تلف مبیع قبل از قبض

بعد از انعقاد بیع و قبل از تسلیم مبیع، گاه اتفاق می­افتد که مبیع نزد فروشنده تلف می­گردد. در این جا قاعده­ای در فقه مطرح می­باشد که زمانی که مبیع در نزد بایع تلف گردد، از مال فروشنده است نه از ملک مشتری. ما در این گفتار این قاعده را مطرح و از دو دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح خواهیم داد.

1 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مفهوم و مفاد قاعده­ی «تلف مبیع قبل از قبض»

مفهوم مستفاد از قاعده این است که هر گاه پس از عقد بیع و قبل از تسلیم، مبیع نزد بایع تلف شود، از مال بایع تلف شده است. با توجه به این که تلف هر مالی در ملک مالکش صورت می­گیرد و با عنایت به این که با انجام معامله، مبیع ملک خریدار می­ شود، هر چند که تلف قبل از تسلیم باشد، قاعده­ی مورد بحث، خروجی از مقتضای اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات است.[1]

2 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قاعده تلف مبیع در انظار مختلف

بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحق از اصل کلی پیروی نموده و تلف مبیع را از مال مشتری می­دانند و برای اثبات مدعای خود به حدیث نبوی «الخراج بالضمان» متمسک می­شوند ولی فقهای دیگر مذاهب اسلام، رعایت اصل کلّی را ننموده و به متابعت از حدیث نبوی دیگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» تلف مبیع را از آن بایع دانسته ­اند و بسیاری از آنان کوشیده­اند که این امر را با قواعد حقوقی وفق دهند و بدین جهت بعضی بر آن شده ­اند که بایع در ضمن عقد بیع تعهد می­نماید که مبیع را تسلیم مشتری نماید و الا بیع فسخ ­شود. و بعضی دیگر معتقدند که بیع مانند عقود معوض دیگر عبارت از تملیک و تسلیم مبیع در مقابل تملیک و تسلیم ثمن است.[2]

نکته­ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که این قاعده در موردی جاری می­ شود که مبیع عین خارجی معین باشد. زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد بدون تحویل و قبض مشتری، مالکیت نسبت به مبیع برای او حاصل نخواهد شد.

بعضی از حقوقدانان[3] مفهوم مستفاد از این قاعده فقهی را منطبق با منطق و روح قاعده امنیت اقتصادی معاملات می­دانند. با این توضیح که اگر بنا باشد که فروشندگان اجناس، پس از بیع و قبل از تسلیم که مدتی بیش و کم قابل ملاحظه در این حال می­گذرد مسئول تلف شدن کالاهای فروخته شده نباشند، طبعاً قصور و کوتاهی­هایی در نگهداری کالای مورد معامله به کار خواهد رفت در نتیجه امنیت اقتصادی نیز خدشه­دار خواهد شد.

به هر حال چه این قاعده طبق قواعد و اصول کلی حاکم بر معاملات باشد و چه بصورت استثناء در این زمینه رخ بنماید، قاعده­ای است پذیرفته شده و مورد قبول فریقین.

3 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ویژگی­ها و آثار قاعده تلف مبیع

برای این قاعده فقهی ویژگی­ها و آثاری ذکر کرده ­اند که در ادامه به مهم ترین آن ها اشاره می­ شود:

اول ـ تراضی بر خلاف حکم این قاعده نافذ می­باشد، زیرا این قاعده مربوط به نظم عمومی نبوده و می­توان توافقی بر خلاف آن در معاملات انجام داد.[4]

البته این نظر مخالفینی نیز دارد[5] طبق نظر این افراد ضمان حاصل از این قاعده، اثر قهری تلف بوده و حکم می­باشد و نه حق، لذا قابل اسقاط و یا توافق بر خلاف آن نمی ­باشد.

