معامله به قصد فرار از دین

به موجب ماده 114 ق . آ . د .م  هرگاه تعهد مستند به سند رسمی باشد و در معرض تضییع قرار گرفته  باشد ، متعهدله می تواند درخواست تأمین خواسته کند ، هرچند موعد اجرای تعهد فرا نرسیده و تعهد مؤجل باشد. همچنین ماده 218 مکرر ق . م مقرر می دارد « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه کند که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید ، ….. » . در فرض خاص قانون مدنی لزوم مستند بودن حق به سند رسمی پیش بینی نشده است ، همچنین معلوم نیست که آیا حکم ویژه دین حال است یا در دین مؤجل نیز طلبکار حق درخواست تأمین را دارد ؟ استاد مسلم حقوق جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در تفسیر این ماده پس از بیان اینکه این ماده ویژه فروش نبوده و هر معامله ای که دارایی مدیون را به خطر اندازد و در غایت به انتقال آن بیانجامد ، مشمول این قاعده است و مقایسه مواد 114 و 108 ق . آ . م با ماده اخیرالذکر ،  چنین نتیجه گیری می نمایند که تأمین مقرر در ماده 218 مکرر ق . م. در موردی هم که طلب مؤجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد. بر این اساس ، درصورتی که رفتار و اعمال متعهد نشانگر عدم اجرای تعهد او در آینده باشد ، به نظر می رسد متعهدله بتواند با اثبات قصد سوء متعهد خواستار قرار تأمین و توقیف اموال متعهد گردد .

هرچند در تحلیل این مواد لفظ ” نقض احتمالی ” به کار برده نشده اما بی تردید ، مبنای پذیرش حق درخواست تأمین خواسته نسبت به تعهد مؤجلی که احتمال قوی بر عدم اجرای آن در سررسید وجود دارد ، همان مبنای نظریه نقض احتمالی است که ضرورت دفع یا جلوگیری از ضرر محتمل باشد . به نظر می رسد تأمین مقرر در ماده فوق ، در حکم تضمینی است که متعهدله در شرایط نقض احتمالی از متعهد تقاضا می نماید تا با اطمینان خاطر به تعهدات قراردادی خود عمل نماید. حال اگر امکان اخذ چنین تضمینی ( تأمین خواسته ) از بین رفته باشد ، مثلاً متعهدله هنگامی متوجه قصد سوء متعهد شود که او تمامی اموال خود را به قصد فرار از دین به هر طریقی انتقال داده باشد ، آیا این امر عقلایی است که طرف مقابل به تعهد خود عمل نموده و تا موعد اجرای تعهد طرف دیگر منتظر بماند و در آن زمان با اقامه دعوای بطلان معامله به قصد فرار از دین با مشکلات عدیده ناشی از آن روبرو گردد ؟ به نظر منطقی نمی رسد که طلبکار بتواند قبل از انجام معامله ، با اثبات اینکه مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد مانع بدهکار از فروش اموال خود شود ، ولی وقتی که مدیون با همان قصد ، معامله را انجام داد و اموال خود را به دیگران انتقال داد ، دیگر حقی برای او قائل نبود و با منع حق تعلیق یا فسخ قرارداد باری بر دوش زیان دیده گذارده و او را ملزم به اجرای تعهد بدانیم. (شهیدی،1382)

  کاتوزیان ، 1374 ، صص 134 و 133 ؛ کاتوزیان ،1382 ، ص 212 ؛ برای دیدن نظر مخالف ر. ک : شمس ، 1386 ، ج 3 ، صص 440 و 439

