فرض شوند، در این گونه موارد تعارض در صلاحیت محقق است؛ قانون جدید قواعدی را به همین منظور در ماده ۱۳ خود پیش بینی کرده است؛ ماده مزبور مقرر می دارد:

«هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشند، دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است صلاحیت رسیدگی را دارد. چنانچه دو یا چند دادخواست در یک روز تسلیم شده باشد، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد به کلیه دعاوی رسیدگی می کند.»

در خصوص این ماده قانونی باید توجه داشت که:

اولاً این عبارت که: «هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشند…..» نشان می دهد که تفسیر ما مبنی بر اینکه قواعد عام مربوط به صلاحیت توسط قانون جدید نسخ نشده است، صحیح است زیرا در قانون جدید تصریح شده که دادگاه محل اقامت خوانده صالح به رسیدگی است و زوجه هم می تواند در محل سکونت خود اقامه دعوی کند پس اگر قواعد عام صلاحیت محلی نسخ شده است، چه فرضی وجود خواهد داشت که زوج بتواند در محلی غیر از محل اقامت زوجه(خوانده) اقامه دعوی نماید؟ هیچ فرضی قابل تصور نیست، مگر اینکه زوج هم بتواند برابر قواعد عامی که گفته شد در محل انعقاد عقد و غیره طرح دعوی کند، البته این احتمال ضعیف که زوج در محل اقامت زوجه و زوجه در محل اقامت زوج اقامه دعوا کند هم وجود دارد، که در این صورت فرض قانون گذار صدق خواهد کرد؛ اما منطقی نیست که زوجه به جای اقامه دعوی در دادگاه محل سکونت خودش، در دادگاه محل اقامت زوج طرح دعوی کند، و به نظر نمی رسد قانون گذار این احتمال ضعیف را مدنظر داشته باشد.

ثانیاً عبارات به کار رفته در ماده قانونی مزبور دارای اجمال است به این نحو که مشخص نمی کند منظور از « دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده» چیست؟ آیا باید برای اینکه اختلاف در صلاحیت به وجود بیاید همانند دیگر دعاوی، باید علاوه بر وحدت طرفین دعوا و وحدت موضوع هم وجود داشته باشد؟ یا همین که دو دعوای مطروحه، ازدعاوی خانوادگی محسوب شوند کافی است و یک دادگاه باید به هر دو دعوا رسیدگی کند؟ به عقیده اینجانب درخصوص دعاوی خانوادگی برای اینکه یک دادگاه بتواند بر اساس قواعد تعیین شده پرونده را از دادگاه دیگر مطالبه کند و خود وارد رسیدگی شود، نیاز به وحدت موضوع یا ارتباط کامل نیست و همین که اطراف دعوا یکی باشدو دعوا ازموضوعات خانوادگی باشد، کفایت دارد، زیرا به نظرمی رسد یکی از اهداف تشکیل دادگاه خانواده این باشدکه قاضی به همه جوانب روابط خانوادگی طرفین وارد و مسلط شود و بنابر مصلحت اطفال و زوجین و حمایت از بنیان خانواده،[۱۹۰] منطبق با قانون اتخاذ تصمیم کند و چنانچه به تمامی این اختلافات یک دادگاه رسیدگی کند بهتر می تواند اهداف مزبور را تأمین نماید؛ افزون بر این درمتن ماده هم هیچ قیدی برای رسیدگی توأمان به دعاوی خانوادگی نیامده است و تاکید گردیده «هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشند… » یک دادگاه صالح به رسیدگی است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

ثالثاً همانطور که ملاحظه می شود فرض ماده بر این است که اگرطرفین، دعاوی را در حوزه های متعدد مطرح کنند، رسیدگی به موضوع، باید به یک دادگاه ارجاع شود، و در این باره که دعاوی متعدد اگر در دو دادگاه خانواده یک حوزه قضایی مطرح شود تکلیف چیست؟، صراحت ندارد؛
به نظر می رسد در این خصوص مقنن این پیش فرض را داشته است که دعاوی مطروحه در یک حوزه الزاما به یک دادگاه ارجاع می شود و نیازی به تاکید بر آن نیست، مع ذلک چنانچه دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده در دو دادگاه یک حوزه قضایی هم باشند قواعد فوق حکمفرماست و باید به یک دادگاه ارجاع شوند.

رابعاً قید زوجین به کار رفته در ماده خصوصیتی ندارد و همه اطراف دعاوی خانوادگی مشمول حکم ماده هستند، مگر قسمت اخیر ماده مورد بحث، در خصوص صلاحیت دادگاه محل اقامت زوجه.

خامساً چنانچه دعاوی مطروحه بین زوجین باشد و در یک روز اقامه شده باشد دادگاهی صالح به رسیدگی است که زوجه دادخواست خود را تقدیم داشته است؛ تقدیم دادخواست به دفاترالکترونیکی قضایی با تکمیل فرایند الکترونیکی آن، در حکم تقدیم دادخواست به دادگاه است، این قسمت از مقرره مزبور، با عباراتی مشابه در ماده۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز تکرار شده بود.[۱۹۱]

نکته بسیار مهمی که پرداختن به آن از نقطه نظر مقنن، مغفول مانده است مبحث تعیین مرجع حل اختلاف در صلاحیت و نحوه اعلام عدم صلاحیت است، یعنی برای شرایطی که دو دادگاه در موضوعی خود را صالح بدانند و یا بر عکس هیچ کدام خود را صالح ندانند، در قانون جدید تعیین تکلیف نشده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مرجع حل اختلاف در صلاحیت بین دادگاه های عمومی و انقلاب و نظامی، در مواد ۲۷ و ۲۸ و ۳۰، مشخص شده است،به این نحو که اگر دو دادگاه عمومی اختلاف در صلاحیت پیدا کنند به گونه ای که هر دو خود را صالح ندانند و دیگری را صالح بدانند دادگاه تجدیدنظر استان حل اختلاف خواهد کرد و اگر اختلاف بین دادگاه های نظامی، انقلاب و عمومی باشد، مرجع حل اختلاف دیوان عالی کشور است و اگر اختلاف بین دو دادگاه در دوحوزه قضایی دو استان متفاوت باشدبازهم حل اختلاف برعهده دیوان عالی کشوراست،علی ای حال همانطور که پیش از این هم اشاره شد برای دادگاه خانواده به عنوان یک دادگاه اختصاصی، مرجع تجدیدنظر پیش بینی نشده است و گفتیم که با مسامحه می توان دادگاه تجدیدنظر استان را، مرجع تجدیدنظر دادگاه خانواده دانست وبرای تعین مرجع حل اختلاف دادگاه خانواده باید از ملاک همان قواعد یاری جست و البته از آنجاکه محدودیت قانونی وجود ندارد، در مواردی که اجرای قواعدمزبور منطقی نیست، می توان نظریه ای کاربردی تر ارائه داد، مثلابراساس قواعدمزبور وقتی اختلاف در صلاحیت بین دادگاه انقلاب و دادگاه عمومی مطرح است، دیوان عالی کشور مرجع حل اختلاف است ولی می توان در مورد مرجع حل اختلاف بین دادگاه خانواده به عنوان دادگاه اختصاصی و دادگاه عمومی، به منظور رعایت مصلحتی معقول، از ملاک قبلی استفاده نکرد به این شرح که ارسال پرونده به دیوان، هزینه مالی و زمانی زیادتری را به دادگستری و اطراف دعوا وارد می آورد، از طرفی مرجع تجدیدنظر احکام هر دو دادگاه، دادگاه تجدیدنظر استان است و به عبارتی دادگاه تجدیدنظراستان بر هر دو دادگاه نظارت عالیه دارد پس بهتر است مرجع حل اختلاف بین دادگاه عمومی و دادگاه خانواده دادگاه تجدیدنظر استان فرض شود؛ مع الوصف چنانچه اختلاف بین دو دادگاه خانواده و یا دادگاه خانواده با دادگاه عمومی شهرستان یا دادگاه عمومی بخش باشد به دلیلی که ذکر شد حل اختلاف بادادگاه تجدیدنظراستان خواهد بود. فرض حدوث اختلاف در صلاحیت بین دادگاه های انقلاب یا نظامی و دادگاه خانواده بعید به نظر می رسد، ولی چنانچه پیش آید درخصوص اختلاف با دادگاه انقلاب، دادگاه تجدیدنظر استان و در خصوص اختلاف بادادگاه نظامی، دیوان عالی کشور صالح به تصمیم گیری است.

بین دادگاه تجدیدنظر استان و دادگاه خانواده هم حدوث اختلاف متصور نیست و دادگاه خانواده مکلف به تبعیت از مرجع عالی است.

دربحث حدوث اختلاف بین دادگاه خانواده و شورای حل اختلاف، شورای مزبور مکلف به تبعیت از نظر دادگاه خانواده است.[۱۹۲] چنانچه دادگاه خانواده رسیدگی به موضوع را در صلاحیت مراجع غیرقضایی بداند، با عنایت به قواعد آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، باید مستقیم پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کند.

برخی از قواعد حل اختلاف در صلاحیت که در سطور فوق به آنها اشاره شد، در بحث اختلاف درصلاحیت ذاتی دادگاه خانواده موضوعیت خواهد داشت و برخی دیگر در مبحث صلاحیت محلی دادگاه خانواده؛ مع الوصف قانون گذاردرقانون جدید حمایت خانواده در هیچ کدام از موضوعات ورود پیدا نکرده و موضوع را به سکوت واگذار کرده است.

قانون جدید حمایت خانواده هم همانند قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، در خصوص نحوه حل اختلاف درفرضی که دو دادگاه خود را صالح به رسیدگی بدانند ساکت است و به نظر می رسد در چنین وضعیتی با عنایت به ملاک ماده ۱۰۳ قانون اخیرالاشاره، طرفین باید دادگاه را مطلع سازند و دادگاه هم مکلف است اقدامات مقتضی را جهت مشخص شدن موضوع انجام دهد و درصورت صحت، اطلاعات داده شده، پرونده رابه مرجع عالی که براساس قواعداشاره شده درسطور فوق مشخص می شود، گسیل دارد تا مرجع مزبور پرونده را به دادگاه صالح ارجاع دهد.

مع الوصف به شرحی که آمد، قانون گذار در تبیین صلاحیت دادگاه خانواده، دقت لازم را مبذول نداشته و بسیار مجمل و مبهم مقرراتی را در این خصوص تشریع نموده است.

فصل سوم

آیین دادرسی در دادگاه خانواده

در این فصل از نوشتار به طریقه رسیدگی دادگاه خانواده به اموری که در صلاحیت آن است
خواهیم پرداخت و به عبارتی دیگر آیین دادرسی در دادگاه خانواده را مورد بحث قرار خواهیم داد؛
آیین دادرسی به مفهوم عام عبارت است از تشریفات و مقرراتی که رعایت آنها جهت مراجعه به مراجع قضاوتی به منظور احقاق حق و حل مشکل حقوقی لازم است؛[۱۹۳] همچنین آیین دادرسی مدنی عبارت است از قواعد و مقرراتی مربوط به صلاحیت، نحوه رسیدگی و نحوه صدورحکم و اجرای آن که در مراجع قضایی حقوقی باید مورد توجه قرار گیرد و آیین دادرسی خانوادگی به مفهوم خاص عبارت است از تشریفات و مقرراتی که رعایت آنها در هنگام مراجعه به دادگاه خانواده و همچنین نحوه رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن توسط دادگاه لازم است؛ آیین دادرسی خانوادگی به مفهوم عام مباحث صلاحیت و ساختار دادگاه خانواده را هم در بر می گیرد؛ مع ذلک آنچه در این فصل مورد نظر است آیین دادرسی خانوادگی به مفهوم خاص آن است که در دو گفتار جداگانه تحت عناوین” نحوه رسیدگی به دعاوی و امور خانوادگی در دادگاه خانواده” و “تصمیمات دادگاه خانواده” مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول: نحوه رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی در دادگاه خانواده

منظور از نحوه رسیدگی دادگاه خانواده، مجموعه تشریفاتی است که دادگاه از زمان شروع رسیدگی تا زمان خاتمه دادرسی مکلف به رعایت آنهاست؛ ختم دادرسی مرحله ای قبل از صدور رأی است که تا آن مرحله کلیه تحقیقات و بررسی های لازم انجام یافته است و پس از آن هیچ اقدام دیگری به غیر از اصدار رأی جایز نیست؛ مع الوصف این گفتاررا با دو مبحث “شروع دادرسی در دادگاه خانواده” و “کیفیات دادرسی خانوادگی” پیش می گیریم.