دوم ـ تلف مبیع موجب انفساخ بیع می­گردد و نه بطلان آن، این مطلب از عبارت «من مال بایعه» فهمیده می­ شود زیرا اگر بیع از ابتدا باطل می­بود دیگر اطلاق بایع، صحیح به نظر نمی­رسید.[6]

سوم ـ انفساخ بیع ویژه موردی است که مبیع عین معین باشد[7] زیرا همانطور که گفته شد در کلی فی الذمه هنوز ملکیت منتقل نشده است تا اینکه تلف موجب انفساخ عقد گردد. البته در صورتی که مبیع کلی، پس از تعیین مصداق و فرد آن به وسیله بایع، تلف شود، در حکم تلف مبیع معین است.

چهارم ـ منافع منفصله تا زمان تلف مبیع، متعلق به مشتری می­باشد[8]. این مطلب تائیدی دیگر بر حصول انفساخ در فرض مذکور می­باشد.

[1] ـ سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج2، ص179.

[2] ـ سیدحسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، صص 467 ـ 468.

[3] ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص805.

 [4]ـ ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، (میزان، تهران، 1377، چاپ دوم)، ص311.

[5] ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، صص462 ـ 463.

[6] ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج1، ص184.

 [7]ـ ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، (پیشین)، ص311.

 [8]ـ سیدحسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، ص463.

مدارک قاعده تلف مبیع قبل از قبض

برای اثبات این قاعده به روایات مأثوره و اجماع و سیره و بناء عقلا تمسک شده است[1] که اجمالاً بیان می­گردد.

اول) روایات

1 ـ حدیث نبوی: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»[2]

2 ـ روایت عقبه بن خالد که از امام صادق(ع) می­پرسد: اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی بگذارد و بگوید فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت رود، از مال چه کسی خواهد بود؟ امام(ع) فرمودند: «از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است…»

روایات مذکور گرچه از نظر سند ضعیف می­باشند ولی عمل اصحاب بر طبق آن ها، ضعف سند این روایات را جبران می­ کند.

دوم) اجماع منقول از طرف شیخ انصاری وعلامه حلّی. ولی این اجماع از انواع اجماع مدرکی بوده و مورد پذیرش قرار نمی­گیرد.

سوم) سیره مستمر مسلمانان بر عمل بر طبق مفهوم مستفاد از این قاعده بوده که چون این رویه به زمان معصوم(ع) متصل می­گردد، لذا حجیّت شرعی دارد.[3]

5 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قاعده تلف مبیع قبل از قبض در قانون مدنی ایران

این قاعده صراحتاً مورد پذیرش و قبول قانونگذای ایران قرار گرفته است و در نتیجه ماده 387 ق.م بیان می­دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

6 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قلمرو حکومت قاعده تلف مبیع

سوالی که در خصوص این قاعده وجود دارد این است که آیا این قاعده اختصاص به «بیع» دارد و یا این که در کلیه معاوضات قابل جریان می­باشد؟

در پاسخ به این سوال آقای دکتر محقق داماد[4] می­گوید: باید دید که مستند قاعده را چه در نظر بگیریم، چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازین و اصول کلی دانسته و برای اثبات قاعده، تنها به دو حدیث مورد اشاره استناد کنیم، بی شک احادیث وارد، اختصاص به بیع دارند و چون مفاد آن ها خلاف اصل است نمی­توان به بیش از حد نصوص تجاوز کرد. همچنین اگر مستند قاعده، اجماع باشد قدر متیقن از مدلول اجماع، بیع است. ولی اگر مستند قاعده سیره اسلامی باشد به نظر می­رسد که رویه جاری در میان مسلمانان عمومیت دارد و در کلیه معاوضات و مبادلات جاری می­باشد.