[2]  بند 3 ماده 71 کنوانسیون

شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

 خیار تفلیس

ماده 380 ق . م ایران مقرر می دارد : « درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد ، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد ، می تواند از تسلیم آن امتناع کند » . در این ماده که ظاهر آن مطلق بوده و شامل موردی هم که پرداخت ثمن مؤجل است ، می شود به نظر می رسد قانونگذار به دلیل عدم توانایی ورشکسته در پرداخت دیون آینده اش ، حق فسخ را به طرف متضرر اعطاء نموده است . ممکن است گفته شود که ورشکستگی موجب حال شدن دیون می شود و به پیش بینی نقض ارتباطی ندارد  . در پاسخ می توان گفت ، درست است که با صدور حکم ورشکستگی دیون مؤجل به حال تبدیل می شود اما از دلایلی که حال شدن دیون تاجر ورشکسته را توجیه می کند ، این است که چون وضعیت متوقف به گونه ای است که احتمال پرداخت دیون مؤجل بسیار کم است ، منطقی نیست که دارایی تاجر فقط میان طلبکارانی تقسیم شود که طلبی حال دارند (اسکینی ، 1384 ، ص 63 ) . لذا در کنار حفظ تساوی طلبکاران ، پیش بینی نقض و احتمال قوی بر عدم پرداخت دیون مؤجل را می توان از دیگر دلایلی دانست که موجب حال شدن دیون ورشکسته و حق فسخ طلبکاران به استناد ماده 380 ق . م می شود . نظیر این ماده ، ماده 1613 ق . م . فرانسه است . در این ماده قانونگذار فرانسوی به صراحت حکم را به موردی که تعهد مشتری در پرداخت ثمن مؤجل است ، گسترش داده است و نویسندگان فرانسوی این حکم را شبیه نظریه نقض احتمالی در کامن لا دانسته اند ( Pinna, 2003, p.32 ) .

 نقصان در اعتبار مالی متعهد

مطابق نظریه نقض احتمالی نقصان فاحش در اعتبار مالی متعهد برای ایفای قرارداد از جمله مواردی است که حق تعلیق قرارداد را به متعهدله می دهد . در این حالت اگر طرف دیگر تضمین کافی در ایفای تعهداتش بدهد ، متعهدله مکلف است که به اجرای تعهدات خود ادامه دهد .(کاتوزیان، 1374)

در حقوق ایران ، مواد 237 و 238 ق . ت مصادیق بارزی از توجه قانونگذار ایران به اهمیت نقصان در اعتبار مالی متعهد و امکان عدم انجام تعهد در آینده است .

طبق ماده 237 ق . ت ، نکول برات توسط براتگیر نشانه ای آشکار بر خدشه در اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات است و به همین دلیل قانونگذار این حق را به دارنده برات می دهد که در این صورت به اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات بی اعتماد ، و نگران وصول وجه خود در آینده شود و بر این اساس بتواند از آنها تقاضا کند برای تأدیه وجه برات در سررسید ضامن بدهند ، یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی فوراً تأدیه کنند .

در ماده 238 نیز ، قانونگذار اعتبار براتگیری را که پرداخت برات هایی را قبول کرده ، لیکن در سررسید اولین آنها خلف وعده نموده و علیه او اعتراض عدم تأدیه شده ، زیر سئوال برده و به دارندگان اسناد تجاری که همان تاجر قبولی نوشته ولی سررسید آنها فرا نرسیده ، حق می دهد که در مورد پرداخت وجه اسناد خود نگران باشند و از متعهدی که نسبت به اجرای تعهد او تردید وجود دارد و احساس خطر درعدم انجام تعهد او در آینده می رود تقاضای تضمین کند .(شیروی،1377)

ماده 533 قانون تجارت

مطابق این ماده ، اگر تاجری مالی را خریداری کرده باشد ، و قبل از پرداخت ثمن ورشکسته  شود و قادر به پرداخت ثمن نباشد ، فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به او خودداری نماید .

مفاد ماده 533 ق . ت چهره ای از حق حبس مذکور در ماده 377 ق . م است که یک قاعده کلی در تمام عقود معاوضی به حساب می آید . تنها تفاوت ماده 533 ق . ت و ماده 377 ق . م در این است که برای تحقق حق حبس ماده 377 ، تعهد هر دو طرف باید حال باشد ، در صورتیکه ماده 533 مطلق است و ظاهراً هر عقد بیعی را در بر می گیرد ، اعم از آنکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد یا خیر . مرحوم دکتر شهیدی منشأ تفاوت بین دو ماده را در ماده 421 ق . ت می دانند و اینطور نتیجه گیری می نمایند که اگر برای تأدیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛ چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند ( شهیدی ، 1385 ، صص 243 و 242 ) .

