها می تونا ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از عتبار افتاده است». بنابراین، از نظر عدم استماع انکار و تردید و لزوم ادعای جعلیت پیام مطمئن الکترونیک همانند سند رسمی است (ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی)[۲۵۵] از اجرای اصول اثابت نیز می توان چنین توجیه کرد که چون دادگاه بر پایۀ اماره قضایی و تضمین های قانونی و فنی پیام الکترونیک را مطمئن شمرده و به این عنوان پذیرفته است، پیام را باید در حکم سند عادی شمرد که اصالت آن در محکمه محرز شده است، هر چند که این احراز در پی تکذیب وا نکار طرف نباشد زیرا آنچه که به عنوان مبنای اعتبار اهمیت دارد، احراز اصالت است نه انکار و تکذیب، و قانون در این باب به مورد غالب نظر دارد چرا که هر سند را محمول به صحت می داند مگر آنکه انکار و تردیدی صورت گیرد و نیاز به احراز اصالت باشد.[۲۵۶]
گفتار دوم: اعتبار اسناد الکترونیک
حال که ارزش و جایگاه حقوق داده پیام، هم عرض با اسناد رسمی، مورد پذیرش قانون قرار گرفته است باید دید شرایط داده پیام ها برای اینکه از چنین موقعیتی برخوردار باشند، چیست. پذیرش اسناد در قالب الکترونیک به معنای ایجاد اعتبار در تمام داده ها و اطلاعات الکترونیک نیست بلکه فقط داده پیام هایی ارزش اسناد رسمی را خواهند داشت که از شرایطی که قانون برای آنها مقرر کرده برخوردار باشند به عبارت دیگر، داده پیام ها باید ابتدا همان کارکردهای سند کتبی (مثل نبات و دوام یا قابلیت استناد) را داشته باشند تا بتوانند از نظر حقوقی جایگزین آنها گردند.
بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک.
ماده ۱۴ قانون تجارت الکترونیک بیان می کند: «کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان مسحوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است، بنابراین داده پیام ها اولاً باید به طریق مطمدئن ایجاد (تولید) شوند و ثانیاً به طریق مطمئن نگهداری کردند، داده پیام ها توسط سیستم های اطلاعاتی[۲۵۷] تولید و نگهداری می شوند. زیرا سیستم اطلاعاتی عبارت است از «سیستمی برای تولید (اصل سازی)، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش داده پیام»[۲۵۸] و البته چنین سیستمی باید از شرایط ایمنی و اطمینان فنی لازم برخوردار باشد. به همین منظور قانون تجارت الکترونیک از «سیستم اطلاعاتی مطمئن» [۲۵۹] نام برده که طبق تعریف باید شرایط زیر را دارا باشد.
«به نحوی معقول در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد.
سطح معقولی از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد.
به نحوی معقول، متناسب با اهمیت کاری که انجام می دهد پیکر بندی و سازماندهی شده باشد
موافق رویه ایمن باشد[۲۶۰]»
منظور از رویه ایمن «رویه ای است برای تطبیق صحت ثبت داده پیام، منشاء و مقصد آن با تعیین تاریخ و برای یافتن هرگونه خطا یا تغییر در مبادله، محتوا و یا ذخیره سازی داده پیام از یک زمان خاص، یک رویه ایمن ممکن است با استفاده ازالگوریتم ها ، یا کدها، کلمات یا ارقام شناسایی، رمزنگاری، روش های تصدیق یا پاسخ برگشت و یا طرق ایمنی مشابه انجام می شود»[۲۶۱] بنابراین، «سابقه الکترونیکی مطمئن عبارت از داده پیامی است که با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به هنگام لزوم در دسترس و قابل درک است»[۲۶۲] در نتیجه، زمانی که داده پیامی تمام شرایط مقرر در قانون را دارد (داده پیام مطمئن) طبق ماده ۱۴ قانون تجارت الکترونیک، از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین و برای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در محاکم هستند.
اگرچه، ابزارهای الکترونیک و فناوری های مربوط به تولید و نگهداری اسناد الکترونیک هنوز به اندازه اسناد کاغذی قابل اعتماد نیستند، اما فناوری های رایانه ای در این زمینه تا حدی پیشرفت کرده اند که بتوانند شرایط لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک را فراهم سازند. البته لازم به ذکر است که در برخی موارد اسناد مذکور نسبت به اسناد کاغذی دارای مزیت های بیشتری هستند زیرا حجم بسیار کمتری دارند، ذخیره و نگهداری آنها در نسخ متعدد امکان پذیر و بسیار ساده است و استفاده و بازیافت آنها نیز با سرعت و سهولت امکان پذیر است.