7 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ منظور از تلف در قاعده

سوال دیگری که در این بحث مطرح می­باشد این است که، آیا مباحث مطرح تنها شامل تلف­های ناشی از آفات سماوی و معلول سوانح می­باشد یا این که تلف­های ناشی از ناحیه مالک اولیه و حتی شخص ثالث را نیز شامل می­گردد؟ گروهی از صاحب نظران[5] بر این باورند که قاعده تلف، تنها تلف­هایی را که معلول سوانح و آفات سماوی می­باشد را شامل می­گردد. و دلیل این گروه علاوه بر تکیه بر کلمه «تلف» در قاعده فوق، و مراجعه به عرف و عادت عقلا، تالی فاسدهای مترتب بر عدم پذیرش این قول، می­باشد. زیرا چنان چه بگوییم اتلاف عمدی توسط فروشنده را نیز شامل می­گردد، موجب سوء استفاده سودجویان و غرض ورزان خواهد شد.[6]

طبق نظریه دیگر اگر ما مدرک قاعده را بنای عقلا بدانیم چنان چه اتلاف از ناحیه مالک اولیه (متعهدعلیه) یا شخص ثالثی اتفاق بیفتد، عقد لامحاله منحل می­گردد (زیرا بر مبنای این نظریه انحلال عقد و رجوع عوض موجود بعد از تلف عوض دیگر، به مالکش امری قهری خواهد بود نه بر اساس اراده و فعل یکی از متعاقدین) و لهذا عوض، رجوع به مالکش می­نماید زیرا امکان تقابض از بین رفته است.[7]

واژه «تلف» در این قاعده اَشکال متفاوتی را در بر می­گیرد که هر کدام نتیجه و اثر خاصی را به وجود می­آورد. ابتدائاً باید متذکر شد که قاعده ناظر به «تلف» مبیع است و نه «اتلافِ» آن، پس اگر مبیع به وسیله فروشنده، تلف شود یا سبب تلف آن را فراهم کند، بیع منفسخ نمی­ شود و بایع ضامن مثل یا قیمت مال تلف شده است.[8] اگر تلف توسط مشتری باشد قبض فعلی محسوب می­ شود زیرا در قبض عین خارجی اجازه بایع شرط نیست.[9] البته در صورتی که مشتری در اتلاف مبیع از جانب بایع مغرور شده باشد تلف به عهده بایع خواهد بود.

در صورتی که تلف مبیع توسط ثالث صورت گرفته باشد مشمول این قاعده قرار نمی­گیرد و خریدار به متلف که شخص ثالث می­باشد باید رجوع کند.[10]

[1] ـ سیدمصطفی­محقق­داماد،قواعد فقه،(پیشین)،ج1، ص179 ؛ محمدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه،(پیشین)،ج2،صص89 ـ 83.

 [2]ـ میرزاحسین نوری طبرسی، مستدرک الوسایل و مستنبط المسائل، (دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، 1408، ج13، ص30.

[3]ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج1، ص181.

 [4]ـ همان، ص186.

 [5]ـ امام خمینی، کتاب البیع، (موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، تهران، 1379)، ج5، ص387.

[6] ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج2، ص78.

[7]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ص313.

[8]ـ ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،(پیشین)،ص312 ؛ سیدحسن امامی، حقوق مدنی،(پیشین)، ج1، ص464.

[9]ـ همان، ص463.

[10]ـ ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،(پیشین)،ص312 ؛ سیدحسن امامی، حقوق مدنی،(پیشین)، ج1، ص464.

قریب به اتفاق فقها، طفل را کسی دانسته اند که به حد بلوغ شرعی نرسیده است. علما و فقهای اسلام برای طفولیت ادواری را ذکر کرده اند و آن را به سه دوره تقسیم نموده اند.