بند نخست: شروع به دادرسی در دادگاه خانواده

وقتی متداعین دعوای خود را به مرجع قضایی می برند و از آن مرجع حل وفصل خصومت را
می خواهند، انتظار دارند دعوای آن ها در مدت زمان معقولی مورد رسیدگی قرارگیرد و در مدت رسیدگی حقوق آنان بواسطه اعمال قواعد و مقرراتی که ناظر بر حفظ حقوق شهروندان در اثبات حق آنهاست، حفظ شود؛ دست یابی به این هدف صرفاً وقتی امکان پذیر است که مشخص شود دادگاه از چه زمانی به اختلاف موردنظر ورود کرده است؛ شروع دادرسی مستلزم مقدماتی است، به این نحو که خواهان باید آن مقدمات را فراهم کرده تا به واسطه آنها بتواند موجب اشتغال دادگاه شود؛ تقدیم دادخواست و ابلاغ آن و همچنین پرداخت هزینه دادرسی از جمله اموری هستند که می توانند در شروع به رسیدگی و اشتغال دادگاه خانواده، مؤثرباشند.

الف: نقش دادخواست و ابلاغ آن در آغاز دادرسی خانوادگی

دادرسی های مدنی یا با “درخواست” شروع می شود ویا بواسطه “دادخواست” آغاز
می گردد؛ رسیدگی به بسیاری از موضوعات مربوط به امور حسبی معمولاً با تقدیم درخواست به عمل
می آید و مقنن تقدیم دادخواست را برای شروع رسیدگی در آن امور لازم ندانسته است؛ از طرفی به غیر از امورحسبی معمولاً شروع رسیدگی در عموم دعاوی حقوقی بواسطه تقدیم دادخواست صورت می گیرد؛ ماده۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در این خصوص اشعار می دارد:

«شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است. دادخواست به دفتر دادگاه صالح و درنقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است به دفتر شعبه اول تسلیم می گردد.»

درخصوص مقرره مزبور دو نکته را باید در نظر داشت:

نخست اینکه لزوم تقدیم دادخواست برای شروع رسیدگی منصرف از مواردی است که صرف درخواست کافی است، از جمله آن موارد می توان به درخواست دستور موقت و درخواست
تامین خواسته ای که پیش از طرح دعوای اصلی تقدیم می گردد اشاره کرد، همچنین در مواردی که در قانون امور حسبی رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی را لازم ندانسته است[۱۹۴] و یا تنظیم و تقدیم دادخواست را الزامی نداسته است، شروع رسیدگی نیازمند دادخواست نسیت؛ ماده ۲ قانون امور حسبی در این خصوص بیان می دارد:

«رسیدگی به امور حسبی تابع مقررات این باب می باشد مگر آنکه خلاف آن مقرر شده باشد.»

لازم به توضیح است که:

اولاً قانون امور حسبی خاص و قانون آیین دادرسی مدنی عام است و اگر بپذیریم که عام موخر ناسخ خاص مقدم[۱۹۵] نیست استدلال فوق الاشاره تقویت می گردد؛ به لحاظ منطقی هم باید پذیرفت که امور حسبی، بعضاً خصوصیاتی دارد که نباید تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی باشد و بهتر است که خود آیین ویژه ای داشته باشد.

ثانیاً امروزه در برخی از شهرها و از جمله تهران الزاما بسیاری از دادخواست ها به صورت الکترونیکی پذیرفته می شود و بحث تقدیم دادخواست به دفاتر دادگاه ها منتفی است؛ ریشه قانونی دادخواست الکترونیکی در “قانون برنامه پنجم توسعه” است.

علی ای حال مقنن در قانون جدید حمایت خانواده مقرراتی را مرتبط با بحث “دادخواست” وضع
نموده است که به شرح آتی به بررسی آن می پردازیم، ماده ۸ قانون مزبور در خصوص شروع رسیدگی دادگاه خانواده مقرر می دارد:

«رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایرتشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.»

در خصوص این مقرره توجه به نکات ذیل ضروری است:

اولاً قانون حمایت خانواده همچون قانون امور حسبی یک قانون خاص محسوب می شود و باتوجه به مطلب که خاص مؤخر ناسخ خاص مقدم است، برخلاف استدلال قبلی که قانون امور حسبی را علی القاعده حاکم بر قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی می دانست، در این مورد، قانون جدید حمایت خانواده قانون امور حسبی را تخصیص زده است، لذا در بسیاری از امور حسبی که قابلیت تنظیم دادخواست را دارند و رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه خانواده است، تقدیم دادخواست لازم است، مگر درشرایطی که دادگاه خانواده خود راسا ملزم به ورود به موضوع و رسیدگی باشد؛ منظور از قابلیت تنظیم دادخواست داشتن این است که بتوان در تنظیم دادخواست، شرایط شکلی دادخواست را با توجه به موضوع مزبور، رعایت کرد، مثلا اگر طبیعت خواسته ای آنگونه است که نمی توان کسی را به عنوان خوانده آن خواسته معرفی کرد، بحث تقدیم دادخواست منتفی است.

ثانیاً این شیوه بیان قانون گذار مبنی بر اینکه «سایر تشریفات آیین دادرسی لازم الرعایه نیست» عبارتی بسیار مجمل و شبهه برانگیز است که در جای خود به آن خواهیم پرداخت؛ برخی بین تشریفات دادرسی و اصول دادرسی تفکیک قائل شده و صرفاً تشریفات را لازم الرعایه ندانسته اند که این نظرهم درجای خود قابل تشکیک است زیرا تشریفات دادرسی در اغلب موارد بیان کننده اصول دادرسی است و در تضایف یا تقابل با آن نیست.

ثالثاً قانون گذار تعریفی از دادخواست مورد نظر خود در قانون جدید حمایت خانواده، ارائه نداده است ولی به نظرمی رسد با عنایت به اینکه شرایط دادخواست را در آیین دادرسی مدنی تصریح
کرده است و همچنین در ادامه ماده ۸ مذکور مقرر داشته که رسیدگی در دادگاه خانواده، «بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود»، می توان اعتقاد داشت که مقنن به نوعی با آوردن قرینه “سایرتشریفات آیین دادرسی مدنی”، رعایت شرایط عمومی دادخواست که در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی به آن تصریح شده است، را الزامی دانسته است.

رابعاً در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، نه تنها تقدیم دادخواست لازم نبود بلکه حتی به صورت شفاهی هم می شد، از دادگاه تقاضای رسیدگی کرد.[۱۹۶]

مع الوصف به نظر می رسد، دادخواست مورد نظر قانون جدیدحمایت خانواده، همانند
دادخواست های تقدیمی به دیگر دادگاه های حقوقی، باید برروی اوراق چاپی مخصوص یا به صورت الکترونیکی بوده، به زبان فارسی باشد، مشخصات خواهان اعم از نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه و حتی الامکان شغلش را معرفی کرده باشد، عندالاقضا مشخصات وکیل درج شده باشد، مشخصات خوانده اعم از نام و نام خانوادگی و اقامتگاه و شغلش را تعیین کرده باشد، خواسته خواهان را به طور روشن بیان نموده باشد، ادله خواهان و در صورت موضوعیت داشتن اسامی و محل اقامت و مشخصات شهود را معرفی کرده باشد و دارای امضاء یا اثر انگشت دادخواست دهنده باشد.[۱۹۷]

با عنایت به شرایط مزبور توجه به دو نکته ضروری است؛ اولاً یکی از شرایط دادخواست تعیین خوانده و ذکر مشخصات اوست، در صورتیکه در امورحسبی غیر ترافعی، خوانده ای متصور نیست، لذا در آن امور ولو این که موضوع قابل طرح در دادگاه خانواده باشد، تقدیم دادخواست لازم نیست و به عبارتی چون موضوع قابلیت تنظیم در قالب دادخواست را ندارد و تخصصاً خارج از اطلاق ماده ۸ قانون جدید حمایت خانواده است؛ ثانیاً در مواردی که دادخواست الکترونیکی ثبت می شودو امضای الکترونیکی دادخواست دهنده اخذ می گردد، این امضاء به جای روش سنتی امضاء پذیرفته می شود.

در مواردی که خوانده دعوا آدرس مشخصی نداشته و یا آدرس وی برای خواهان معلوم نباشد و اصطلاحاً مجهول المکان خطاب شود، قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی انتشار دادخواست به واسطه آگهی را پیش بینی کرده است، ماده ۷۳ قانون مزبور، در رابطه با این موضوع مقرر می دارد:

«در صورتی که خواهان نتواند نشانی خوانده را معین نماید یا در مورد ماده قبل پس ازاخطار رفع نقص از تعیین نشانی اعلام ناتوانی کند بنا به درخواست خواهان و دستوردادگاه مفاد دادخواست یک نوبت دریکی از روزنامه های کثیرالانتشار به هزینه خواهان آگهی خواهد شد. تاریخ انتشار آگهی تا جلسه رسیدگی نباید کمتر از یک ماه باشد.»

قانون جدید حمایت خانواده تغییراتی را در مبحث خوانده مجهول المکان بوجود آورده است، به این ترتیب که در تبصره ماده ۸ آن قانون آمده است:

«هرگاه خواهان خوانده را مجهول المکان معرفی کند، باید آخرین اقامتگاه او رابه دادگاه اعلام کند. دادگاه به طریق مقتضی در این باره تحقیق و تصمیم گیری می کند.»

همانطور که ملاحظه می گردد مقنن، مقررات متفاوتی را در خصوص ابلاغ به مجهول المکان در آیین دادرسی خانوادگی در نظر گرفته است که البته براین سیاق قانون گذاری، ایراداتی هم به شرح آتی وارد است:

اولاً آخرین اقامتگاه خوانده بر اساس اطلاعات خواهان است و ممکن است خوانده بدون اینکه خواهان اطلاع داشته باشد، دارای اقامتگاهی مشخص و قانونی باشد.

ثانیاً ممکن است خواهان در اعلام اقامتگاه خوانده صداقت به خرج نداده و نشانی اقامتگاه پیشین او را به جای اقامتگاه فعلی اش اعلام کند.

ثالثاً مقنن به صراحت مشخص نکرده است که به چه منظور این مقررات ویژه را پیش بینی کرده است؛ آیا می خواهد خود تحقیق کند و به هر طریق خوانده را بیابد؟! یا اینکه می خواهد دادخواست را به نشانی قبلی خوانده ابلاغ نماید؟!

رابعاً اجرای این روش موجب اطاله دادرسی خواهد گردید مشخص نیست دادگاه تا چه زمانی مکلف به تحقیق پیرامون اقامتگاه خوانده خواهد بود.

خامساً مشخص نشده است با توجه به اینکه ابلاغ در دادرسی خانوادگی تابع قواعد ابلاغ در آیین دادرسی مدنی است، آیا نهایتا نشرآگهی مندرج در ماده ۷۳ قانون مزبور نیز ضرورت دارد یا خیر؟!

به نظرمی رسد مقنن می خواسته که اعلام کند، آگاهی خوانده دعاوی خانوادگی، بسیار با اهمیت است، که به عقیده بنده، علی رغم درستی این نظر قانون گذار، نحوه بیان آن صحیح نبوده و ابهام برانگیز است، از طرفی مقنن فرض را بر این گذاشته است که اطراف دعاوی خانوادگی، زوجینی هستند که از نشانی یکدیگر با اطلاعند در صورتیکه این فرض نیز صحیح نیست زیرا اولا طرفین دعوای خانوادگی همیشه زوجین نیستند ثانیا زوجین نیز ممکن است از نشانی یکدیگر اطلاع نداشته باشند، همچنین این احتمال هم وجود دارد که قانون گذار به این واسطه خواسته باشد آگهی کردن دعاوی خانوادگی را که از خصوصی ترین مسائل زندگی افراد است، ممنوع کند؛ که البته احتمال صحت نظر اخیر بسیار کم است، علی ای حال به عقیده بنده پسندیده تر آن بود که تبصره مورد بحث، به صورت ذیل تدوین و تصویب می شد:

در خصوص خوانده ای که مجهول المکان معرفی می شود، ابلاغ به شرح ذیل صورت می گردد:
در امور خانوادگی که منشاء آن عقد است به نشانی مصرحه در عقد صورت می گیرد و اگر عقد بواسطه سند رسمی صورت گرفته است بواسطه آخرین نشانی که طرفین عقد به دفترخانه مزبور اعلام داشته اند صورت خواهد گرفت، در غیر اینصورت مطابق ماده ۷۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نشر آگهی خواهد شد؛ در طی مدت آگهی دفتر دادگاه نخستین ضمن تحقیق از خواهان، عندالاقتضاء با اخذ نشانی یا شماره تلفن بستگان خوانده، موضوع آگهی را به اطلاع اقربای وی خواهد رسانید.