[1]  ماده 421 ق . ت

[2] اسکینی، 1384، حقوق تجرات ورشکستگی و تصفیه امور، چاپ هشتم، تهران ، انتشارات سمت

Pinna, 2003 Andrea, L’exception pour risquéd’inexecution, ridciv

کاتوزیان ، ناصر، 1368، عقود معین ، چاپ اول، انتشرات گنج دانش، تهران

[5] شیروی، عبدالحسین، 1377، فسخ قرارداد در صورت امتناع از انجام تعهد در حقوق ایران ، مجله آموزشی عالی قم، شماره اول

شهیدی، مهدی، 1385، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ 2، تهران ، انتشارات مجد

حق حبس

پروفسور گیلبی در بحث تعلیق تعهدات قراردادی در اثر نقض احتمالی قرارداد در حقوق فرانسه ، نزدیکترین قاعده به مقررات تعلیق قرارداد را ” ایراد عدم اجرای قرارداد “  دانسته و در ادامه چنین توضیح داده است که قاعده مذکور در مواد 1612 و 1613 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و هنگامی قابل دستیابی است که به یک طرف قرارداد اجازه داده شود ، اجرای تعهد خود را موکول به انجام تعهد طرف مقابل نماید (Gilbey,1989, p. 485)  .

ماده 1612 ق . م . فرانسه چنین مقرر می دارد که : «اگر خریدار ثمن را نپرداخته باشد ، فروشنده ملزم نیست که مبیع را تحویل دهد مگرآنکه فروشنده مهلتی داده باشد که طی آن پرداخت صورت پذیرد » . این ماده شبیه حق حبس در حقوق ایران است که در مواد 377 و 1085 ق . م و مواد 371 و 390 ق . ت به صراحت نام برده شده است . نکته قابل ذکر در این باب این است که ، برای اعمال حق حبس شرایطی از جمله همزمانی اجرای تعهدات لازم است ، در حالی که حق تعلیق مورد بحث در نظریه نقض احتمالی در عقود مؤجل قابل اعمال است و از این حیث متفاوت با حق حبس است . اما صرف نظر از این مورد به نظر می رسد از حیث مبنایی تفاوت چندانی بین حق حبس و تعلیق وجود نداشته باشد و می توان از دلایل و مبانی پذیرش حق حبس که مطابق نظر اساتید حقوق همبستگی و رابطه عوضین در مطلق عقود معاوضی است ، در راستای اثبات حق تعلیق در حقوق ایران نیز استفاده نمود.

در حقیقت هریک از طرفین قرارداد در قبال الزاماتی که بر عهده گرفته اند به همان میزان طرف مقابل را متعهد نموده اندو اگر یکی از متعاملین به جهتی بر خلاف شرایط قراراداد از انجام تعهدات پذیرفته شده خود سرباز زند ، یا بر اساس شرایط معقول و احتمال قوی محرز گردد که در آینده به تعهد خود عمل نمی کند ، الزام طرف دیگر به انجام تعهدات خویش خود به خود منتفی می شود .

خیار تعذر از تسلیم

به طور کلی قدرت بر تسلیم یکی از شرایط صحت قراردادها است . اگر بایع حین العقد قدرت بر تسلیم نداشته باشد ، عقد باطل خواهد بود . همچنین در صورتی که عدم توانایی انجام تعهد پس از انعقاد قرارداد عارض شود متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اعمال حق فسخ به واسطه تعذر تسلیم ، از جهاتی با فسخ قرارداد به واسطه پیش بینی نقض ، مشابه است و می توان نتیجه گرفت که هرگاه پس از عقد معلوم گردد که فروشنده قادر به تسلیم مبیع نیست و به واسطه عدم توانایی انجام تعهد ، مرتکب نقض قرارداد خواهد شد ، برای خریدار حق فسخ ایجاد شود هرچند موعد انجام تعهد فرا نرسیده باشد . به علاوه مطابق ماده 387 ق . م اگر بعد از انعقاد قرارداد ، مورد معامله تلف شود ( مشروط به اینکه عین معین باشد ) عقد منفسخ می شود ، حال اگر اتلاف مورد معامله صورت گیرد و انجام تعهد در موعد اجرا امکان پذیر نباشد قاعدتاً انتظار فرا رسیدن موعد اجرا بیهوده است و باید به متعهدله حق داد که قرارداد را فسخ کند

نکته مهم در خصوص خیار تعذر تسلیم این است که اگر چه این خیار معمولاً در بیع مطرح می شود ولی به این عقد اختصاص ندارد و باید آن را از قواعد عمومی قراردادها دانست و در هر قرارداد معوض این خیار می تواند تحقق یابد . حتی می توان گفت : این خیار ویژه قراردادهای تملیکی که در آنها تسلیم عین معینی مطرح است نمی باشد بلکه در قراردادهای عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد(صفایی،1387)

بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران

در حال حاضر قانون تجارت ایران در آستانه تحول قرار دارد و لیکن هنوز نقض مقررات فعلی از حیث عدم تنوع و تعدد ابزارهای مقابله با نقض قرارداد و شیوه های مقابله با نقض احتمالی در پیش نویس پیشنهادی ملاحظه میشود، در حالی که وقت آن رسیده است که قراردادهای تجاری را ه خود را از قراردادهای مدنی جدا سازند و به ابزارهای جدید تجهیز شوند. در هرحال باید بگوییم که  نقض احتمالی واجد آثار نقض واقعی است و شایستگی آن را دارد که همانند نقض واقعی با آن مقابله شود.

در این مورد خاص یعنی نقض احتمالی قراردادها باید بگوییم که مقابله با آن در طول حیات کوتاه خود همواره یکی از بحث برانگیزترین مباحث حثوثی بود است زیرا مخالفان این اصل دلایلی را برای آن عنوان کرده اند که در ادامه به  طور مختصر درباره آنها صحبت خواهیم کرد. زیرا اگر بخواهیم به ضمانت اجرای این نوع نقض برسیم باید در ابتدا از مخالفان و نظراتشان آگاهی یابیم. همانطور که میدانیم هر قرارداد تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد، واجد الزاماتی است ک هار اراده طرفین ناشی میشود، در حالی که پیش بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف امکان میدهد اجرای تعهد را به زعم خود چه درست و یا نا درست ، معلق نماید این اصل به مغایرت با اصل لزوم قراردادها معروف است . از طرف دیگر نیز احتمالی بودن نقض میباشد حال آنکه توانایی بالفعل در مورد اجرای تعهداتی که هنوز موعد اجرای آن نرسیده است، مفهومی ندارد . (رحیمی،1384)

[1] همان کاتوزیان

[2] Gilbey Strub, M, , July 1989 Anticipatory repudiation provisions & developing countries , international & comparative law quarterly ,vol.38

کاتوزیان ،1387 ، ج 4 ، صص 83 و 82 ؛ امامی ، 1387 ، ج 1 ، ص 446 ؛ شهیدی ، 1385 ، ج 1 ، ص 82

[4] مواد 348 و 372 ق . م

[5] مواد 239 و 240 ق . م

[6] صفایی، سید حسن و دیگران، 1387، حقوق بیع بین المللی یا مطالعه تطبیقی ، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران

[7] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در اسناد بین المللی

بند اول: لزوم حفظ قراردادها

احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظامهای حقوقی اگر چه یک اصل اساسی محسوب میشود، لیکن این مقوله در نظام های مختلف معانی متفاوتی به خود گرفته است. در نظام حقوقی رومی – ژرمنی بطور سنتی لزوم قرراداد را با اجرای عین تعهد مرادف میدانند حال آنکه در نظام حقوقی کامن لو و بالاخص در عرصه تجارت بین الملل به خاطر دشواریهای اجرای عین تعهد ، مفهوم وفای به عهد از اجرای عین تعهد فاصله گرفته است ئ به مفهوم تحقق انتظارات قراردادی طرفین ، نزدیک شده است. بنابراین ، اگر سود متعارف و قابل پیش بینی هر یک از متعاملین تامین شود، به گونه ای به تعهدات قراردادی عمل شده و لزوم قرارداد مراعات گردیده است. از اینها گذشته دشواریهای اجرای عین تعهد بالاخص در عرصه تجارت بین الملل بر اهل فن پوشیده نیست. بنابراین اظهارات توام با حسن نیت متعهدی که پیشاپیش اعلام میدارد، بواسطه اعتصاب ، جنگ یا گران شدن ناگهانی مواد اولیه امکان اجرای عین تعهد را ندارد یا به خاطر تغییر اوضاع و احوال اقتصادی یا به هر دلیل دیگر عین تعهد خود را اجرا نخواهد کرد، در حقوق تجارت نباید نادیده گرفته شود. اعلام نقض قرارارداد نه تنها آثار حقوقی در پی خواهد داشت ، بلکه محتمل است باری طرف قرارداد تکالیف قانونی به همراه داشته باشد. این تفکر بدانجا رسید که در نظام حقوقی کامنلو و به تبع آن در مقررات بیع بین الملل اعلام ناتوانی در اجرای قراراداد از سوی متعهد نوعی ابراز حسن نیت  که لازمه اجرای قرارداد هاست ، شمرده شده و ابزارهایی نظیر تعلیق یا فسخ قرارداد را برای مقابله با نقض قریبالوقوع قرارداد تمهید نموده اند.

