تعذر تسلیم عین معین

1 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قدرت بر تسلیم در فقه

از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[1] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­ شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

2 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم

دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­ شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

1 ـ غفلت. 2 ـ خدعه. 3 ـ خطر. که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده ­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی ­باشد»

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی ­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

[1] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج4، صص108-109.

[2]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص174.

[3]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (الامام الحسن بن علی، قم، 1390، چاپ سوم)، ج7، ص213.

[4]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص178.

[5]ـ محمدجعفرجزایری، هدی الطالب الی شرح المکاسب، (دارالکتاب، قم، 1419، چاپ اول)، ج7، ص581.

تسلیم و تسلّم در لغت

تسلیم در لغت به معنای واگذار کردن و سپردن هم چنین به معنای سپردن ودیعه را به صاحبش نیز آمده است.

در ماده 367 قانون مدنی نیز «تسلیم» این گونه تعریف شده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد».

در معنای اصطلاحی تسلیم بیان گردیده است: «تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکن یک طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.

قرار گرفتن مال، تحت اختیار متعهد له یا نمایندۀ قانونی او به گونه­ای که متعهدله توانایی انحاء تصرفات و انتفاعات از مورد تسلیم را داشته باشد، از عناصر اصلی تسلیم به شمار می­رود.

قراردادن مورد تسلیم در تحت اختیار متعهدله اَشکال گوناگونی دارد که می ­تواند ناشی از عرف عادت مردمان هر منطقه و یا ارزش مالی موضوع تعهد و یا … باشد.

به طوری که ممکن است در برخی موارد توجه متعهدله به این که مال تحت اختیار وی قرار گرفته است لزومی نداشته باشد.هم چنان که در مورد تسلیم اشیائی مانند شیر و روزنامه پشت درب منازل که در بسیاری از کشورها مرسوم می­­باشد مصداق می­یابد. ولی در برخی موارد آگاه کردن متعهد له از جریان تسلیم از اهمیت برخوردار است و در برخی موارد آگاه کردن در اوضاع و احوال خاص و مناسب ملاک عمل می­باشد. به نظر می­رسد دو واژه تسلّم و قبض مشترک معنوی هستند هم چنان که تسلیم و اقباض این گونه­اند.

تسلّم نیز به معنای پذیرفتن و گرفتن به کار رفته است. رابطه تسلیم و تسلّم یک رابطه دو سویه است به این معنا که تسلّم نتیجه و پایان تسلیم متعهد است ذیل ماده 367 قانون مدنی نیز تسلّم یا همان قبض را این گونه تعریف کرده است: «… و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»

قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض می­باشد که به معنای گرفتن (با تمام کف دست) جمع و بسته شدن و گرفتگی(در مقابل بسط) همچنین استیلاء بر مال به گونه­ای که اختیار آن به دست شخص باشد.

[1] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (امیر کبیر، تهران، 1371، چاپ هشتم)، ج1، ص1082.

[2] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (دانشگاه تهران، تهران، 1373، چاپ اول)، ص5891.

 [3]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، (گنج دانش، تهران، 1378، چاپ اول)، ج2، ص1220.

 [4]ـ همو، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص676.

 [5]ـ همو، مبسوط در ترمونولوژی، (پیشین)، ص2864.

 [6]ـ علی اکبردهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص5890.

ماهیت تسلیم

در مورد ماهیت حقوقی تسلیم نظرات مختلفی ارائه شده است عده­ای آن را عمل حقوقی دو طرفه دانسته ­اند عده­ای دیگر عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع) که تنها اراده و اذن بایع برای تحقق آن کافی است. عده­ای نیز آن را واقعه حقوقی دانسته ­اند ولی به نظر می­رسد که ماهیت حقوقی تسلیم واقعه حقوقی باشد و ایفای تعهد به تسلیم دارای حکم قانونی و شرعی می­باشد و به حکم قانون یا شرع باید اجرا گردد.