ناگفته نماند این شیوه قانون گذاری در بحث ابلاغ به خوانده مجهول المکان دعاوی خانوادگی بدون سابقه نیست و در تبصره ماده ۵ آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ که در تاریخ ۱۳/۲/۱۳۵۴[۱۹۸] به تصویب هیأت وزیران رسیده بود همین مقررات انشاء گردیده بود.[۱۹۹]

نکته دیگری که در این بحث وجود دارد آن است که ابلاغ در دادگاه خانواده به جز[۲۰۰] در مورد خوانده مجهول المکان تابع قواعد ابلاغ قانون آیین دادرسی مدنی است، همچنین طرفین دعوای خانوادگی می توانند طریق دیگری را اعم از پست،نمابر، پیام تلفنی و پست الکترونیک را به منظور ابلاغ انتخاب و به دادگاه اعلام کنند، البته دادگاه هیچ تکلیفی به پذیرش این درخواست ندارد و می تواند به طریقه آیین دادرسی مدنی نسبت به ابلاغ اقدام نماید.

موضوع دیگری که در خصوص مبحث دادخواست باید به آن پرداخت مربوط به زمانی است که طرفین طلاق توافقی تقاضای خود را به مراکز مشاوره خانوادگی تقدیم می کنند، تشکیل مراکز مزبور به جهت جلوگیری از افزایش آمار طلاق و کاهش اختلافات خانوادگی و نهایتا تحکیم مبانی خانواده، در قانون جدید حمایت خانواده پیش بینی شده است که در به زودی در خصوص آن صحبت خواهیم نمود. ماده ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده در خصوص اختیار طرفین در تقدیم تقاضای طلاق توافقی به مراکز مزبور تصریح می نماید که:

«در صورتیکه زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این مورد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتلاء در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکزمشاوره خانواده ارجاع دهد. در این مورد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتلاء در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکزمشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس
می کند.»

سوالی که در این خصوص ذهن را مشغول می کند این است که آیا در این مورد هم با عنایت به ماده ۸ قانون جدید حمایت خانواده، و اینکه نهایتا در صورت عدم انصراف طرفین رسیدگی به موضوع به دادگاه ارجاع میشود، تقاضای طلاق توافقی باید در قالب یک دادخواست تقدیم مرکز مشاوره خانواده شود یا این که صرف تقاضانامه کافی است؟

به عقیده اینجانب نه تنها در این مورد نیاز به تقدیم دادخواست نیست بلکه در خصوص تقاضای طلاق توافقی که در دادگاه مطرح می شود هم، نیاز به تقدیم دادخواست نیست، زیرا:

اولاً مقررات ماده ۸ ناظر به دادگاه است و نه مرکز مشاوره خانواده، پس قانون گذار در خصوص تقاضاهایی که به آن مرکز تقدیم می شود تکلیف به تنظیم دادخواست نکرده است.

ثانیاً مقنن به صراحت در ماده ۲۵ مزبور از لفظ “تقاضا” استفاده کرده است در صورتیکه در مقام بیان بوده و می توانسته اصطلاح “دادخواست” را استفاده کند.

ثالثاً گفتیم که یکی از شرایط دادخواست مشخص بودن خوانده دعوا است و برای امری که
نمی تواند خوانده داشته باشد، تقدیم دادخواست لازم نیست؛ لذا برای رسیدگی به طلاق توافقی هم که در آن خوانده وجود ندارد و هر دو طرف درخواست کننده هستند، تقدیم دادخواست لازم نیست.

مسئله دیگری که در خصوص دعاوی یا امور خانوادگی قابل بررسی است این است که چه کسانی حق طرح دعوای خانوادگی و یا تقدیم داخواست به دادگاه خانواده را دارند؟ آنچه که در بدو امر به ذهن متبادر می شود این است که طرفین این دعوا زوجین هستند اما این استنباط صحیح نیست، زیرا اشخاص دیگری هم مانند اقربای نامزد، طرفین قراردادهای مربوط به رحم اجاره ای، تلقیح مصنوعی و غیره طرف دعوای خانوادگی باشند.

در پاره ای از موارد هم ورود دادگاه به امور خانوادگی و رسیدگی در خصوص آن نه تنها نیازمند درخواست یا دادخواست اشخاص نیست، بلکه خود دادگاه مکلف به بررسی موضوع است؛ در واقع امور خانوادگی تحت صلاحیت دادگاه خانواده شامل امور حسبی و امور ترافعی است، امور حسبی آن است که رسیدگی به آنها نیازمند حدوث اختلاف نیست و خود دادگاه می تواند بدون درخواست اشخاص به آن رسیدگی کند،[۲۰۱] افزون بر دادگاه در مواردی نیز که قانون تصریح کرده دادستان مکلف به دخالت در امور حسبی است، ماده ۲۰ قانون مزبور به این موضوع اشاره نموده است؛ از جمله موارد امور حسبی که دادستان مکلف به مداخله است تعیین قیم می باشد، پس طبیعت برخی از امور خانوادگی ممکن است به گونه ای باشد که طرف دعوا در آن موضوعیت نداشته باشد و یا اینکه یک طرف دعوی دادستان باشد، لذا در این موارد هم شروع رسیدگی دادگاه بواسطه دادخواست نیست.

در تکمله بحث مربوط به دادخواست، لازم است به این پرسش پاسخ داده شود که آیا خواهان
می تواند دو یا چند خواسته را طی یک دادخواست طرح کند؟

در دادگاه های عمومی تحت هر شرایطی امکان این وجود دارد که خواهان بتواند دو یا چند خواسته را دریک دادخواست مطرح کند،[۲۰۲] اما اگر بین دو دعوا ارتباط کامل باشد،[۲۰۳] رسیدگی به آنها در یک دادرسی صورت می گیرد و حتی چنانچه دادگاه صلاحیت رسیدگی به یکی از موضوعات را نداشته باشد، مکلف است نسبت به آنچه در صلاحیتش نیست، قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده را به مرجع صالح ارسال کند.[۲۰۴]

به نظر می رسد خواهان بتواند دعاوی متعدد را طی یک دادخواست تقدیم دادگاه خانواده کند، اما باید فروض مختلفی را به شرح ذیل مدنظرداشت و برای هریک راهکاری مخصوص به خود، درنظر گرفت:

اگر همه خواسته ها از موضوعاتی باشد که دادگاه خانواده صالح به ورود به آن و رسیدگی در خصوص آن است، وجود ارتباط کامل بین آن ها نیاز نیست و باید در طی یک دادرسی در خصوص آنها اتخاذ تصمیم شود، زیرا همانگونه که در فصل مربوط به صلاحیت دادگاه خانواده بحث شد، از سیاق نوشتاری ماده ۱۳ قانون جدیدحمایت خانواده و همچنین ضرورت احاطه و آگاهی دادگاه خانواده از کلیه اختلافات بین زوجین، به منظور رسیدگی توأمان به دعاوی خانوادگی لزومی به ارتباط کامل بین آنها نیست و همینکه خواسته ها از امور خانوادگی باشد، کفایت دارد.

اگر یکی از خواسته ها در صلاحیت دادگاه خانواده باشد و باقی نباشد، نسبت به آن چه که هست رسیدگی و نسبت به آن چه که نیست قرار عدم صلاحیت صادر خواهد شد.

اگر هیچ کدام از خواسته ها از موضوعات وامور خانوادگی محسوب نشوند، قرار رد صلاحیت صادر خواهد شد.

ب: هزینه دادرسی دعاوی خانوادگی و نقش آن در شروع دادرسی

بحث هزینه دادرسی می تواند از مباحث با اهمیت در رسیدگی خانوادگی باشد از یک طرف ضرورت توجه به خانواده و بعضاً عدم توانایی مالی زوج یا زوجه ایجاب می کند که در رسیدگی خانوادگی، طرفین معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشند و از طرف دیگر نظم عمومی وضرورت مجال ندادن به اشخاص جهت طرح دعاوی بی اساس و غیر قابل توجیه بودن تحمیل هزینه های شخصی به جامعه ایجاب می کند که در خصوص اینگونه امور هم هزینه دادرسی اخذ گردد؛ لذا ایجاد تعادل بین این دو مهم ضروری است؛ به عقیده اینجانب از جمله ایراداتی که بر قانون جدید حمایت خانواده می توان وارد دانست این است که هزینه دعاوی خانوادگی را معین و مشخص ننموده است و هیچ اسلوب یا راهکاری برای تعیین هزینه اینگونه دادرسی ها مقرر ندانسته است؛ هزینه دادرسی به مفهوم اعم عبارت است از هزینه برگ دادخواست و مطابقت اوراق با اصل آنها و هزینه دادخواست که بهای ثابتی است و همچنین هزینه دادرسی به مفهوم اخص که به نوع دعوا اعم از مالی وغیر مالی و حسب مورد میزان خواسته بستگی دارد؛[۲۰۵] همچنین «خسارات دادرسی عبارت است از هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل و هزینه های دیگری که به طور مستقیم مربوط به دادرسی و برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوه است از قبیل حق الزحمه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی.»[۲۰۶]

به طور کلی در دعاوی مدنی به منظور اجرای عدالت، برخی اشخاص از پرداخت هزینه دادرسی و یا حتی خسارات دادرسی به طور دائم یا موقت معاف می شوند؛ این اشخاص در قانون ما عبارتند از بنیاد مستضعفان، بنیاد شهید، کمیته امداد امام خمینی (ره) سازمان حج و اوقاف و امورخیریه ، موقوفات عام، بقاع متبرکه، اماکن مذهبی اسلامی، مدارس علوم دینی و موسسات و بنیادهای خیریه.[۲۰۷]

افرادی نیزکه به صورت موقت معاف می شوند عبارتند از کسانی که طی تشریفات مقرر در قانون اعسار و قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، معسر از پرداخت هزینه دادرسی شناخته می شوند، قانون جدید حمایت خانواده در این خصوص مقرراتی متفاوت با قواعد عام معافیت ها وضع نموده است ماده ۵ آن قانون مقرر دانسته است که :

«در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می تواند پس از احراز مراتب و با توجه به
اوضاع واحوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر
هزینه ها معاف یا پرداخت آنها را به زمان اجرای حکم موکول کند. همچنین درصورت اقتضاء ضرورت یا وجود
الزام قانونی دایر برداشتن وکیل، دادگاه حسب مورد راساً یا به درخواست فرد فاقد تمکن مالی
وکیل معاضدتی تعیین می کند.»

در خصوص این مقرره لازم است توجه شود که:

اولاً اینکه شرایط و نحوه پرداخت هزینه دادرسی در دادگاه خانواده با توجه به حساسیت موضوع باید متفاوت با دیگر دادگاه ها باشد؛ لذا وضع مقررات ویژه در این باره، مطلوب و پسندیده است.

ثانیاً از این نظر که شرایط و ضوابطی به منظور مشخص نمودن نحوه احراز عدم تمکن مالی وضع نگردیده است، بر نحوه قانون نویسی قانون گذار ایراد وارد است خصوصا اینکه در ماده ۸ قانون مورد بحث دادگاه منع از رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی شده است، لذا مشخص نیست دادگاه عدم تمکن مالی را باید به چه طریق احراز کند؟!

اداره کل حقوقی قوه قضاییه با موضوع در پاسخ به سوالی با این مضمون که: «طبق ماده ۵ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می تواند پس از احراز مراتب با توجه به اوضاع و احوال وی رااز پرداخت هزینه دادرسی ….. معاف یا پرداخت آنهارا به زمان اجرای حکم موکول کند. آیا در اینجا نیز طبق مقررات اعسار، در اتخاذ تصمیم در قالب صدور حکم اعسار و قابل تجدید نظر خواهی و تابع تشریفات خوداست؟»اظهار نظرمی نماید که :

«اجرای مفاد ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ که بر اساس آن هریک از اصحاب دعوا ممکن است از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر
هزینه ها معاف یا پرداخت آنها به زمان اجرایی حکم موکول شود، به طور کلی خارج از شمول مقررات اعسار است و نیازمند هیچگونه تشریفاتی نمی باشد.» [۲۰۸]

به عقیده اینجانب نظریه مزبور اگرچه منطبق با متن قانون است اما کامل نیست ؛ به هرحال دادگاه باید مستند بر دلایل یا قرائن معقولی طرفین را از پرداخت هزینه دادرسی معاف کند و اصل بر تمکن متداعین است، سیاق نوشتاری ماده ۵ مورد بحث نیز این نظررا که بنابراصل طرفین باید هزینه های دعاوی خود را بپردازند و خلاف آن دلیل می خواهد، تایید می کند؛ درواقع هیچ گاه مقنن را نظر بر این نبوده که به دادگاه اجازه دهد، مثلا اگر رفتار یا چهره کسی را پسندید او را معاف از پرداخت هزینه دعوای خود کند.