به هر حال، تأمین شرایط ایمنی و اعتبار اسناد الکترونیک و راهکارهای اجرای آن به عهده علوم رایانه ای و الکترونیک است و در صورت لزوم، متخصصان امر باید در مورد حصول شراط مطمئن اسناد الکترونیک اظهار نظر کنند، تا اعتبار حقوقی آنها شرایط محاکم مورد تایید قرار گیرد.
بند دوم: اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی اسناد الکترونیک
یکی از شرایط اصلی و اساسی هر سندی وجود امضاء در آن است در واقع نوشته بدون امضاء فاقد ارزش و اعتبار می باشد، زیرا قابلیت انتساب ندارد. نوشته منتسب به اشخاص هنگامی قابل استناد است که امضاء شده باشد . سند امضاء نشده ناقص است و مهمترین رکن اعتبار را ندارد هر چند که ممکن است به عنوان قرینه تایید کننده سایر ادله، مستند قرار گیرد[۲۶۳].
بنابراین، اسنادا لکترونیک برای اینکه دارای اعتبار باشند باید همانند انواع کلاسیک خود دارای امضاء باشند و امضای این اسناد نیز لزوماً به صورت الکترونیک است.
حال زمانی که داده پیام ها از شرایط مطمئنه برخوردار باشند و امضای الکترونیک نیز به آنها منضم گردد، آنگاه از نظر حقوقی هم عرض اسناد مکتوب هستند. همانطور که از مواد ۱۴ و ۱۵ قانون تجارت الکترونیک نیز استنباط شد تمایل قانونگذار بر این است که اسناد الکترونی را در زمره اسناد رسمی قرار دهد. این نظر ناصواب نیست، زیرا با توجه به شرایطی که در ماده ۱۰ قانون مذکور برای امضای الکترونیک مطمئن در نظر گرفهت شده است[۲۶۴]، و نیز وجود مراجع گواهی امضاء (دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیک)[۲۶۵] به عنوان مرجع ثالث و در نقش دفتر خانه های اسناد رسمی، برای تایید امضای مذکور، آنگاه داده پیام هایی که امضای الکترونیک هم به آنها منظم شده است در حکم اسناد رسمی قرار خواهند گرفت.
در تایید آنچه گفته شد ما ده ۶ همان قانون مقرر می دارد: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد داه پیام در حکم نوشته است…» پس هر جا سندی لازم باشد داده پیام ها می توانند جانشین و در حکم آن باشند. بخش دوم ماده مذکور نیز موارد استثناء از این قاعده عام را بیان می کند. مواردی که از نظر قانون نمی توانند در قالب اسناد الکترونیک قرار بگیرند عبارتند از:
اسناد مالکیت اموال غیر منقول
فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی
اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده از کالا صادر می کند و یا از بکارگیری روش های خاصی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند.
بغیر از موارد مذکور، اسناد الکترونیک که مبتنی بر داده پیام ها هستند هم ارزش با اسناد کاغذی بوده و دارای اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی هستند. ماده ۱۲ قانون تجارت الکترونیک در این خصوص مقرر می دارد:
«اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داه پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد».
فصل سوم : امضاء الکترونیک
در قوانین فعلی تعریفی از امضا وجود ندارد و عرفاً تمثیل یا مهر به اشکال گوناگون به عنوان امضا پذیرفته شده است. نبود تعریف از ماهیت و شکل امضا یک عرف «دردسرساز» توالی امضاها به وجود آورده است که در اغلب موارداز امضا موارد از اماض اشخاص حتی نمی توان به هویت آنان پی برد مگر آنکه نام و نام خانوادگی شخص درج شود و یا آشنایی قبلی با صاحب امضائ وجود داشته باشد. از طرف دیگر، امضاء شخص امضاء کننده با شخصیت وی عجین است و کسی غیر از وی نمی تواند آن را به کار گیرد. در حالی که در محیط تجارت الکترونیکی چون امضا از شخص امضا کننده منفک است، می گوییم دارند امضا یا امضاء کننده؛ دیگری نیز می تواند آن را به کارگیرد. برای مثال، در امضاء دیجیتال[۲۶۶]، دارنده امضا یک کلید خصوصی[۲۶۷] دارد که چیزی جز رشته ای از اعداد ریاضی نیست و معمولاٌ رد یک کارت هوشمند[۲۶۸] و یا یک توکن[۲۶۹] (نوعی سخت افزار شبیه به کلید سنتی) قرار دارد و اگر بخواهد می تواند به یدگری اجازه دهد که این سخت افزار را رشته اعداد ریاضی برای امضا به کار بندد.