5 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ تسلیم فعلی ـ تسلیم حکمی

تسلیم در قوانین مدنی ایران و هم چنین کنوانسیون بیع بین المللی به دو صورت فعلی و حکمی می باشد، تسلیم فعلی دارای دو عنصر می­باشد که عبارتند از قرار گرفتن مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی ولی به طوری که قادر به انحاء تصرفات در آن باشد و هم چنین آگاهی مشتری از قرار گرفتن مبیع تحت تصرفش. اما تسلیم حکمی عبارت است از توافق بر روی تغییر صفت حائز مبیع بدون آن که تغییری در حیازت فعلی مبیع داده شود.

در واقع تسلیم حکمی، توافق یا تصرف قانونی بوده و عمل مادی تلقی نمی­گردد چنان چه ماده 373 قانون مدنی بدین امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»

6 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ زمان قدرت بر تسلیم

به نظر بسیاری از فقهاء قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق مشتری معتبر است نه در حین اجرای عقد. لذا اگر طرفین عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسلیم و تسلّم ندارند ولی «اطمینان» دارند که هنگام استحقاق، مشتری بر آن قدرت پیدا خواهد کرد، عقد صحیح خواهد بود.

اما اگر تسلیم و تسلّم برای مدتی متعذر است و پس از مدتی این تعذر مرتفع می­گردد، حکم این مسئله چگونه است؟ شیخ می­فرماید: گاهی مدت تعذر مضبوط و معین است و گاهی این گونه نیست در فرض اول هم که مدت معین است گاهی این مدت مضبوط، خیلی کم و ناچیز است و قابل مسامحه عرفی است و گاهی چنین نیست.

در جایی که مدت تعذر کم و قابل مسامحه باشد معامله صحیح است. ولی خود فرض دوم که مدت معین بوده ولی قابل مسامحه نیست دو فرض دارد:

اول ـ گاهی مشتری عالم به تعذر مزبور است که در این جا عده­ای قائل به صحت معامله و عده­ای قائل به بطلان معامله شده ­اند.

دوم ـ گاهی مشتری جاهل به تعذر است. در این جا برای مشتری حق خیار وجود دارد که معامله را فسخ کند یا صبر کند تا به مبیع دست یابد اما در فرضی که مدت تعذر مضبوط و معین نیست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عده­ای حکم به بطلان داده­اند و عده­ای احتمال صحت را تقویت کرده ­اند.

 [1]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص676.

[2] ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (دانشگاه امام صادق، تهران، 1390، چاپ اول)، ص66

 [3]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (پیشین)، ج7، صص255 ـ 256.

نقش علم در قدرت بر تسلیم

نکته مهم دیگر این است که قدرت بر تسلیم شرط علمی است نه شرط واقعی. بدین معنا که طرفین بدانند و احراز کنند که قدرت بر تسلیم دارند؛ زیرا قدرت معلوم و محرز است که «غرر» را دفع می­ کند.

ملاک احراز قدرت هم، وثوق و اطمینان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و یقین هم ضرورت ندارد؛ زیرا هدف دفع غرر است که با ظن مطلق رفع نمی­ شود و از طرفی به کمتر از علم هم حاصل می­گردد که همان وثوق و اطمینان باشد.

در این رابطه یکی از حقوقدانان می­گوید: تنها امکان واقعی اجرای قرارداد در زمان مقرر برای اجرا شرط صحت قرارداد نیست، بلکه اطمینان طرفین به هنگام انشای عقد، بر این امکان نیز لازم است و بنا بر این شرط واقعی صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را باید امکان معلوم اجرای تعهد یعنی مجموع قید و مقید دانست.

در قانون مدنی  با تکیه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرری و نیز روح و ملاک مقررات مربوط به معامله و مصادیق معاملات باطل غرری، می­توان قراردادی را که سرنوشت آن به هنگام انشاء از حیث امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد معلوم نیست، باطل دانست.

با این وجود جناب آقای دکتر لنگرودی علم عادی منتقل الیه را در قدرت بر تسلیم کافی دانسته و ظن و شک را بی اعتبار می­داند.