ایراد بعدی که به مقرره مورد بحث وارد است موضوع اختیار دادگاه در معاف کردن افراد فاقد تمکن از پرداخت پاداش یا دستمزد کارشناس و داور و غیره است، اگر اعتقاد داشته باشیم که کار دیگران دارای ارزش است و جزء مال آنها محسوب می شود ونیز توجه کنیم به حدیث نبوی که میفرماید: « سِبَابُ الْمُؤْمِنِ فُسُوقٌ وَ قِتَالُهُ کُفْرٌ وَ أَکْلُ لَحْمِهِ مَعْصِیَهٌ وَ حُرْمَهُ مَالِهِ کَحُرْمَهِ دَمِهِ.» [۲۰۹] چنین بی محابا به دادگاه اجازه نمی دهیم بدون هیچ دلیل خاصی دیگران را وادار به کار بدون مزد کند، گاهی بر اساس قانون شخصی اعم از وکیل وکارشناس و یا حتی پزشک مکلف می شود در راستای ایفای دین خود به جامعه تعداد محدود و مشخصی از خدمات تخصصی خود را به برخی از افراد به صورت رایگان ارائه دهد، اما این راهکار مفید قانونی، با بحث ماده ۵ قانون متفاوت است براساس ظاهر ماده ۵ این اختیار بدون هیچ ضابطه ای و به صورت نامحدود به دادگاه واگذار شده است که به نظر می رسد فاقد توجیه منطقی است.

مطلبی که مرتبط با مقرره فوق الاشاره باید طرح گردد، در خصوص سابقه حکم این ماده است، در واقع قانون گذار در این رابطه دست به نوآوری نزده بلکه مقررات مشابه قبلی را درقالب قانون جدید ارائه داده است، ضمن اینکه قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ هم در بردارنده مقررات مشابهی بود، ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ اشعار می داشت:

« دادگاه هر یک از طرفین را که بی بضاعت تشخیص دهد از پرداخت هزینه دادرسی و حق کارشناسی و حق داوری و سایر هزینه ها معاف می کند همچنین در صورت لزوم رأساً وکیل معاضدتی برای او تعیین خواهد کرد. در صورتی که طرف بی بضاعت محکوم له شود محکوم علیه اگر بضاعت داشته باشد به موجب رأی دادگاه ملزم به پرداخت هزینه های مذکور و حق الوکاله وکیل معاضدتی خواهد گردید. وکلا و کارشناسان مذکور مکلف به انجام دستور دادگاه می باشند.»

تفاوت ماده ۴ قانون مصوب ۱۳۵۳ با ماده ۵ قانون مصوب ۱۳۹۱ در این است که در مقرره
قدیمی تر، به روشی معقول دریافت هزینه ها را پس از دادرسی و در زمان اجرای حکم از محکوم علیه، مقرر داشته است ولی مقرر جدید به روشی نامعقول و همسو با ماده ۵۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی، دریافت آن هزینه ها از محکوم له را مطلوب دانسته است، حال چرا
محکوم له باید هزینه ای را پرداخت کند که سببش محکوم علیه است؟ الله اعلم فی الحقایق الامور

نکته دیگر در خصوص مقررات مزبور این است که، حکم مواد۴ و ۵ قانون حمایت خانواده[۲۱۰] مصوب ۱۳۴۶، در ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، به این دلیل تکرار شده است، که قانون اخیر به صراحت قانون قبلی را نسخ نموده است،[۲۱۱] وضرورت داشته که مقررات قبلی را دوباره تشریع کند؛ اما نامشخص است با وجود اینکه قانون جدیدحمایت خانواده، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ را نسخ نکرده است، چرا احکامی مشابه احکام آن قانون را در خود جای داده است؟

ممکن است علت این کار، شبهه ای باشد که لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، در مورد نسخ ماده۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ایجاد کرده است.[۲۱۲] علی ای حال به نظر می رسد، قواعد حاکم بر هزینه دادرسی که در قانون جدید آمده است، چندان واضح و آشکار نیستند و همچنان دارای ابهام هستند، به عنوان مثال معلوم نیست چه زمانی دادگاه، باید به ناتوانی خواهان در پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی کند؟ آیا دفتر دادگاه نقشی در اخطار رفع نقص بابت هزینه دادرسی ندارند؟ اگر اخطار رفع نقص شد طرف موردخطاب در چه جلسه و چه زمانی باید ناتوانی خود را به عرض دادگاه برسانند؟ آیا قوه قضاییه باید در موارد ثبت الکترونیکی دعاوی، راهکاری را به منظور ثبت بدون پرداخت هزینه دادرسی پیش بینی کند؟ درخصوص باقی ابهامات هم در صفحات قبلی به تفصیل سخن گفتیم.

قانون جدیدحمایت خانواده افرادی را هم به طور کلی از پرداخت هزینه دادرسی معاف کرده است، که به عقیده اینجانب با توجه به شرایطی که آن افراد دارند، این اقدام قانون گذار بسیار مقبول است؛ در همین رابطه، مقنن در تبصره ماده ۵ قانون جدید اشعار می دارد:

« افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و مددجویان سازمان بهزیستی کشور از پرداخت هزینه
دادرسی معاف می باشند.»

شاید بشود گفت که امکان به جریان افتادن دادخواست بدون پرداخت هزینه دادرسی وجود دارد، زیرا مقنن به دادگاه اختیار داده است که افرادی را از پرداخت هزینه دادرسی معاف کند، مادامیکه دادخواست به جریان نیفتاده است و دادگاه طرف معسر را ندیده است چگونه می خواهد به این امر اقدام کند؟ مگر اینکه بگوییم همانند زمانی که ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مطرح است، دادگاه خانواده نیز ابتدا باید به این خواسته رسیدگی کند و بعد دادخواست را به جریان بیندازد، به هرحال قانون گذار در خصوص این موضوع هیچ نظری نداده است و موضوع را به سکوت واگذار نموده است.

بند دوم کیفیات دادرسی خانوادگی

منظور از کیفیات دادرسی چگونگی روند رسیدگی و استماع اظهارات و بررسی دلایل طرفیت است، مباحث مربوط به شروع رسیدگی و همچنین خاتمه رسیدگی، منصرف از موضوع این بحث است که در قسمت های مربوطه توضیح داده شده است، مع الوصف بررسی موضوعات مرتبط با این بند از نوشتار را تحت عناوین “تبیین اختیارات متداعین دعاوی خانوادگی در طول رسیدگی” و “تبیین تکالیف و اختیارات دادگاه خانواده در طول رسیدگی” دنبال می کنیم.

الف: اختیارات متداعین دعاوی خانوادگی در طول رسیدگی

همانطور که اشاره شد قانون جدید حمایت خانواده رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی را، به جز در موارد خاصی همچون تقدیم دادخواست، ابلاغ و غیره در دادگاه خانواده لازم الرعایه ندانسته است؛ سابقه این طریق رسیدگی به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ بر می گردد،[۲۱۳] در آن قانون هم رسیدگی بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی توصیه شده بود، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ هم حکمی اینچنینی را در بر داشت، با این تفاوت که در آن قانون رسیدگی به امورخانوادگی در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات مزبور انجام می شد ولی علی الظاهر در قانون جدید صرفاً در دادگاه خانواده این تشریفات
لازم الرعایه نیست، در قانون جدید اشاره ای به مرحله بعدی رسیدگی نشده است، گویی قانون گذار پرداختن به این مهم را فراموش نموده است؛ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این خصوص اشعار می داشت:

«به کلیه اختلافات مدنی ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی و امور مربوط به صغار از قبیل نصب و عزل قیم و ضم و امین در دادگاههای شهرستان و در نقاطی که دادگاه شهرستان نباشد در دادگاه بخش رسیدگی می شود رسیدگی به امور مذکور در تمام مراحل دادرسی بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی خواهد بود.»

به عقیده اینجانب، این سنت لازم الرعایه نبودن تشریفات آیین دادرسی مدنی در رسیدگی های خانوادگی، مبتنی بر فلسفه مقبولی نیست، به هرحال آیین دادرسی در طول سالیان متمادی، تبدیل به یک روش علمی شده است که با اعمال آن روش، حقوق متداعین به نحوی مناسب تأمین می گردد، همچنین اعمال این مقررات در کلیه دادگاه های کشور، از حدوث رویه های متفاوت و سلیقه ای دادرسی جلوگیری کرده و موجب کاهش بدبینی نسبت به سیستم قضایی می شود

تمایل قانون گذار به حذف آیین دادرسی مدنی در ارتباط با دیگر مراجع قضاوتی نیز به صورتی بارز بیان گردیده است،[۲۱۴] و مشاهده اینچنین مقرراتی در کشور، این شبهه را در ذهن انسان ایجاد
می کند که قانون گذار خود اعتقادی به لزوم اعمال مقررات مرتبط با آیین دادرسی مدنی ندارد.

بنا بر اصول عام حاکم بر آیین دادرسی مدنی، از جمله اختیاراتی که در هر دعوا طرفین دعوا، حین رسیدگی دارند می توان به حق وارد کردن ایرادات شکلی و ایراد به صلاحیت دادگاه وقاضی، حق طرح دعوای اضافی، حق طرح دعوای تقابل، جلب ثالث، استرداد دادخواست یا دعوا، تعرض به اصالت سند، اعتراض به بهای خواسته وحق تقاضای تجدید جلسه اشاره کرد.[۲۱۵]

اکنون با عنایت به تصویب قانون جدید حمایت خانواده، و حکم ظاهری ماده۸ آن قانون مبنی بر تکلیف دادگاه به رعایت نکردن تشریفات آیین دادرسی مدنی، این سوال پیش می آید که طرفین دعوای خانوادگی هنوز هم این اختیارات را دارند یا خیر؟

به عقیده اینجانب نباید فریفته این ظاهر شد، زیرا آیین دادرسی مدنی مجموعه ای است از قواعد علمی، که رعایت آنها موجب انتظام شیوه عملی دادگاه ها در راه احقاق حقوق شهروندان، تضمین بیشتر حقوق متداعین و جلوگیری از استبداد مقام رسیدگی کننده در مواجهه با حق طلبی شهروندان می شود، اینکه ما چشمهایمان را ببندیم و در مورد یکی از مهمترین موضوعات، رعایت این قواعد را لازم ندانیم مطلوب هیچ قانون گذاری نیست، از طرفی اعلامیه حقوق بشر که رعایت آن برای کشور ما هم الزامی است، صراحتا بر اجرای دادرسی عادلانه تأکید نموده است؛ ماده ۱۰ آن اعلامیه، اشعار می دارد:

«هرکس با مساوات کامل حق دارد که دعوایش به وسیله دادگاه مستقل و بیطرفی، منصفانه و علناً رسیدگی شود و چنین دادگاهی درباره حقوق و الزامات او یا هر اتهام جزایی که به او منسوب شده باشد اتخاذ تصمیم بنماید.»

رسیدگی منصفانه، بدون ملزم دانستن دادگاه به رعایت قواعد حاکم بر دادرسی امکان پذیر نیست، چنانچه رعایت این قواعد خاص الزامی نباشد، موجبات استبداد قاضی فراهم می آید، و دیگر دادرسی منصفانه تحقق نمی یابد؛ از طرفی نمی شود گفت قانون گذار ایرانی از لفظ دادرسی منصفانه توصیفی متفاوت با جامعه بین المللی دارد زیرا ایران به عضویت سازمان ملل متحد درآمده و اعلامیه مزبور را قبول کرده است، فلذا اراده نویسندگان آن اعلامیه را هم در توصیف عناوین پذیرفته است.