الف. از ولادت تاهفت سالگی

طفل در این دوره «صبی غیر ممیز» نامیده می شود که مرحله قبل از سن تمییز است و اکثر قریب به اتفاق فقها و علما در مورد این دوره و تعیین سن آن، توافق دارند و معتقدند که طفل در این دوره تحت هیچ عنوان، مسئولیت جزایی و کیفری ندارد و نمی توان او را به هیچ وجه تحت عنوان تأدیب و اصلاح و به مفهوم خاص آن مجازات نمود و صبی غیر ممیز در این دوره مانند مجنون هیچ اهلیتی ندارد و گفته شده که صغر از عوارض است و لازمه ماهیت انسان نیست و صغر با اهلیت، منافات دارد و اگر مرتکب جرایم مستوجب حدّ یا تعزیر شود مسئولیت و مجازات ندارد البته از نظر مدنی مسئول در اموال خودش می باشد، اگر ضرری به کسی برساند.

ب. از هفت سالگی تا ظهور بلوغ

این دوره گاهی با رسیدن سن و گاهی با علایم آن و گاهی با هر دو شروع و پایان می پذیرد. طفل در این دوره «صبی ممیز» خوانده می شود ولی فقها در تعیین سن آن دوره و سن بلوغ اختلاف دارند. صبی ممیز کسی است که بتواند اجمالاً بین نفع و ضرر خود فرق گذارد و معاملات سودآور را از زیانبار تشخیص دهد.

حنفیه تصرفات صبی ممیز را بدون اذن ولی اگر منجر به نفع او گردد، جایز دانسته اما تصرفاتی که احتمال ضرر و سود هر دو را دارند تنها با اذن ولی صحیح دانسته اند. حنابله تصرف ممیز را با اذن ولی صحیح دانسته و بدون اذن ولی در چیزهای کوچک و کم خطر مانند خرید یک گنجشک جایز می دانند. امامیه و شافعیه معامله صبی را غیر شرعی و ناصحیح می دانند و شیخ انصاری بر این مطلب اجماع نموده و قانون مدنی هم در صورتی که ولی معامله را اجازه کند، آن را صحیح دانسته است.

ج. از سن بلوغ به بعد

در این دوره شخص دارای مسئولیت کامل می باشد و در صورت ارتکاب جرم و نبود موانع، مجازات می شود.

گفتار چهارم:کودکی از دیدگاه حقوقی

کودک یا صغیر در اصطلاح حقوقی به کسی گفته می شود که از نظر سن به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد، چون حیات واقعی با تولد شروع می شود بنابراین دوران کودکی هم با تولد آغاز می گردد. ماده 956 قانون مدنی مقرر می دارد: «اهلیت برای دارای بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود». اما نبایستی فراموش کرد که کودک قبل از آنکه متولد شود، یعنی در حالی که جنین است، نیز دارای حیات است و بدین جهت شایسته است که مورد حمایت قرار گیرد. بدین اعتبار شاید بتوان ادعا کرد که شروع کودکی درواقع از تاریخ انعقاد نطفه می باشد، زیرا از این زمان است که کودک به عنوان موجودی زنده و مستقل از پدر و مادر مورد توجه مقنن قرار گرفته و برای او حقوقی مقرر می گردد.طبق تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی ،سن بلوغ در دختران 9 سال تمام قمری و در پسران 15 سال تمام قمری است و قبل از این شخص صغیر می باشد و کودک قلمدتد می گردد.البته این سن در مورد نکاح اندکی تفاوت دارد.ماده 1041 ق.م مقرر می دارد.بر این اساس در ازدواج سن بلوغ 15 سال شمسی برای پسران و 13 سال شمسی برای دختران است.

مطابق مقررات قانون مدنی، حمل یعنی کودکی که هنوز متولد نشده، از تاریخ انعقاد نطفه عیناً مانند کودکی که به دنیا آمده از کلیه حقوق مدنی برخوردار می گردد، مشروط بر آنکه زنده متولد شود، اگرچه پس از تولد هم فوراً بمیرد.