به همین دلیل در ق.ت.ا.ا بعارت دارند، امضاء یا شخص مجاز به کار می رود. حتی شرکت ها و موسسات و سایر شخصیت های حقوقی می توانند امضا مختص به خود داشته باشند. هر چند که از نظر تحلیل حقوقی در نهایت «اراده» موجود انسانی ورای این سیتم ها قابل شناسایی است. البته اگر مفهوم امضا را موسع در نظر بگیریم «اثبات حضور» هم معنا می دهد مانند ثبت حضور مستخدمان که در این صورت پدیده تشخیص هویت از طرق سنجش اعضای بدن موسوم به بایومتریک[۲۷۰] یکی از موثرترین روش های کنترلی محسوب خواهد شد. از قرنیۀ چشم و انگشت دست نیز برای برداشت پول از خودپرداز و بانکداری الکترونیکی استفاده زیادی می شود. این نوع وسیلۀ رمزنگاری برای اشخاص حقوقی غیر قابل استفاده است. نبود تعریف از امضا در بعضی از موارد از جمله انتقال الکترونیکی بعضی از اسناد تجاری، ممکن است به قطعیت امضا و در نتیجه آثار حقوقی یک سند تجاری لطمه وارد نماید. کارکرد امضا بسار است: برای شناسایی هویت شخص؛ ایجاد یقین نسبت به حضور شخصی آن شخص برای فعل امضاء؛ و عجین ساختن شخص با محتوای سند، همچنین کارکردهای دیگری با توجه به طبیعت سند نیز متصور است. برای مثال، امضاء ممکن است برای تصدیق خود امضا به کار رود برای اینکه: قصد طرفین برای متعهد شدن به محتوای قرارداد امضا شده محرز شود؛ قصد شخص برای صحنه گذاشتن بر نوشتن متن و به مفهوم نشان دادن این واقعیت که با تبعات حقوقی ممکن ناشی از امضا سند آشناست؛ قصد شخص برای عجین ساختن خود با محتوای سندی که توسط دیگری نوشهت شده است؛ بیان واقعیت و زمانی که شخص در مکان مشخصی آن سند را امضاء کرده است[۲۷۱]. این کارکردها باعث می شود که در عالم روابط حقوقی ازا مضاء به عنوان یک رکن اصلی و اساسی یاد شود، لذا عدم تعریف از امضاء ممکن است به بعضی از این کارکردها لطمه وارد نموده و در مواقع دادرسی مفری برای طفره رفتن از پذیرش تبعات حقوقی ایجاد نماید. این نقص در بستر تجارت الکترونیکی و به موجب بند «ی» ماده ی ۲ ق.ت.ا.ا. برطرف شده است[۲۷۲] به این ترتیب، امضاء الکترونیکی به صورت گرافیک، نام و اعداد ریاضی ازا عتبار برخوردار است و هر نوع اطلاعات مبادله ای از جمله سند تجاری را می توان با استفاه از ابزارهای الکترونیکی امضاء و مبادله کرد. با مداقۀ بیشتر در این تعریف، و نیز فرازهای بعدی قانون، دو نوع امضا که با دو روش مختلف تولید شده قابل شناسایی است؛ در امضا نوع اول با درج نام و یا علامت مخصوص فعل امضاء انام می شود. دراین روش ، به طرق مختلف می توان یک امضا الکترونیکی ایجاد کرد، از پویش[۲۷۳] عین امضای دستی و ثبت آن د رحافظه، تایپ نام با حروف مخصوص یا عادی، ایجاد مهر گرافیک تا استفاده از امضای دیجیتال و رمزنگاری های پیشرفته، این نوع امضا شامل طیفی وسیع از علامت ها و یا حتی امضاهای منطقی است و با معرفتی آن، اطلاعات الکترونیکی ایجاد شده یا مبادله شده در وسط های الکترونیکی اصولاً در سیستم قضایی و اداری ایران پذیرفته واهند شد. چون «هرگاه قانون، وجود امضا را لازم بداند امضا الکترونیکی مکفی است». (ماده ۷ ق.ت.ا.ا) این نوع امضا معمولاً بدون استفاده از فنون پیشرفه و رمزنگاری[۲۷۴] و تنها با بهره گرفتن از علایم گرافیکی و بدون امکان تحلیل منطقی و رقمی شکل می گیرد و اطلاعات مووضع آن در حد یک سند عادی دارای اعتبار است، و روشن است که ارزش اثباتی آن پس از رسیدگی در دادگاه معلوم خواهد شد: «دلیل بعد از اقامه دعوا» که به طریق الکترونیکی ایجاد، پردازش و ارسال می شود. اطلاعاتی که از طریق تلکس، تلفن، سیستم های رایانه ای و شبکه ها ارسال می شوند در دادگاه ها قابل استناد هستند و قاضی نمی تاند به آنها در حکم قرینه بنگرد که در نتیجه به میل خود آنها را قبول و یا از اعداد دلایل خارج سازد. آنها ارزش اثباتی در حد اسناد عادی دارند و در سیستم قضایی اصولاً پذیرفته می شوند اما مقررات مربوط به اسناد عادی در مورد آنها اجرا خواهد شد. یعنی طرف می تواند آنرا تکذیب (انکار و تردید) کند و روشن است که در بررسی واقعی بودن این اطلاعات، با توجه به خصوصیات محیط های الکترونیکی از سنجش های خاص این فضا استفاده خواهد شد.