علی ای حال به عقیده بنده منظور قانون گذار از وضع این مقرره آن نبوده است که لزوم رعایت اصول حاکم بر دادرسی منصفانه را که علی القاعده در آیین دادرسی مدنی تجلی دارد، نفی کند؛ بلکه قانون گذار به واسطه تشریع این ماده قانونی در مقام بیان این حکم بوده است که در رسیدگی به امور و موضوعات خانوادگی، دادگاه خانواده می تواند اگر ضرورتی معقول و منطبق با اهداف تشریع قانون حمایت خانواده ایجاب کند، تشریفات آیین دادرسی مدنی را رعایت نکند، از طرفی همانطور که پیش از این هم اشاره شد، هدف از وضع قانون حمایت خانواده، تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجادصلح و سازش و همچنین حفاظت از غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان است؛[۲۱۶] لذا با توجه به تفسیر مذکور در ادامه بحث اختیارات متداعین در جلسه دادرسی را مورد مداقه قرار می دهیم:

ایراد به صلاحیت همچنان از اختیارات طرفین دادرسی خانوادگی است، زیرا به شرحی که در فصل مربوط به صلاحیت دادگاه خانواده آمد، قانون جدیدحمایت خانواده، رعایت مباحث مربوط به صلاحیت را که در قانون آیین دادرسی مدنی آمده است، مگر در موارد مغایر با قانون جدید، لازم دانسته است؛ درمورد ایراد به صلاحیت قاضی به نظر می رسد، آن قدر موضوع حائز اهمیت است که نمی توان گفت قانون گذار این حق را از متداعین دادرسی خانوادگی سلب کرده است، این موضوع علاوه بر اینکه حق متداعین است، تکلیف خود دادرس نیز می باشد که بررسی کند اگر صالح به رسیدگی نیست مبادرت به این اقدام نکند،[۲۱۷] این تکلیف برای دادرس در مواجهه باعدم صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده نیز وجود دارد. پس طرفین دعوا در دادگاه خانواده می توانند کمافی السابق هم به صلاحیت ذاتی و محلی دادگاه و هم به صلاحیت قاضی دادگاه ایراد کنند،

ایراداتی که ناظر بر شرایط دادخواست است در دادگاه های خانواده به همان ترتیب مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب قابل استناد است؛ زیرا قانون جدید تقدیم دادخواست را برای شروع به رسیدگی دعاوی خانوادگی الزامی دانسته است ولی شرایط دادخواست و ضمانت عدم رعایت این شرایط را ذکر نکرده است، فلذا مقنن در خصوص موضوع اخیر نظر به اجرایی بودن قواعد قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی، در رسیدگی های خانوادگی داشته است؛ همانند ایراد به سمت کسانی که به نمایندگی تقدیم دادخواست نموده اند،[۲۱۸] در این مورد بخصوص، قانون گذار افزون بر قواعد عام مربوط به نمایندگی دعاوی، به مادر یا شخصی که حضانت طفل را برعهده دارد هم اجازه داده است که برای مطالبه نفقه طفل یا محجور طرح دعوا نماید؛ ماده ۶ قانون جدید حمایت خانواده در این خصوص اشعار می دارد:

«مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده
دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این صورت، دادگاه باید در ابتداء ادعای ضرورت را بررسی کند.»

از دیگر ایراداتی که متداعین می توانند به آن تمسک جویند، ایراد امر مختومه، ایراد به اهلیت طرف دعوی، ایراد عدم توجه دعوا به ایرادکننده، ایراد امر مطروحه، ایراد به فاقد اثر حقوقی بودن دعوا، ایراد نامشروع بودن دعوا، ایراد جزمی نبودن دعوا، ایراد ذینفع نبودن خواهان و ایراد به عدم رعایت مواعد قانونی، است.[۲۱۹]

در خصوص ایراد امر مختومه، به نظر می رسد اگر دادگاه خانواده، ضرورت هایی را که برای تصویب قانون حمایت خانواده و تشکیل دادگاه مربوط به آن برشمردیم، احراز کرد می تواند بدون توجه به این ایراد به رسیدگی ادامه داده و رأی مقتضی را صادر کند، با توجه به منطوق ماده۸ قانون جدید حمایت خانواده و تفسیری که از آن ارائه کردیم، منع قانونی برای دادگاه در این خصوص وجود ندارد؛ قانون جدید صراحتاً به دادگاه اختیار داده است تحت شرایطی از نظر قبلی خود عدول کند. [۲۲۰]

در خصوص ایراد به اهلیت طرف دعوی، دادگاه مکلف به پذیرش ایراد است، وقتی شخص فاقد اهلیت است و دادگاه با هر هدف وضرورتی متعرض حضور او را در دادرسی نشود، به نوعی برعلیه خود او ویا دیگر افراد مرتبط اقدام نموده است و ممکن است مضرات جبران ناپذیری به این افراد وارد آید.

ایراد عدم توجه دعوا به ایرادکننده، نیز دادگاه را مکلف به پذیرش آن می کند، زیرا دادگاه به منظور رسیدگی به تضلمات تشکیل شده است[۲۲۱] و قبول دعوا نسبت به کسانی که هیچ ارتباطی با خواسته خواهان ندارند خود نوعی ظلم است، ولو اینکه به منظور حمایت از اطفال، محجورین و یا حفظ بنیان خانواده باشد.

بی توجهی به ایراد امر مطروحه موجب تشتت آراء می شود و به هیچ عنوان عدم توجه به این ایراد، تآثیری در حمایت از اطفال و محجورین و یا حمایت از بنیان خانواده ندارد، لذا طرح ایراد، موجب تکلیف دادگاه در توجه به آن می شود؛ در این خصوص دادگاه ملزم به رعایت مقررات آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است.[۲۲۲]

ایراد به اینکه دعوی به فرض ثیوت اثر قانونی ندارد هم الزاما باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد، زیرا اشتغال دادگاه به کار عبث، موجب کاهش کیفیت عملکرد دادگاه می شود و همچنین از بدیهیات است که برای دادگاه انجام کار عبث منع است؛ ازجمله دعاوی که مشمول این بند می شود، دعوای تأیید طلاق است که ثبت نشده است، به نظر اینجانب طلاق مادامیکه ثبت نشده حادث نمی شود و فاقد اثر حقوقی است، در این خصوص به تفصیل در فصل چهارم بحث خواهیم کرد.

دادگاه نمی تواند به ایراد نامشروع بودن دعوا بی تفاوت باشد زیرا این موضوع مرتبط با اخلاق حسنه است، و عدم توجه با آن خلاف مقررات متعدد است.

ایراد جزمی نبودن دعوا و ایراد ذینفع نبودن خواهان هم به دلایل عقلی دادگاه را ملزم به توجه
می کند، ایراد به عدم رعایت مواعد قانونی هم درصورتی قابل توجه نیست که ضرورتی معقول این عدم توجه را توجیه کند.

خوانده دعوای خانوادگی می تواند به واهی بودن دعوا ایراد کرده و تقاضای تأمین خسارات دادرسی و حق الوکاله را بنماید؛ [۲۲۳] همچنین می تواند به تابعیت خارجی خواهان ایراد کرده و اخذ تأمین مربوطه را تقاضا کند،[۲۲۴] دادگاه در هر دو مورد چنانچه ضرورت اقتضا کند می تواند به درخواست خوانده
بی توجه باشد.

از دیگر اختیارات طرح دعوای اضافی است که مختص خواهان است؛ دعوای اضافی دعوایی است که در حین رسیدگی توسط خواهان و به منظور اصلاح یا تکمیل یا تغییر دعوای اصلی طرح
می گردد؛[۲۲۵] طرح دعوای اضافی شرایطی دارد که در قانون به آن تصریح گردیده است، به مصادیق دعوای اضافی در ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب اشاره شده است، برابر ماده قانونی مزبور خواهان تحت شرایطی حق دارد خواسته خود را افزایش یاکاهش داده یا تغییر دهد و یا نحوه دعوای طرح شده رو عوض کند؛[۲۲۶] دادگاه خانواده درصورتی که مصلحت خانواده و همچنین حمایت از محجوران مطرح باشد می تواند این اختیار را از خواهان سلب کند و یا شرایط آن را در نظر نگیرد، مثلا زن تقاضای ملاقات با طفل را از ابتدا مطرح کرده باشد، و درجلسه دوم دادرسی بخواهد حق حضانت طفل را ازآن خود کند، دادگاه مکلف به پذیرش این دادخواست است، زیرا خواسته وی قابلیت تأمین اهداف قانون جدیدحمایت خانواده را داردحتی اگر در جلسه دوم تقدیم شده باشد؛ درواقع اگر مقنن رعایت تشریفات آیین دادرسی را در دادگاه خانواده لازم ندانسته است، صرفا با نیت بهتر و آسان تر برآورده شدن اهداف قانون قانون مزبور است ونه اعطای اختیارات بی حدوحصر به قاضی دادگاه.

به طور کلی طرح دعوای تقابل یکی از حقوق خوانده در دعاوی حقوقی است،[۲۲۷] به نظر می رسد این حق برای خوانده دعوای خانوادگی هم وجود دارد، با این تفاوت که در دادگاه خانواده موضوع دعوای تقابل الزاما باید از دعاوی خانوادگی باشد و همین که آن موضوع از امور خانوادگی بود، احراز دیگر شروط مبنی بر ارتباط کامل یا داشتن وحدت منشاء، لازم نیست؛ درواقع همانطور که پیش از این هم اشاره شد، دادگاه خانواده اگر به کلیه دعاوی مرتبط بین زوجین رسیدگی کند، بهتر می تواند در راه برآورده شدن اهداف قانون قدم بردارد.

جلب ثالث هم از جمله گزینه هایی است که در اختیار متداعین قراردارد تا بتوانند به واسطه آن به نحو بهتری از حق خود دفاع کنند، دادگاه خانواده نمی تواند این حق را از متداعین سلب کند اما اگر ضروراتی که به آن ها اشاره شد اقتضاء کند، می تواند شرایطی را که در قواعدعام دادرسی مطرح است رعایت نکند[۲۲۸] و دادخواست جلب ثالث را حتی بعد از جلسه اول هم بپذیرد.

استرداد دادخواست یا دعوا در دادگاه های عمومی و انقلاب تحت شرایط و مواعد خاصی به عمل می آید و دادگاه مکلف به ترتیب اثر دادن به این درخواست است،[۲۲۹] اما در دادگاه خانواده اگر به شرحی که گفته شد، مصلحتی باشد می توان این شرایط را لحاظ نکرد و یا اصلا درخواست استرداد را ردکند، به عنوان مثال چنانچه قیم دادخواست مطالبه نفقه محجور را تقدیم کرده باشد و دادگاه پرونده را جهت صدور رأی له محجور معد بداند، می تواند این درخواست را نپذیرد.

خوانده دعاوی خانوادگی هم می تواند با رعایت شرایطی که برای اعتراض به بهای خواسته وجود دارد، به بهای خواسته اعتراض کند و چنانچه این اعتراض در مرحله بعدی رسیدگی مؤثر باشد، دادگاه مکلف به پذیرش آن و اقدام مقتضی است؛[۲۳۰] همچنین خوانده می تواند ایراد طرح دعوای واهی را مطرح نماید.[۲۳۱]

طرفین دادرسی در دادگاه های عمومی حق دارند که برای یک بار تقاضا کنند جلسه دادرسی
تجدید شود؛[۲۳۲] این اختیار در دادگاه خانواده اندکی تغییر یافته است، به این نحو که برای تحقق این عمل نیاز به درخواست هردوطرف نیست و درخواست یکی کافی است، دوم اینکه دادگاه می تواند تا دو بار به همین علت وقت رسیدگی را تجدید کند، در هردو دادگاه دادگاه تکلیفی به پذیرش این درخواست ندارد؛ماده ۱۰ قانون جدیدحمایت خانواده در این ارتباط اشعار می دارد:

«دادگاه می تواند برای فراهم کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست
زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد.»