مفهوم نکاح و اقسام آن

نکاح به دو دسته دائم و منقطع تقسیم می شود که در ذیل مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول:مفهوم لغوی و حقوقی و فقهی نکاح

نکاح عقد زناشویی بستن، زناشویی کردن، زناشویی امتزاج طبایع است بعضی با بعضی که  موجب پدید آمدن موالید میگردد جوهری نیز معتقد است لغت نکاح در است. اما به معنای عقدنکاح مجازاً به کار رفته است. وطی و جماع  اصل به معنای الصحاح، برخی نیز احتمال داده اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عقد باشد. نکاح در اصل به معنای وَطْیْ (آمیزش) است،که در مورد عقد ازدواج به مناسبت این‌که آن زمینه وطی میباشند، استعمال می‌شود. به نظر می‌رسد منظور از عقد،نه‌ تنها صیغه بلکه مفهوم حاصل از آن یعنی همان ازدواج است بنابراین نکاح را چنین تعریف می‌کنیم:

«نکاح رابطه‌ای است حقوقی – اخلاقی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می‌شود وبه آن دو حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است. این تعریف شامل هر دو قسم نکاح یعنی دائم و موقت می‌شود

صیغۀ نکاح: نکاح از عقود به شمار رفته ودر آن ایجاب و قبول طرفین لازم است. فقهای اسلام همه اتفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب وقبول لفظی،ضروری است بلکه بدون آن رابطه زوجیت ایجاد نمی‌شود بنابراین نکاح معاطاتی، که صرفاً به اعلام توافق طرفین بسنده می‌شود، باطل است بلکه بایستی لفظ ایجاب وقبول هر چند به صورت غیرعربی بر زبان جاری شود اعتبار عربی بودن لفظ در صورتی است که طرفین آشنایی به زبان عربی داشته باشندیا دسترسی به فردی داشته باشند که بتواند عقد نکاح را به زبان عربی جاری کند.گر چه وکیل گرفتن وی از سوی طرفین ازدواج شرعا واجب نیست.

اَصل النکاح للعقد ثم استعیر » . راغب در مفردات مینویسد که حقیقت نکاح در عقد است.للجماع، و محالٌ انْ یکون فی الاصلِ للجماع ثم استعیرَ للعقد،لأن اسماء الجماع کلها کنایات النکاح بهمعنی مدلول العقد الذی هو حصول السلطه للزوج علی بضع الزوجه، «. لاستقباحهم ذکره لأنه المفهوم العرفی من قوله، فلان زوج فلانه،أی یکون مسلطاًعلی بضعها ولولم یقع منه وط. اصل نکاح بر عقد وضع شده و سپس به طور استعاره در جماع استعمال شدهاست و محال است که در اصل لغت به معنای جماع باشد و سپس در عقد استعمال شود چون همه الفاظی که برای جماع میباشد به خاطر قبیح بودن ذکر آن کنائی است. پس نکاح به معنای مدلول عقد آنچنانی است که به واسطه آن زوج بر استمتاعات جنسی زوجه تسلط پیدا می کند و مفهوم عرفی از این گفتار که فلانی زوج فلانی میباشد آن است که او مسلط بر استمتاعات جنسی از اوست گرچه نزدیکی واقع نشده باشد. نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل  در اصطلاح حقوق نکاح از عقودی است که جنبه مالی و غیر مالی. خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد میشوند.را داراست. زیرا از طرفی، در اثر عقد نکاح مرد موظف میشود که نفقه زن و سایر اعضای خانواده را بپردازد و مالی را به عنوان مهریه به زن بدهد، ازسوی دیگر، زن و مرد برای تشییدمبانی خانواده و تربیت فرزندان با هم همکاری می کنند.باتوجه به مطالب بالا میتوان استنباط کرد: نکاح، عقدی است که به منظور تشکیل خانواده و بارضایت طرفین به داشتن حق تمتع جنسی، بین زن و مرد بسته میشود که در بردارنده وضعیت حقوقی خاصی از قبیل پرداخت نفقه، مهریه از طرف مرد و همچنین ارث بردن از یکدیگرمیباشد.