«به طور کلی» ارزش اثباتی «داده پیام ها» با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله «داده پیام» تعیین می شود» (ماده ۱۳ ق.ت.ا.ا) اما اعمال تجارتی نیاز به حتمیت و قطعیت دارد، نیاز به دلیلی دارد که در صورت بروز اختلاف بتوان به اطلاعات تولید، پردازش و منتقل شده استناد کرد تا طرفین یک رابطۀ تجاری، مطمئن از سندیت اطلاعات، حاضر به حضور در فضای سایبر و انجام مبادله شوند. لذا وجود نوع دوم امضا الزامی است؛ امضائی که به اطلاعات الکترونیکی اعتباری قطعی و غیر قابل تکذیب اعطا کند، چون تجارت نیاز به «دلیل قبل از اقامه دعوا» دارد.
نوع دوم امضا مبتنی بر عملیات ریاضی است که به وسیلۀ سیستم ها و مدیریت رمزنگاری پشتیبانی شده و حد بالایی از ایمنی و اعتماد را در خود جای داده است. در این روش، بر خلاف نوع اول، امضا صرفاٌ نمادی از شکل و یا سمبل نیست بلکه از پشتانه فراگرد و فرایند قانونی فنی مدیریتی برخوردار است که می توان صحت آن را با ماژولهای و گواهی دیجیتال[۲۷۵] تعیین کرد. انواع مختلفی از این فنون مانند امضا دیجیتال، ابزارهای سنجش اعضای بدن (قرینۀ چشم، صدا، انگشت و یا تلفیق آنها)، رمزنگاری منحنی بیضی[۲۷۶] و … موجود هستند. در کاملترین سطح استفده از این فنون، یعنی جمع بین راه حل های فنی، مدیریتی و قانونی، می توان شرایط قابل وثوقی در رابطۀ الکترونیکی ایجاد نمود. در قانون تجارت الکترونیکی ایران از این امضاها به عنوان «امضا الکترونیکی مطمئن» یاد شده است. این عنوان ذیل رویکرد فناوری خنثی[۲۷۷] و در مقابل رویکرد فناوری خاص[۲۷۸] انتخاب شده است.
سیستم های حقوقی فناوری خاص با معرفی قانون امضاء دیجیتال از رویکرد مضیق فنی پیروی کرده اند. نخستین مدل قانونی امضا دیجیتال پس از پنج سال تلاش بی وقفه و همکاری صدها متخصص فنی و حقوقی به وسیلۀ کانون وکلای آمریکا در ۱۹۹۵ نهایی ودر ۱۹۹۶ منتشر شد[۲۷۹].و ایالت یوتا نخستین قانونگذاری است که با اقتباس کامل از این مدل قانونی، قانون امضا دیجیتال را در (۱۹۹۵ تصویب نمود)[۲۸۰] این مدل قانونی مبنای قانونگذاری در آلمان (۱۹۹۷)، مالزی (۱۹۹۷)، سنگاپور (۱۹۹۸)، کره جنوبی (۱۹۹۸)[۲۸۱] و بسیاری دیگر از کشورها قرار گرفت. سایر ایالات آمریکا به فاصله دو سال قانون امضا دیجیتالی را بر اساس این مدل سازمان داده ند.