تئوری نقض احتمالی قرارداد ناظر بر حالتی است که متعهد به متعهد له اعلام میکند به تعهدات قراردادی خود در موعد مقرر عمل نخواهد کرد یا اینکه متعهد له از اوضاع و احوال نابسامان متعهد به طور معقول و متعارف استنباط میکند که امکان اجرای قرارداد به علل مختلف از جمله نقصان فاحش در توانایی متعهد یا ورشکستگی او وجود ندارد . (کاظمی،1391)

بند دوم : آثار حقوقی ناشی از پیش بینی نقض احتمالی در حقوق بین الملل

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا ، مصوب 1980 که به اختصار آن را کنوانسیون بیع بین المللی کالا یا کنوانسیون 1980 وین (CISG) می گویند ، در پاسخ به نیاز عمومی تجارت بین المللی ، برای ایجاد مقررات یکنواخت قرارداد بیع تدوین شده است . اهمیت این کنوانسیون از تلاش طولانی و مداوم محققان و دانشمندان بنام کشورهای مختلف به خوبی درک می شود . یکی از موضوعات مهمی که در کنوانسیون وین در بخش مقررات مشترک  مطرح شده است ، نقض احتمالی قرارداد است .مطابق این نظریه هرگاه قبل از موعد اجرای تعهد متعهد صراحتاً اعلام کند یا از کلمات یا رفتار وی استنباط شود که توانایی یا قصد انجام تعهد در سررسید را ندارد ، نقض احتمالی قرارداد رخ می دهد و بر این اساس بحث اعمال این نظریه و ضمانت اجراهای نقض قرارداد از سوی  متعهدله مطرح می شود .

نظریه نقض احتمالی که در ابتدا در نظام کامن لا مطرح شد و رشد و نمو کرد و امروزه از قواعد مهم حقوق تجارت بین الملل به شمار می آید ( و در بسیاری از نظام های حقوقی دنیا پذیرفته شده ) ، فواید و آثار زیادی دارد . وقتی فروشنده یک کالا که باید در سررسید آنرا تحویل خریدار دهد ، قبل از سررسید فعالیت اقتصادی و تولیداتش را متوقف کرده و کارخانه خود را نیز به فروش می رساند ، خریدار باید این حق را داشته باشد با فسخ قرارداد آنچه را که فروشنده قادر به تسلیم آن نیست از اشخاص ثالث خریداری کرده و از افزایش خسارات ناشی از نوسان قیمت در بازار جلوگیری کند . همچنین وقتی خریدار اعلام می کند که از قبض کالا یا پرداخت ثمن امتناع خواهد کرد ، فروشنده حق داشته باشد که ساخت کالای سفارش شده را متوقف کرده یا آن را برای خریدار نفرستد یا اقدام به فروش کالا به اشخاص ثالث کند . امکان مزبور موجب می شود که طرف قرارداد از بلاتکلیفی و  بی ثباتی و نگرانی از آینده که به سبب احتمال نقض قرارداد از سوی طرف مقابل ایجاد شده است خارج گردد ؛ مضافاً امکان خریداری کالای جایگزین و انعقاد قرارداد جدید با فروشنده ثالث (درصورتیکه نقض کننده قرارداد فروشنده باشد) ، یا فروش مجدد کالا به شخص ثالث (درصورتیکه نقض کننده قرارداد خریدار باشد) امکان گردش بیشتر کالا و سرمایه در جامعه و برنامه ریزی در عرصه  فعالیت تجاری را فراهم آورده ، موجب رونق معاملات و شکوفائی اقتصادی می شود .

کاظمی، محمود، 1391، نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران با نگاهی به کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 و نظامهای حقوقی خارجی، دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش حقوق مدنی، شماره نخست ، بهار و تابستان

فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

کنوانسیون وین علا ه بر اینکه با شرایطی حق تعلیق را مقرر کرده است، در مواردی  نیز فسخ  را مجاز می دارد. با لحاظ این که فسخ قرارداد امری خلاف  قاعده و  اصول است، اعطای این حق ، آن هم پیش  از قوع نقض اساسی، باید همراه  با حساسیت دقت نظر باشد. این حق را میبایست ناظر به ضعیتی دانست که یکی از دو طرف قرارداد با دلایل موجه به این نتیجه برسد که طرف  دیگر به دنبال اعمالی است که نقض قراراداد تلقی می گردد.