حق انتخاب وکیل که از اصول مسلم و شناخته شده دادرسی است،[۲۳۳] برای طرفین دعوای
خانوادگی هم وجود دارد، اما سوالی که در این خصوص قابلیت طرح دارد این است که در شرایطی که
رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی برای دادگاه خانواده لازم نیست، طرفین می توانند غیر از وکلای
دادگستری افراد عادی را هم به وکالت خود انتخاب کنند؟

به عقیده اینجانب قواعد و قوانین مربوط به وکالت جزء مقررات خاص است، از بررسی آن قواعد که بیشتر در قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ و لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳ و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب ۱۳۷۶ آمده است، مشخص می گردد که قانون گذار بنا بر مصالحی نخواسته که غیر از وکلای مزبور کسانی دیگر در دادرسی مداخله نمایند، از طرفی در ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی،[۲۳۴] به این موضوع تصریح گردیده است که به جزء مقامات قضایی صرفا وکلای دادگستری مجاز به مداخله در دادرسی هستند، از طرفی همانطور که گفته شد دادگاه فقط درصورتی مجاز است مقررات عام آیین دادرسی را درنظر نگیرد که مصلحتی معقول در جهت حمایت بنیان خانواده و حمایت از اطفال و محجوران، اقتضاء کند، هیچ گاه مداخله غیرمتخصص و غیر وکیل در دادرسی به حمایت از اطفال و محجوران نمی انجامد، تنها ثمرش افزایش حجم کار دادگاه های خانواده، طرح دعاوی بی اساس و نهایتا کاهش کیفیت خدمت رسانی این دادگاه
می شود؛ همچنین قانون گذار تلویحاً به این که متداعین مجاز نیستند غیر از وکلای دادگستری را به عنوان وکیل معرفی کنند، اشاره کرده است، به این نحو که در ماده ۵ جدیدحمایت خانواده به ضرورت یا الزام مداخله وکیل در برخی دعاوی و اختیار دادگاه به تعیین وکیل معاضدتی اشاره می کند، این الفاظ دلالت بر وکیل دادگستری دارد و نه افراد عادی؛ به عبارتی دیگر هیچ الزام یا ضرورتی برای دخالت فرد غیر متخصص تحت عنوان وکیل در دعاوی خانوادگی وجود ندارد؛ به عقیده بنده با تصویب قوانین خاص مربوط به وکالت، حتی ماده ۱۵ قانون امورحسبی هم نسخ گردیده است؛[۲۳۵] لازم به ذکر است در آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، امکان استفاده از افراد غیر متخصص به عنوان وکیل و در شرایطی خاص، پیش بینی شده بود،[۲۳۶] ولی چون قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مؤخرالتصویب است، آیین نامه مزبور در موارد مغایر نسخ گردیده است، افزون بر این منع قانونی راجع به دخالت افراد غیر وکیل در دادرسی ها از قوانین موضوعه مستفاد می گردد وآیین نامه مزبور توان تعارض با قانون را ندارد.

افراد ذی سمت در دعاوی خانوادگی، می توانند در هرمقطع یا مرحله از دادرسی از اسناد و مدارک موجود در پرونده به هزینه خود روگرفت تهیه کرده و در اختیار گیرند این اختیار علاوه بر اینکه در راستای رعایت اصل تناظر و اعطای حق دفاع به طرفین دعواست از مفهوم مخالف ماده ۲۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی هم قابل استنباط است.[۲۳۷]

همانطور که مشاهده شد، قانون جدید قواعد صریحی را درخصوص رسیدگی در دادگاه خانواده
وضع نکرده است بلکه با عبارتی بسیار مجمل، حتی در تسری قواعد عام دادرسی به دادرسی
خانوادگی شبهه افکنی نموده است.

ب: تکالیف و اختیارات دادگاه خانواده در طول دادرسی

معمولاً هم در عرف قضایی و هم در بین حقوق دانان وقتی صحبت از اختیارات دادگاه می شود، بیشتر افراد، این اختیارات را با اختیارات متداعین مقایسه می کنند، و نتیجه می گیرند که قاضی اختیار دارد همانند، دیگر افراد بواسطه کلمه «می تواند» ی که در منطوق یک ماده خاص آمده است، هرتصمیمی را میل دارد گرفته و اعلام کند؛ این برداشت به طور کامل خلاف نظر قانون گذار است، مقایسه اختیارات طرفین با اختیارات دادگاه، قیاس مع الفارق است، زیرا طرفین حتی اگر تصمیمی بگیرند که پشتوانه منطقی و عقلی ندارد و صرفا از احساسات آن ها، نشأت گرفته است، خبطی نکرده اند و ضرر این تصمیم به خودشان بر می گردد، ولی اگر قاضی چنان کند بدون شک تخلف نموده است زیرا ضرر کارش به مردمی دیگر بر می گردد و این خلاف اصل و خلاف آیه شریفه: « وَ لاَ تَزِرُ وَازِرَهٌ وِزْرَ أُخْرَى»[۲۳۸] می باشد؛ به عبارتی قاضی دادگاه مکلف است از اختیارات خود صرفاً در جهت اجرای عدالت استفاده کند و الزاماً اقدامش باید منطبق با منطق حقوقی باشد؛ مع الوصف در بعضی از مواد قانونی به دادگاه تکلیف کرده که در صورت حصول شرایطی مشخص، اقدام خاصی را مبذول دارد و برعکس در برخی شرایط به دادگاه اختیارداده است، خود با توجه به نوع پرونده، اقدام مناسب را تشخیص و انجام دهد، همانطورکه گفته شد اقدام دادگاه هرچه که هست باید منطبق با اصول و منطق حقوقی باشد.

در تبیین تکالیف و اختیارات دادگاه خانواده، اگر به ظاهر ماده ۸ قانون جدیدحمایت خانواده اکتفاء کنیم، قانون را به گونه ای تفسیر کرده ایم که اختیارات بی حد وحصر نصیب دادرس دادگاه خانواده شود؛ اجرای این گونه ی قانون بدون شک به استبداد قاضی منجر خواهد شد که به نظر نمی رسد این نتیجه مطلوب مقنن باشد. به همان شرحی که در بحث تبیین اختیارات طرفین دعوا بیان شد، علی الاصول اختیارات دادگاه خانواده هم همان می باشد که دردادگاه های عمومی هست، مگر اینکه در قوانین حمایت خانواده حدود آن اختیارات تغییر یافته باشد و یا ضرورتی معقول در جهت حمایت از بنیان خانواده و یا رعایت غبطه کودکان و محجورین این تغییر اختیارات را توجیه کند.

به بخشی از اختیارات و تکالیفی که دادگاه خانواده که در مواجهه با درخواست ها و اختیارات متداعین دارد در قسمت قبلی این نوشتار اشاره گردید، در ادامه از ذکر مجدد آنها خودداری کرده،
اشاره ای مختصر به اختیاراتی که عموماً دادگاه خانواده همانند دیگر دادگاه ها، خواهد داشت، پرداخته و سپس مقررات ویژه قانون جدیدحمایت خانواده را مورد مداقه قرار می دهیم.

به طور کلی در کلیه دادگاه ها اعم از دادگاه های عمومی و دادگاه های خانواده، اداره دادرسی، یافتن جهات حکمی و توصیف جهات موضوعی از اختیارات دادگاه است؛[۲۳۹] افزون بر این علی الاصول اختیارات دیگری هم، اعم از تحقیق در کشف حقیقت،[۲۴۰] ارزش گذاری شهادت شهود،[۲۴۱] ارجاع امر به کارشناسی و تعیین شرایط آن،[۲۴۲] انتخاب نظریه کارشناسی مقبول،[۲۴۳] اختیار احضار متداعین،[۲۴۴] دستور اخراج و یا بازداشت اخلال کنندگان در نظم دادگاه،[۲۴۵] جداکردن دعوای ورود ثالث غیرمرتبط از دعوای اصلی،[۲۴۶] تحت شرایطی در حوزه اختیارات دادگاه می باشد.

نحوه اداره جلسه دادرسی، یافتن جهات حکمی دادگاه، و توصیف جهات موضوعی با دادگاه خانواده است، و دادگاه می تواند در این امور برخلاف نظر طرفین یا وکلای آنان اتخاذ تصمیم نماید، البته هر تصمیم دادگاه الزاما باید منطبق با اصول مسلم حقوقی و یا موازین قانونی باشد، در خصوص اداره جلسه دادرسی دادگاه خانواده مکلف است فرصت برابر به طرفین به جهت ارائه دلایل ادعای خود و همچنین بررسی و پاسخگویی به دلایل طرف دیگر اعطاء کند،[۲۴۷] عدم رعایت این اصول موجب بی اعتباری رأی صادره است؛ منظور از جهات موضوعی، وقایعی است که موجب می شود یک دعوای حقوقی توجیه منطقی برای مطرح شدن پیدا کند، به عبارتی دیگر عاملی است که بواسطه آن شخص خود را محقق در اقامه دعوی می داند این وقایع ممکن است مادی یا اعتباری باشند،[۲۴۸] تعیین جهت موضوعی دعوا بنابر “اصل تسلط طرفین بر موضوع دعواوقدرت تعیین عناصر ادله” در دادرسی ها با خواهان است؛[۲۴۹] توصیف جهات موضوعی دعوا از اختیارات دادگاه است افزون براین تعیین جهات حکمی دعوی نیز از اختیارات دادرس است[۲۵۰] و این اختیارات برای دادرس دادگاه خانواده هم وجود دارد. تحقیق در کشف حقیقت،[۲۵۱] ارزش گذاری شهادت شهود، ارجاع امر به کارشناسی و تعیین شرایط آن، انتخاب نظریه کارشناسی مقبول، اختیار احضار متداعین و جداکردن دعوای ورود ثالث غیرمرتبط از دعوای اصلی، از جمله اختیارات دادرس دادگاه خانواده است، که می بایست بر اساس اصولی که در صفحات پیشین بیان شد، اعمال گردد.

دادگاه خانواده همانند دادگاه عمومی اختیار اصدار دستور اخراج و یا بازداشت اخلال کنندگان در نظم دادگاه، را ندارد، در واقع این اختیار دادگاه عمومی ناشی از ماده ۱۰۱ قانون آیین دادرسی
دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است و دارای دو بخش است، بخشی از ماده به طور طبیعی حق هر دادگاه است که بتواند بواسطه اعمال آن نظم جلسه را حفظ کند و بخشی از ماده حکایت از نوعی تعیین مجازات و جرم انگاری دارد که خلاف قاعده، در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان شده است، اخراج اخلال کنندگان جزء بخش اول و بازداشت آن ها جزء بخش دوم است؛ مع الوصف آن قسمت که خلاف قاعده نیست را دادگاه خانواده می تواند اجرا کند ولی قسمتی را که خلاف قاعده است نمی توان اجرا کرد؛ ازطرفی برای جرم دانستن یک عمل، باید عنصر قانونی آن مفروض باشد، با اعمال مقررات ماده ۸ قانون جدید حمایت خانواده، شبهه در اعتبار داشتن ماده قانونی مزبور به وجود می آید، لذا با در نظر گرفتن این شبهه و توجه به حدیث: «الحدود تدرأ بالشّبهات»[۲۵۲] بازداشت افراد و متداعین، خلاف قانون و مستوجب مجازات دستور دهنده است.

اختیارات بیشتری هم برای دادگاه خانواده قابل تصور است که ممکن است در قوانین عام مربوط به آیین دادرسی مدنی مورد اشاره قرارگرفته باشد ویا اینکه در هیچ یک از قوانین موضوعه به آن ها اشاره نشده باشد و طبیعت و خصوصیت یک دعوای خانوادگی آن را اقتضاء کند، اما به طور کلی دادرس دادگاه خانواده نمی تواند اصول کلی حاکم بر دادرسی را نقض کند.

رسیدگی و توجه به دلایل طرفین، رعایت اصل تناظر و حق دفاع طرفین، پذیرش لوایح طرفین و یا وکلای آن ها، توجه بر صحت شرایط شکلی دادخواست، توجه به صحت ابلاغ، توجه به ایرادها به نحوی که در قسمت قبلی آمد، توجه به صلاحیت ذاتی دادگاه و صلاحیت دادرس ولو بدون ایراد طرفین، انجام درخواست های قانونی متداعین یا وکلای آن ها، حسب مورد اقدام مقتضی جهت تجدیدجلسه دادرسی یا تأخیر آن، ثبت اظهارات متداعین یا وکلای آن ها،[۲۵۳] توجه به موارد توقیف دادرسی، توجه به درخواست استرداد دعوا، توجه به دعوای ورودثالث و یا جلب ثالث، توجه به درخواست سازش، رسیدگی به دلایل طرفین، توجه به ادعای انکاروتردید و جعل و عندالزوم صدور نیابت قضایی از جمله تکالیف دادگاه خانواده درحین رسیدگی است.

قانون جدید حمایت خانواده، اختیاری دیگر را به قاضی دادگاه خانواده اعطاء کرده است تا بواسطه آن فرصت بیشتری برای ایجاد صلح و سازش و یا فصل دوستانه خصومت، بین متداعین ایجاد شود، ماده ۱۸ قانون در این خصوص اشعار می دارد:

«در حوزه های قضایی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده است، دادگاه خانواده می تواند در
صورت لزوم با مشخص کردن موضوع اختلاف و تعیین مهلت، نظر این مراکز را در مورد امور و
دعاوی خانوادگی خواستار شود.»