8 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ «تسلیم» در کنوانسیون

با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می­باشد، کنوانسیون تعریفی از آن ارائه نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده ­اند که؛ تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده 31 ک. استنباط می­ شود که، تسلیم نه تنها شامل تحویل کالا به خریدار (به تصرف او دادن) می­ شود، بلکه شامل موردی که کالا در اختیار او قرار داده می­ شود نیز می­گردد. به دیگر سخن از ماده 31 ک. بر می­آید که تسلیم عبارت است ازدادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار مشتری.

9 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ نقش مطابقت متعهدبه در تسلیم در حقوق ایران و کنوانسیون

از دیدگاه کنوانسیون، مفهوم تسلیم شامل مطابقت کالا با قرارداد نمی­ شود و لزوم مطابقت را نمی­توان از توابع تعهد به تسلیم دانست، و حال آن که در کنوانسیون قانون متحدالشکل بیع بین المللی (1964) مطابقت از توابع تسلیم به شمار می­آمد (ماده 19 بند 1). بر این اساس هرگاه کالا عملا تحویل خریدار گردد یا در اختیار او قرار داده شود، بر طبق کنوانسیون 1980، تسلیم صورت گرفته است هر چند کالا مطابق با قرارداد نبوده و یا معیوب باشد.

در حقوق ایران هم این مفهوم گسترده از تسلیم، پذیرفته شده است و مواد 367 و 368 قانون مدنی به آن اشارت دارند؛ ولی در این که لزوم مطابقت کالا از توابع تعهد به تسلیم است یا خیر، در حقوق ایران نصی وجود ندارد. به نظر می­رسد در حقوق ایران هم لزوم مطابقت کالا با قرارداد، یک تعهد مستقل است که جدای از تعهد تسلیم می­باشد. بنابر این اگر کالای معیوبی تسلیم شود، می­توان گفت که تسلیم صورت گرفته است و آثار آن را به دنبال دارد؛ مثلا حق حبس بایع ساقط می­ شود؛ ولی به عنوان تعهدی مستقل، هر گاه مبیع معیوب باشد، بایع مسئول است و مقررات راجع به خیار عیب یا اخذ ارش اعمال می­گردد. با وجود این، اگر مبیع کلی باشد، تسلیم مال معیوب یا غیر منطبق بر قرارداد، در این مورد، تسلیمِ معتبر به شمار نمی­آید و مشتری می ­تواند مصداق دیگری که مطابق با قرارداد باشد مطالبه کند. بنابراین می­توان گفت «لزوم مطابقت» در بیع کلی از توابع تعهد به تسلیم است.

 [1]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص193.

 [2]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج3، ص126.

 [3]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، فلسفه حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، ص193.

[4] ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص123.

 [5]ـ همان ص126.

زمان و مکان تسلیم در فقه، حقوق ایران و کنوانسیون

در مورد زمان تسلیم مبیع در قانون مدنی ایران و کنوانسیون بیع بین المللی و فقه اسلامی اصل حاکمیت ارادۀ طرفین مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده 375 ق.م. (که در رابطه با مکان تسلیم) و ماده 444 ق.م. (در رابطه با زمان تسلیم مبیع) این اصل را بیان می­دارد. در همین مواد گفته شده که اگر در قرارداد توافقی در این زمینه نشده باشد، هرگاه عرفی وجود داشته باشد، زمان و مکان تسلیم بر طبق عرف تعیین می­ شود و این هم به نوعی ارجاع به قرارداد است؛ زیرا مطابق ماده 225 ق.م. متعارف بودن امری در حکم تصریح در قرارداد است.

در صورت عدم تعیین زمان مطابق ماده 220 قانون مدنی ایران رجوع به عرف و عادت به جهت تشخیص آن ضروری می­باشد و در صورت عدم وجود عرف، بیع به صورت حال خواهد بود. ماده 344 قانون مدنی به این مطلب اشاره دارد: «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد، بیع قطعی و ثمن حال محسوب است. مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد» بنابراین از این جهت کنوانسیون با حقوق ایران هماهنگ است.