امضا دیجیتال یک نوع امضا مبتنی بر رمزنگاری ریاضی است که معمولاً [۲۸۲] از دو کلید عمومی[۲۸۳] و خصوصی جهت رمزگذاری[۲۸۴] و رمزگشایی[۲۸۵] استفاده می شود. میزان امنیت این نوع امضا بستگی به طول بیتی دارد که مورد استفاده قرار می گیرد. طول بیت، از ۲۴ شروع و تاکنون ۴۰۹۶ موجود است. برای مقایسۀ امنیت این نوع امضا شاید بد نباشد بدانیم چنانچه یک پیام با طول بیت ۵۱۲ رمز شده باشد اگر همۀ رایانه های دنیا چند میلیون برابر عمر زمین کار کنند نمی توانند رمز آن را بشکنند (آمار ۱۹۹۷ میلادی)، به همین دلیل مسئله دسترسی به این نوع فن رمز نگاری دارای حساسیت سیاسی و اجتماعی است. از نظر سیاسی چهار کشور از جمله ایران از داشتن آن محروم شده اند[۲۸۶]. از نظر اجتماعی نهادهای معتقدند «امانت کلید»[۲۸۷] خصوصی نزد مراجع گواهی الکترونیکی نقض حریم خصوصی و مغایر با حقوق شهروندی است. در برخی کشورها و به موجب قانون، مراجع گواهی الکترونیکی به منظور دسترسی فوری پلیس، نسخه ای از کلید خصوصی را نزد خود به امانت نگهداری می کنند.
در ادامه ضروری به نظر می رسد که محدودیت و موانع پژوهش بحث و بررسی شوند تا ضمن روشن نمودن نقاط ضعف این مهم در کشور نیاز به پژوهش های آتی بیش از پیش مشخص گردد.
محدودیت ها و موانع پژوهش
با بررسی موقعیت کشورمان در اقتصاد بین الملل متوجه استفاده ناچیز از فرصت های موجود برای ایجاد تحولات مثبت در تجارت الکترونیکی می شویم.
اگر کشور ما نتواند خود را در این عرصه وارد و از امکانات تجارت الکترونیکی استفاده کند، فرصت های زیادی را از دست خواهد داد. توسعه تجارت الکترونیکی در کشورمان با موانع روبرو می باشد از جمله:
نبودن زمینه های حقوقی لازم برای انجام اینک ار از قبیل عدم مقبولیت امضای الکترونیکی
سرعت پایین و محدودیت خطوط ارتباطی
عدم اطلاع دستگاه ها از مزایای تجارت الکترونیکی
هزینه اولیه نسبتا بالا و نبود انگیزه لازم
کمبود دانش و فرهنگ استفاده ازت جارت الکترونیکی و شبکه اینترنت
لزوم حمایت از حقوق مصرف کننده
با این شرح بدیهی است انجام تمام مبادلات در کشور به صورت الکترونیکی در کوتاه مدت امکان پذیر نیست، اما با قوانینی که د راین باره تصویب شده است امید می رود در آینده ای نه چندان دور پیشرفت های خوبی در این زمینه صورت گیرد.
مبحث اول : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی
قرارداد الکترونیک نوع خاصی از قراردادها نیست بلکه وصف الکترونیک فقط بیانگر نحوه تشکیل آن است یعنی شکل این نوع قراردادها به صورت الکترونیک است. تشکیل قراردادها معمولاً نیاز به تشریفات خاصی ندارد و به مجدد اینکه اراده افراد در خصوص ایجاد یک ماهیت حقوقی به مرحله اعلام رسید و در مورد توافق قرار گرفت یک قرارداد بین آنها تشکیل می شود.روش اعلام اراده نیز اهمیت ندارد بلکه هر وسیله که دلالت بر قصدانشای افراد کند، می تواند موجد آثار حقوقی گردد. حال در قراردادهای الکترونیک اراده افراد از طریق ابزارهای الکترونیک تلاقی کرده و آثار حقوقی به بار می آورند.
اعتبار چنین قراردادهایی که با گسترش فناوری های نوین، به ویژه اینترنت، در امر تجارت مورد پذیرش و استفاده قرار گرفته اند، قابل انکار نیست حتی اگر قوانین به طور خاص تصریحی به آن نکنند. مع هذا، حضور قانون از جهت حفظ عمومی و ایجاد چارچوب برای روابط حقوقی و معاملاتی افراد لازم است. از همین رو با پیدایش شیوه نوین تجارت الکترونیک نظام های حقوقی به بستر سازی تقنینی آن مبادرت ورزیده اند. در این میان برای تشکیل قراردادهای الکترونیک نیز قوانین و مقرراتی وضع شده است.