قبل از اینکه به معرفی مراکز مشاوره خانواده که از آورده های جدید قانون است بپردازیم، لازم است به این پرسش پاسخ دهیم که دادگاه اختیار دارد چه دعاوی را وفق ماده مذکور به مراکز مورداشاره، ارسال کند؟ در دعاوی خانوادگی ممکن است افرادی غیر از زوجین هم باشند آیا دادگاه می تواند آنها را هم به مراکز مزبور دلالت دهد؟

به نظر اینجانب با عنایت به منطوق و مفهوم مواد ۱۶ و ۱۹ که هدف از تشکیل این مراکز را ارائه خدمات مشاوره ای به زوجین و همچنین تلاش در راه تحکیم مبانی خانواده و طلاق وسعی در ایجاد صلح و سازش معرفی کرده اند، صرفاً دعاوی را می شود به آن مراکز ارجاع کرد که بین زوجین باشد، درغیر اینصورت موجب اطاله دادرسی و انجام عملی بی حاصل شده است، به عبارتی هیچ گاه مقنن در مقام تأسیس آن مراکز برای تلاش در ایجاد سازش بین اشخاصی غیر از زوجین نبوده است؛ ماده ۱۹ قانون جدید حمایت خانواده در تکمله ماده ۱۸ مذکور بیان می دارد:

« مراکز مشاوره خانواده ضمن ارائه خدمات مشاوره ای به زوجین، خواسته های دادگاه را در مهلت مقرر اجراء و در موارد مربوط سعی در ایجاد سازش می کنند. مراکز مذکور در صورت حصول
سازش به تنظیم سازش نامه مبادرت و در غیر این صورت نظر کارشناسی خود در مورد علل و
دلایل عدم سازش را به طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می کنند.

تبصره ـ دادگاه با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاوره خانواده به تشخیص خود مبادرت به
صدور رأی می کند.»

آنگونه که ملاحظه می شود، قانون گذار دادگاه را مکلف نکرده است که حتی وقتی جهت اخذ نظر مشورتی مراکز مزبور، متداعین را به آن مراکز دلالت می دهد، از نظر آن مراکز تبعیت کند، بلکه
می تواند به نظر خود عمل نماید؛ به نظر اینجانب دادگاه در صورت نپذیرفتن نظر مراکز مزبور مکلف به ارائه دلیل است، وگرنه فلسفه وجودی قسمت اخیر ماده قانونی مزبور مبنی بر الزام آن مراکز به ارائه نظر کارشناسی در مورد علل و دلایل عدم سازش زایل می گردد؛ قانون گذار به واسطه وضع این مواد اعلام نموده است که دادگاه خانواده اگر علل عدم انجام سازش را قابل رفع دید، می تواند رسیدگی را متوقف کند و طرفین را به رفع علل و موانع دلالت دهد؛ متأسفانه شرایط و مدت این اختیار را بیان ننموده است.

همانطور که گفته شد، مراکز مشاوره خانوادگی از ابداعات قانون جدید است، و هدف از تشکیل آن جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح و سازش و نهایتا تلاش به منظور تحکیم بنیان خانواده است؛ ماده ۱۶ قانون جدید حمایت خانواده در این راستا اشعار می دارد:

« به منظور تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در
ایجاد صلح و سازش، قوه قضاییه موظف است ظرف سه سال از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون مراکز
مشاوره خانواده را در کنار دادگاه های خانواده ایجاد کند.

تبصره ـ در مناطقی که مراکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی وجود دارد دادگاه ها
می توانند از ظرفیت این مراکز نیز استفاده کنند.»

این مراکز انجام سه وظیفه را برعهده دارند: نخست ارائه خدمات مشاوره ای به زوجین، دوم تلاش در جهت ایجاد صلح وسازش بین زوجین، سوم ارائه نظرکارشناسی در مورد علل و دلایل عدم حصول سازش بین زوجین به دادگاه.

مراکز مزبور در زمینه های روانپزشکی، روانشناسی و روانکاوی، موضوعات حقوقی مربوط به خانواده و احکام دینی مربوط به خانواده بتوانند به زوجین مشاوره دهند، این حکم از مفهوم ماده ۱۷ قانون جدید حمایت خانواده مستفاد می گردد، در ماده قانونی مزبور آمده است که:

«اعضای مراکز مشاوره خانواده از کارشناسان رشته های مختلف مانند مطالعات خانواده، مشاوره،
روان پزشکی، روان شناسی، مددکاری اجتماعی، حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی انتخاب
می شوند و حداقل نصف اعضای هر مرکز باید از بانوان متأهل واجد شرایط باشند. تعداد اعضاء،
نحوه انتخاب، گزینش، آموزش و نحوه رسیدگی به تخلفات اعضای مراکز مشاوره خانواده، شیوه
انجام وظایف و تعداد این مراکز و نیز تعرفه خدمات مشاوره ای و نحوه پرداخت آن به موجب
آیین نامه ای است که ظرف شش ماه پس از لازم الاجراء شدن این قانون به وسیله وزیر
دادگستری تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد.»

مواد ۱۶ الی ۱۹ قانون جدید حمایت خانواده، به نوعی ناسخ مواد ۵[۲۵۴] و ۶[۲۵۵] قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ محسوب می شوند.

نکته دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد در خصوص تکلیف دادگاه در ارجاع امر تعیین میزان نفقه به کارشناس است؛ ظاهر ماده ۴۷ قانون جدید حمایت خانواده این ذهنیت را القا می کند که قانون جدید به قاضی اختیار داده است که در نقش کارشناس هم ظاهر شود، ماده قانونی مزبور بیان می کند:

« دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه
آنان را تعیین می کند.»

مع الوصف نباید فریفته این ظاهر شد، تعیین نفقه از اموری است که باید به واسطه کارشناس مشخص شود، لذا این ماده در مقام نادیده گرفتن و حذف ارجاع به کارشناس در خصوص تعیین نفقه نیست، بلکه ناظر به اختیار دادگاه درصدور رأی به پرداخت نفقه آینده آن هم به صورت مستمراست، پس قاضی مکلف است در تعیین میزان نفقه نظر کارشناس را جویا شود.

از دیگر تکالیفی که در قانون جدید برای دادگاه خانواده در نظر گرفته است این است که مانع حضور کودکان زیر پانزده سال در جلسه رسیدگی دادگاه شود، مگر اینکه ضرورتی معقول این حضور را توجیه نماید، مقنن از وضع این مقرره در مقام حمایت از کودکان برآمده و خواسته است تا به این وسیله مانع ورود آن ها به اختلافات بزرگترها شود؛ ماده ۴۶ قانون مزبور اشعار می دارد:

« حضور کودکان زیر پانزده سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی جز در موارد ضروری که دادگاه تجویز می کند ممنوع است.»

نکته دیگری که باید به آن توجه شود درخصوص علنی بودن یا غیر علنی بودن دادگاه خانواده است، قانون جدید حمایت خانواده در این خصوص تکلیفی را معین نکرده است، اما در ماده ۲۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ آمده است:

«رسیدگی به امور خانوادگی در دادگاه بدون حضور تماشاچی انجام خواهد گرفت»

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نسخ نگردیده است، اما با توجه به اصل ۱۶۵ قانون اساسی[۲۵۶] که بعداز مقرره مزبور به تصویب رسیده است و اشعار می دارد که علی الاصول محاکمات باید علنی انجام شوند، آیا می توان گفت که ماده ۲۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به وسیله اصل مزبور نسخ ضمنی گردیده است؟

به عقیده اینجانب علاوه بر اینکه به لحاظ اصولی عام مؤخر ناسخ خاص مقدم نیست، دادگاه خانواده و موضوعات و دعاوی خانوادگی خصوصیاتی متفاوت از باقی دعاوی دارند و جزء امور خصوصی مردم محسوب می شوند، لذا دادرس دادگاه خانواده تکلیف دارد محاکمه آن دادگاه را به صورت غیرعلنی برگذار نماید.

قانون جدید از نقطه نظر آیین دادرسی تکالیفی را در مورد رسیدگی به دعوای طلاق مقرر داشته است که در گفتار بعدی پیرامون آنها بحث خواهیم کرد،

به شرحی که مشاهده شد، قانون جدید حمایت خانواده در خصوص نحوه اداره جلسات دادگاه و روند رسیدگی نه تنها ابهام زدایی از مقررات نکرده است، بلکه خود بر ابهام مقررات شکلی موجود هم افزوده است، لذا امید است ضمن تصویب آیین نامه اجرایی این قانون[۲۵۷] بسیاری از نقاط ضعف قانون مرتفع گردد؛ اگر چه برای تصویب آیین نامه مزبور هم هیچ اجلی تعیین نشده است و ممکن است در چند ده سال آینده این تکلیف اجرا شود.

گفتار دوم: تصمیمات دادگاه خانواده

بررسی ماهیت و ویژگی های تصمیمات دادگاه خانواده و مقدمات لازم جهت اتخاذ این تصمیمات موضوع بحث این گفتار از تحقیق است؛ درواقع دادگاه خانواده در راستای ایفای وظایفی که در
خدمت رسانی به شهروندان دارد ملزم به اتخاذ تصمیماتی است که بدون آن ها یا روند رسیدگی مختل می شود ویا دادرسی بی نتیجه می ماند؛ علی ای حال برخی از این تصمیمات موجب فراغ دادرس از رسیدگی خواهند شد و برخی دیگر صرفاً موجب پیشرفت امر دادرسی و مهیا شدن دادگاه برای اتخاذ تصمیم نهایی می گردند و یا به منظور حفظ حقوق متداعین در طول دادرسی اتخاذ می شوند؛ مع ذلک گفتار حاضر را در دوبند تحت عناوین “تصمیمات مقدماتی دادگاه خانواده” و ” تصمیمات نهایی دادگاه خانواده” دنبال می کنیم.

بند نخست: تصمیمات مقدماتی دادگاه خانواده

تصمیماتی را که موجب فراغ دادرس از دادرسی نشده و صرفاً به عنوان مقدماتی جهت آماده شدن برای صدور رأی نهایی ویا حفظ حقوق متداعین اعمال می شوند را در بند نخست این گفتار بررسی کرده و در بند بعدی تصمیمات نهایی دادگاه را مورد مداقه قرار خواهیم داد، لذا این قسمت از نوشتار را در دو قسمت مجزاء بررسی خواهیم کرد؛ یک قسمت آن دسته از تصمیمات را که به منظور حفظ حقوق متداعین و جلوگیری از تضرر آنان به دلیل طولانی شدن زمان دادرسی اتخاذ می شوند، تحت عنوان “دادرسی فوری در دادگاه خانواده” مورد بحث قرار داده و درقسمت دیگر تصمیماتی راکه موجب پیشرفت روند دادرسی و آماده شدن دادگاه برای اتخاذ تصمیم نهایی می گردد، تحت عنوان “قرارهای اعدادی و قرینه صادره در دادگاه خانواده” مورد مداقه قرار می دهیم.

الف: دادرسی فوری در دادگاه خانواده

دادرسی فوری نوعی از رسیدگی قضایی است که در آن دادگاه مکلف است به دلیلی منطقی همانند جلوگیری از ورود ضرر به خواهان در حداقل زمان ممکن، امکان ورود ضرر را از بین ببرد.

واژه “فوریت” به کار گرفته شده در این اصطلاح، به همان عامل و ضرورتی دلالت دارد که موجب می شود دادگاه خارج از روند کلی دادرسی ها به موضوع رسیدگی کند.[۲۵۸]

برخی از علمای حقوق[۲۵۹] اصطلاح دادرسی فوری را معادل دستورموقت می دانند و “تأمین خواسته” را از مصادیق دادرسی فوری نمی دانند؛ به عقیده بنده، هم “تأمین خواسته” و هم “دستورموقت” را
می توان از مصادیق دادرسی فوری به حساب آورد، زیرا فلسفه وجودی هر دو یکی است و اغلب تفاوت دو نهاد در تشریفات شکلی آن هاست.