نکاح یا همان ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به این تعریف ننماید ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است. نکاح در لغت به معنی ضم و پیوستن است و در اصطلاح حقوقی آن را چنین تعریف می کنیم: «نکاح قراردادی است که به موجب آن مرد و زن در زندگی با هم شریک و متحد شده، خانواده ای تشکیل می دهند». بر این تعریف این اشکال ممکن است واقع شود که این تعریف جامع نیست از آن جهت که شامل نکاح موقت نمی شود ولی می توان در پاسخ چنین گفت که در ازدواج موقت نیز نوعی تشکیل خانواده مد نظر است، این نوع نکاح از لحاظ استحکام خانواده مانند ازدواج دائم نسیت و تعاون و همبستگی در نکاح دائم به مراتب بیشتر از نکاح موقت است.

بعضی از اساتید و بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آنها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند». اشکالی که بر این تعریف وارد است این که تمتع جنسی جزء ماهیت نکاح نیست و اگر نکاح فاقد این مؤلفه باشد باز هم نکاح تحقق می یابد. برای مثال می توان به ازدواج موقتی اشاره کرد که در آن شرط عدم تمتع جنسی به عنوان شرط ضمن عقد قید شده است و چون عقد نکاح از عقود لازم است طرفین ملزم هستند که از این شرط ضمن عقد تبعیت نمایند.

البته تمتع جنسی از اغراض نکاح و شاید بتوان گفت که از مهمترین اغراض نکاح است ولی غرض منحصره نکاح نیست و اغراض دیگری مانند توالد و تناسل نیز جزء اغراض نکاح است ولی جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هرکدام از آنها نکاح پدید می آید. حقوقدانان اسلامی نکاح را این گونه تعریف کرده اند: «نکاح عقدی است که به نحوه مشروع امکان استمتاع را به هر یک از زوجین می دهد» اگر استمتاع در این تعریف عام و کلی باشد و هرگونه استمتاع را شامل شود این تعریف تعریف درستی از نکاح خواهد بود.

مصدر نکح ینکح بر وزن ضرب یضرب می‌باشد.نکاح در لغت بنابر مشهور به معنی وطی است. پس استعمال آن در عقد و تزویج مجاز خواهد بود. و به قول بعضی حقیقت در عقد است از جهت کثرت استعمال آن در عقد.و به قول برخی دیگر نکاح مشترک بین هر دو معنی است زیرا در هر دو استعمال شده و اصل در استعمال حقیقت است. و جمعی نیز گفته اند که نکاح در اصل به معنی التقاء است. گفته می‌شود «تناکح الجبلان اذا التقیا و یا به معنی ضم و انضمام است گفته می‌شود: «تناکحت الاشجار: اذا انضم بعضها الی بعض یعنی هرگاه درختان بهم پیوسته باشند.و یا به معنی اختلاط است. گفته می‌شود: «نکح المطر الارض اذا اختلط بترابها» یعنی هرگاه باران با خاک زمین آمیخته گردد. بنابراین هم در عقد و هم در وطی مجاز است زیرا مأخوذ از معنی دیگر است.
در تأیید این قول گفته می‌شود که هیچ یک از دو معنی از لفظ نکاح فهمیده نمی شود مگر به قرینه و قرینه علامت مجاز است.

و از ابی علی فارسی منقول است که هرگاه گفته شود «نکح فلان فلانۀ أوبنت فلان» غرض عقد و تزویج است. و چون گفته شود «نکح امرأته أو زوجته» غرض جماع و وطی می‌باشد.بالجمله چنانکه گفتیم مشهور آن است که نکاح در لغت حقیقت در وطی است. و نیز مشهور آن است که در شرع حقیقت در عقد است. پس می‌توان گفت: نکاح عقدی است که متضمن اباحه وطی باشد.و یا عقدی است که مورد آن تملیک منفعت بضع است.