در این بخش، ضمن تعریف قرارداد الکترونیک، به نحوه تشکیل آن از طریق واسطه های الکترونیک و نیز زمان و مکان تشکیل قرارداد پرداخته می شود. مقررات حاکم بر تشکیل قراردادهای الکترونیک با توجه به موضع قانون تجارت الکترونیک ایران که ترجمه ای از قانون نمونه آنسیترال در باب تجارت الکترونیک است، مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیک
بند اول: تعریف قرارداد الکترونیک
منظور از قرارداد همان عقد است و از حیث معنی، عقد عبارت است از توافق و همکاری متقابل دویا چند اراده به منظور ایجاد آثار حقوقی[۲۸۸] یا ایجاد یک ماهیت حقوقی[۲۸۹] از حیث دایره شمول نیز قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص است. قرارداد در معنی اعم دربرگیرنده عقود معین و غیر معین است ولی در معنای اخص صرفاً شامل عقود غیر معین می شود[۲۹۰] در اینجا مفهوم اعم قرارداد مورد نظر می باشد. عبارت «الکترونیک» نیز صفت از کلمه «الکترون» است. بنابراین، منظور از قرارداد الکترونیک هر عقدی (معین و غیر معین) است که از طریق الکترون ها و از طریق واسطه های الکترونیک منعقد می گردد. یعنی اعلام اراده انشایی به صورت الکترونیک و در یک فضای غیر ملموس (مجازی) انجام می شود. پس می توان گفت قرارداد الکترونیک عبارت از توافق و همکاری دو یا چند اراده به منظور ایجاد آثار حقوقی از طریق الکترونیک .
با روشن شدن مفهوم قرارداد الکترونیک، تفاوت آن از اصطلاح «مبادله الکترونیک»[۲۹۱] که در ادبیات تجارت الکترونیک بسیار رایج است معلوم می شود. طبق تعریف قانون مبادلات الکترونیک ایالت یوتای آمریکا، مبادله الکترونیک عبارت است از «عمل یا مجموعه ای از اعمال حادث به صورت الکترونیکی بین دو یا چند شخص در ارتباط باانجام امور مربوط به کسب و کار و تجارت یا اموال دولتی» بنابراین اصطلاح مذکور مفهومی اعم از قرارداد الکترونیک دارد زیرا بسیاری از تبادلات الکترونیک اطلاعات که از طریق اینترنت انجام می گیرد صرفاً انتقال اطلاعات است هر داده پیامی نمی تواند موجد آثار حقوقی و مسئولیت ساز باشد.
بنابراین، اگرچه دو اصطلاح مذکور گاهی به جای یکدیگر استعمال می شوند لیکن آنچه که در این تحقیق مورد توجه قرار می گیرد ناظر به آن دسته از تبادلات الکترونیک است که موجود آثار حقوقی باشند. لازم به ذکر است، اصطلاحات دیگری همچون «قراردادهای مجازی»[۲۹۲]و «قراردادهای آن لاین»[۲۹۳] نیز گاهی در مفهوم قراردادهای الکترونیک ب کار برده می شوند و معنای یکسانی از آنها مستفاد می گردد.
علاوه بر این، در قانون تجارت الکترونیک ایران که دربرگیرنده مجموعه قواعد و مقرراتی در خصوص مبادلات الکترونیک است، در فصل دوم که به تعاریف اختصاص یافته از اصطلاح دیگری تحت عنوان «عقد از راه دور»[۲۹۴] نام برده شده که طبق تعریف عبارت است از: «ایجاب و قبول راجع به کالاها و خدمات بین تأمین کننده و مصرف کننده با بهره گرفتن از وسیال ارتباط راه دور»[۲۹۵] لیکن، اصطلاح مذکور در هیچ جای قانون مذکور استمال نشده است که به نظر می رسد، اصلاحات نهایی بدون توجه به حذف اصطلاح عقد از راه دور صورت گرفته است. البته در مواد ۳۷ و ۴۷ عبارت معامله از راه دور به کار گرفته شده است بنابراین برای اینکه عمل قانونگذار لغو تلقی نشود باید اصطلاح های «عقد از راه دور» و «معامله از راه دور» را مترادف دانسته و آنها را ناظر به مبادلات الکترونیک بدانیم.[۲۹۶]