اما در کنوانسیون این گونه مقرر شده است که در صورت عدم تعیین زمان به صورت ضمنی یا صریح، تسلیم باید در طول مدت زمان معقولی پس از انعقاد قرارداد صورت پذیرد. بند ج ماده 33 این کنوانسیون بیان می­دارد: «در سایر موارد (که زمانی معین نشده است) ظرف مدت معقولی بعد از انعقاد قرارداد، تسلیم انجام شود.»

11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ آثار تسلیم مبیع در حقوق ایران و کنوانسیون

1 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انتقال مالکیت

عقد بیع در فقه امامیه از عقود تملیکی می­باشد. انتقال مالکیت در جایی که مبیع عین معین باشد به مجرد عقد حاصل می­گردد اما هنگامی که مبیع کلی باشد تنفیذ التزام به انتقال مالکیت، منوط به افراز و تعیین مبیع و تسلیم آن از سوی بایع است. با توجه به نص صریح ماده 338 و مواد 191 و 339 و 363 و بند یک ماده 362 قانون مدنی قاعده تملیکی بودن عقد بیع در مبیع معین پذیرفته شده است.

در کنوانسیون 1980 وین در مورد انتقال مالکیت مبیع و ثمن و زمان این انتقال بحثی نشده است و این مطلب مسکوت و به حقوق داخلی کشورها واگذار شده است.(بند ب ماده 4 کنوانسیون).

2 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ضمان معاوضی

ضمان معاوضی را عده­ای این گونه تعریف کرده ­اند: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشتری به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضی می­گویند.»

در حقوق ایران گر چه مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل می­ شود ولی انتقال ضمان معاوضی هم در حقوق ایران و هم در کنوانسیون با تسلیم محقق می­ شود. ماده 387 قانون مدنی ایران به این مطلب اشاره دارد. مستند این ماده، قاعده فقهی «تلف مبیع قبل از قبض» می­باشد که در جای خود بدان خواهیم پرداخت.

در کنوانسیون وین زمان انتقال ضمان به صورت یک اصل کلی و مطلق بیان نشده است بلکه بر حسب مورد، حکم آن متفاوت است. در جایی که کالا به صورت مستقیم به مشتری تسلیم می­گردد، انتقال ضمان، هنگام قبض کالا به وسیله مشتری و یا هنگامی که کالا در اختیار وی قرار می­گیرد، صورت می­پذیرد. ماده 69 کنوانسیون بیان می­دارد: «…ضمان هنگامی به خریدار منتقل می­ شود که کالا را قبض کند…»

اگر تسلیم کالا غیر مستقیم بوده، و در محل معین نباشد بنا به بند 1 ماده 67 کنوانسیون، تعهد به تسلیم توسط بایع وقتی اجرا می­ شود که بایع کالا را به اولین متصدی حمل و نقلی که آن را برای مشتری حمل می­ کند تحویل دهد. از طرف دیگر مطابق ماده 68 کنوانسیون، در بیع کالا، در حال حمل، زمان انتقال ضمان، از هنگام انعقاد قرارداد می­باشد.

در خصوص امکان تراضی طرفین بر خلاف حکم ماده 387 ق.م ـ که در رابطه با انتقال ضمان معاوضی می­باشد ـ اختلاف نظر وجود دارد برخی این تراضی را غیر معتبر و برخی آن را معتبر می­دانند. به نظر می­رسد دلیلی بر این که قاعده مندرج در این ماده آمره باشد در دست نیست؛ از این رو می­توان گفت: حقوق ایران در این خصوص با کنوانسیون که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است هماهنگ است.

 [1]ـ همانجا.

 [2]ـ همانجا.

 [3]ـ همان، ص159.

 [4]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : عقود معین، (گنج دانش، تهران، 1376)، ج1، ص187.

[5]ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (پیشین)، ص353.

[6] ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، ص423.

[7] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : عقود معین، (پیشین)، ج1، ص190.

 [8]ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص159.