در این صورت متضرر احتمالی با استناد به فسخ قرارداد می تواند برای مثال کالای مورد نظر خود را از شاخص دیگری خریداری کند، یا کالای خود را به شخص ثالثی بفروشد.( Niemeyer , 1993, p. 470 ) از آنجا که  ماده 71 کنوانسیون )حق تعلیق اجرای قرارداد ( نمی تواند در شرایطی گه نقض احتمالی دارای ماهیت اساسی  است حمایت کافی را ارائه نماید، بنابراین کنوانسیون به جهت حمایت از منافع  به  خطر افتاده، در مواردی نیز به طرف غیر مقصر حق فسخ قرارداد را اعطا نموده است . ماده 72 کنوانسیون در 3 بند تدوین گردیده که هر یک در خصوص اعمال حق فسخ مقرراتی را مطرح نموده است. در اعمال حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد مندرج در ماده 72 کنوانسیون، یادآوری نکاتی ضروری است.

اولا از آنجا که ملاک . معیار عمل برای اعمال این حق ، ارزیابی ها و پیش بینی های یکی از دو طرف قرارداد از وضعیت طرف دیگر است، این محاسبه و پیش بینی باید مبتنی بر واقع نگری باشد و بیش از اینکه از معیارهای درونی بهره برده شود، باید به قرائن و معیارهای بیرونی استناد شود. به همین دلی در بند یک ماده 72 کنوانسیون به طور مشخص واضح بودن نقض اساسی ضروری دانسته شده است. ثانیا در صورتی که استفاده کننده حق فسخ در ارزیابی شخصی خود استفاده معقولی از معیارهای بیرونی نبرده باشد و در نتیجه بدون جهت و بر اساس یک گمان نادرست قرارداد را فسخ کند، علاوه بر این که نمیتواند به ماده 72 یاد شده استناد کند، ممکن است خود نیز مرتکب نقض اساسی شده باشدو در نتیجه برای طرف  مقابل حق فسخ ایجاد نماید. ثالثا در صورتی که دارنده حق فسخ با وجود شرایط اعمال فسخ اقدام به فسخ ننماید و در آینده خسارت قابل توجهی برای او حاصل شود به نظر نمیرسد تمامی این خسارات قابل استناد به ناقض اساسی قرارداد باشد.( باره راگراف و دیگران ، 1374ق ص71)[1]

بر اساس ماده 72 کنوانسیون سه شرط برای اعمال فسخ چیش از موعد قابل استناد است که در ادامه به شرح مختصری از این سه گانه که خود به عنوان ضمانتی  قرارداد ها بشمار میآیند میپردازیم. در اولین شرط باید به روشن بودن نقض اشاره کنیم بند 1 ماده 72 کنوانسیون، به عنوان اولین شرط مقرر میدارد که طرفی که قصد اعلام فسخ را دارد باید اطمینان یابد که طرف مقابل مرتکب نقض خواهد شد. اگر به مفاد مواد 72 و 71 دقت کنیم درمیابیم که عبارت اگر روشن باشد در ماده 72 استفاده شده است در مقابل در ماده 71 اگر آشکار شود، بکار رفته است . این عبارات حاکی از آن هستند که اطمینان بیشتری از آنچه که برای اعمال ماده 71 کنوانسیون لازم بود برای عملی شدن ماده 72 کنوانسیون مورد نیاز است. (Enderline & Maskow,1992,p291 )[2]

در این میان باید توجه کرد که پیش بینی نقض قرارداد به جز زمانی که یک اظهار نظر صریح توسط متعهد وجود دارد ، فرضی است که بر معیارهای عینی واقع شده است. در ماده 72 برخلاف ماده71، مواردی که باعث ایجاد حق تعلیق قرارداد میشود احصا نشده است، ولی میتوان گفت واقعه ای منتهی به نقض اساسی قرارداد میگردد ممکن است مشابه ماده 71 کنوانسیون ، از طریق نقض فاحش در توانایی بدهکار جهت اجرای قرارداد، یا در اعتبار او، یا در نتیجه رفتار او در تهیه مقدمات اجرای قرارداد، و یا در  نتیجه اوضاع و احوال دیگری باشد که بطور صریح در متن قانون گنجانده نشده است.