دستور موقت نوعی از رسیدگی اجمالی است که با رعایت مختصری از تشریفات دادرسی، دادگاه بدون صدور رأی در ماهیت دعوا، به صورت موقتی تصمیم می گیرد که شخص طرف دعوا الزاماً فعلی را انجام دهد و یا ترک کند.[۲۶۰]

از جمله ویژگی های دستور موقت در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امورمدنی این است که باید لزوم وفوریت آن احراز شود بعد اصدار یابد، دستور موقت اقدامی تبعی بوده و باید یک دعوا تحت عنوان دعوای اصلی در حین تسلیم آن درخواست مطرح شده باشد و یا بعداً در مدت مقرر مطرح شود، خواسته دستور موقت باید متفاوت از خواسته دعوا باشد، دستورموقت اقدامی موقتی است، گرفتن تأمین به منظور صدور قرار دستورموقت الزامی است، اثر دستور موقت تا صدور رأی نهایی باقی خواهد ماند و بعد از آن هم چنانچه خواهان محکوم له شناخته شود تا زمان اجرای حکم مؤثر است، دستور موقت با دستور رئیس حوزه قضایی اجرا می شود، هزینه دستورموقت برابردعاوی مالی است، دستورموقت قابل فرجام خواهی نیست و تنها ضمن تجدیدنظرخواهی از رأی اصلی قابل تجدیدنظرخواهی می باشد.[۲۶۱]

در ماده ۷ قانون جدید حمایت خانواده، نهادی تحت عنوان دستور موقت مورد عنایت قانون گذار قرار گرفته است؛ در ماده قانونی مزبور آمده است:

« دادگاه می تواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوی به درخواست یکی از طرفین در
اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور که تعیین تکلیف آنها
فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس
حوزه قضایی قابل اجراء است. چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوی اتخاذ تصمیم
نکند، دستور صادرشده ملغی محسوب و از آن رفع اثر می شود، مگر آنکه دادگاه مطابق این
ماده دوباره دستور موقت صادر کند.»

درخصوص مقرره فوق توجه به نکات ذیل الاشاره ضروری است:

اولاً از مداقه در صدر ماده قانونی مزبور و فلسفه تشریع قانون حمایت خانواده، مستفاد می شود که خواهان می تواند پیش از تقدیم دادخواست و بعد از آن حتی بعد از اعلام ختم دادرسی مادامیکه دادگاه خانواده تصمیم نهایی در مورد اصل دعوا نگرفته است، تقاضای صدور دستور موقت کند و دادگاه خانواده در صورت احراز ضرورت مکلف به اصدار دستور مزبور است.

ثانیاً در دادرسی خانوادگی از خواهان تأمین یا خسارت احتمالی اخذ نمی گردد و همین کافی است که ضرورت اصدار دستور موقت احراز شود، همچنین در این دعاوی برای صدور دستورموقت نباید هزینه دادرسی اخذ گردد چون در قانون این اختیار به دادگاه خانواده داده نشده است و از طرفی به نظر می رسد اخذ هزینه از مردم نیاز به تصریح قانون دارد.

ثالثاً اجرای دستور موقت صادره از دادگاه خانواده نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی ندارد.

رابعاً اعتبار این تصمیم تا شش ماه است و بعد از آن یا دادگاه باید نسبت به اصل دعوا اتخاذ تصمیم کرده باشد و یا اینکه مجددا دستور موقت صادر کند، قانون جدید مشخص نکرده است زمانی که دادگاه خانواده مبادرت به صدور رأی می نماید ولی مورد اعتراض واقع می شود و پرونده به مرجع تجدیدنظر می رود تکلیف دستور موقت صادره چیست؟ آیا دارای اثر است؟ حتی مشخص نشده که به این دستور می شود اعتراض کرد یا خیر؟ به عقیده اینجانب در این خصوص مقررات عام قانون آیین دادرسی مدنی حاکم است و دستورصادره همراه رأی اصلی فقط قابل تجدیدنظرخواهی است.

خامساً برخی از مواردی که در مقرره مزبور آمده است نقض یکی از ویژگی های نهاد دستور موقت است، همانطور که گفتیم یکی از ویژگی های دستور موقت آن است که خواسته دستور موقت متفاوت از خواسته دعوای اصلی باشد، در صورتیکه در مورد حضانت، ملاقات طفل و غیره که به نوعی قانون گذار به واسطه آن ها دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی را تعریف به مصداق کرده است، خواسته دستور موقت و دعوای اصلی یکی است.

سادساً چنانچه خواهان محکوم له باشد دستور موقت تا زمان اجرای حکم هم معتبر است.

بحث بسیار مهمی که در زمان مقرره مذکور مغفول مانده است راجع به ضمانت اجرای آن است، قانون گذار هیچ گونه ضمانت اجرایی برای این دستور موقت اصطلاحی در نظر نگرفته است، فرضاً دادگاه خانواده در مورد حضانت و نگهداری طفل به صورت موقتی تصمیم بگیرد، وقتی طرف دعوا تمکین به تصمیم دادگاه نکند نه تنها اثری برآن بار نمی شود بلکه موجب وهن جایگاه دادگاه هم خواهد شد، مواد ۴۰ و ۵۴ قانون جدید[۲۶۲] ضمانت اجرای تصمیمات موقتی دادگاه خانواده در خصوص حضانت و نگهداری طفل محسوب نمی شوند زیرا مواد مذکور تنها می توانند اجرای برخی از احکام دادگاه خانواده را تضمین کنند و نه دستور موقت مزبور را ؛ این موضوع به صراحت در مواد مربوطه ذکر شده است، ماده ۴۰
فوق الذکر اشعار می دارد:

«هرکس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از
استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذی نفع و به دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا
زمان اجرای حکم بازداشت می شود.»

در قانون حمایت خانواده مصوب [۲۶۳]۱۳۴۶ و همچنین قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳،[۲۶۴] مقررات مشابهی پیش بینی شده بود اما قانون جدید حمایت خانواده با تفصیل بیشتری این نهاد را مورد بررسی قرارداده است.

از جمله تفاوت های دستورموقت موضوع قانون حمایت خانواده و دستور موقت موضوع قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی این است که در دادگاه خانواده برخلاف دادگاه عمومی نیاز نیست خواسته دستور موقت با خواسته دعوای اصلی یکی باشد، در دادگاه خانواده گرفتن تأمین به منظور صدور دستورموقت ممنوع است؛ اثر دستور موقت محدود به شش ماه است مگر آنکه دادگاه خانواده دوباره دستور موقت صادر کند ولی در محاکم عمومی اثر دستور موقت تا زمان صدور رأی نهایی خواهد ماند، در دادگاه خانواده برخلاف دادگاه عمومی اجرای دستور موقت نیاز به دستور رئیس حوزه قضایی ندارد، در دادگاه خانواده برخلاف دادگاه عمومی صدور دستور موقت بدون هزینه است؛ در قانون جدید حمایت خانواده راجع به نحوه مرتفع شدن قرار ساکت است.

با توجه به تفاوت های مذکور و خصوصا اینکه در دادگاه خانواده نیاز نیست موضوع دستور متفاوت با موضوع دعوای اصلی باشد، به نظر می رسد نهاد پیش بینی شده دستور موقت نیست، شاید به همین دلیل است که در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ به جای استفاده از اصطلاح “دستورموقت” از اصطلاح “قرار موقت” استفاده کرده بود.

دستور موقت مورد بحث تنها ابزاری نیست که بتوان از آن در جهت حمایت از محجوران و یا ذیحق در ملاقات استفاده کرد، تبصره ماده ۴۱ قانون[۲۶۵] قوه قضاییه را مکلف کرده است که در خصوص ملاقات طفل با والدین ساز و کاری مناسب با مصالح خانواده و کودک را فراهم آورد، اگرچه ماهیت این تکلیف مبهم است، اما امید آن می رود که قوه قضاییه بتواند تمهیدات مؤثری را جهت انجام این ملاقات بیندیشد؛ افزون بر این ادارات و دستگاه های دولتی و وابسته به دولت مکلفند باتشخیص دادستان یا نظر دادگاه، از اموالی که باید به صغیر یا محجور تسلیم یا تملیک کنند، در حدود تأمین مخارج آنان در اختیار شخصی قرار دهند که نگهداری و حضانت محجور را به عهده دارد، این مقرره موجب نادیده گرفتن نقش ولی یا قیم نیست بلکه صرفاً ابزاری است در جهات حمایت از محجوران. [۲۶۶]

یکی دیگر از مصادیق دادرسی فوری تأمین خواسته است؛ تأمین خواسته نوعی تدبیر احتیاطی است که به واسطه آن عین خواسته خواهان یا معادلش از اموال خوانده توقیف می گردد.[۲۶۷]

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار تأمین خواسته در موارد محدود و معینی اصدار می یابد برای این کار لازم است یا دعوا مستند به سند رسمی باشد یا خواسته درمعرض تضییع یاتفریط باشد یا صدور قرار تأمین خواسته توسط قوانینی دیگر الزامی شده باشد و یا خواهان خسارت احتمالی طرف دعوا را در صندوق دادگستری تأدیه کرده باشد؛ همچنین به منظور صدور قرار تأمین خواسته باید میزان خواسته معلوم باشد یا عین معین باشد. قرار رد یا قبول تأمین خواسته قابل تجدیدنظرخواهی نیست و فقط می توان از آن به دادگاه صادرکننده قرار شکایت کرد.[۲۶۸]

قانون جدیدحمایت خانواده در بردارنده هیچ گونه مقرره ای درخصوص صدورقرارتأمین خواسته نیست؛ فلذا به نظر می رسد آن چنان که در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص هم آمده بود،[۲۶۹] مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور مدنی در مورد قرار تأمین خواسته بر دادرسی خانوادگی هم حاکم باشد مگر آنکه به شرحی که بیان شد ضرورتی معقول نادیده گرفتن این قواعد را توجیه کند.

ماده ۱۱ قانون جدیدحمایت خانواده امکان تأمین محکوم به را پیش بینی کرده است، در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب چنین امکانی پیش بینی نشده بود، اداره کل حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به سوالی مبنی بر اینکه: «آیاپس از صدور رأی قطعی، دادگاه می تواند به تقاضای محکوم له قرار تأمین محکوم له را صادر نماید؟»، اظهارنظر می نماید:

«مطابق ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ تنها قبل از صدور حکم قطعی می توان درخواست صدور قرار تأمین خواسته را مطرح کرد و بعد از صدور رأی قطعی، موضوع تأمین خواسته منتفی می شود و صحبت از تأمین محکوم به است. اما با عنایت به اینکه در قانون مذکور، تأمین محکوم به پیش بینی نشده، برای پذیرش تقاضای محکوم له به خواسته تأمین محکوم به پیش بینی نشده، برای پذیرش تقاضای محکوم له به خواسته تأمین محکوم به، مستند قانونی وجود ندارد لکن پس از ابلاغ اجرائیه و مضی مهلت مقرر در ماده ۳۴ قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ همان طور که در ماده ۴۹ قانون اخیرالذکر هم تصریح شده است به تقاضای محکوم له می توان معادل محکوم به از اموال محکوم علیه توقیف کرد.»[۲۷۰]

ماده قانونی مورد بحث اشعار می دارد:

« در دعاوی مالی موضوع این قانون، محکومٌ له پس از صدور حکم قطعی و تا پیش از شروع
اجرای آن نیز می تواند از دادگاهی که حکم نخستین را صادر کرده است، تأمین محکوم ٌبه را
درخواست کند.»

این امکانی که در قانون جدید حمایت خانواده فراهم آمده است، مسبوق به سابقه می باشد، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ هم چنین مقرره ای را در بر داشت.[۲۷۱]

به نظر می رسد قانون گذار می توانست مقرراتی بدون ابهام را درخصوص دادرسی فوری وضع کند که مختص و مناسب رسیدگی های خانوادگی باشد ولی متأسفانه این مهم مغفول مانده و در این خصوص بر عملکرد قانون نویسان ایراد جدی وارد است.

ب: قرارهای اعدادی و قرینه صادره در دادگاه خانواده

قرار اعدادی قراری است که حکایت از تدبیر دادگاه از اتخاذ تصمیمی به منظور انجام تحقیق ورسیدگی در جهت فراهم آوردن تمهیدات لازم برای اصدار رأی دارد و قرار قرینه افزون براین که همه ویژگی های قرار اعدادی را دارد خبر از نتیجه دعوا هم می دهد.[۲۷۲]

قبل ار تصویب قانون جدید حمایت خانواده، در جریان رسیدگی های خانوادگی قرارهای اعدادی و قرینه متعددی قابل تصور بود، از جمله این قرارها می توان به قرارتحقیق از گواهان ومطلعین، قرارمعاینه محل،[۲۷۳] قرار ارجاع به داوری[۲۷۴] و قرار پرداخت مقرری ناشی از سوء رفتار مسبب طلاق[۲۷۵] اشاره کرد.[۲۷۶]

قانون جدید حمایت خانواده شرایط صدور برخی از قرارهای فوق الاشاره را تغییر داده و بعضا قرارهای جدیدی را در اختیار دادرس قرار داده است، که به ترتیب آتی به شرح آن ها می پردازیم:

در خصوص قرار تحقیق از گواهان ومطلعین و قرار معاینه محل، تغییری به وجود نیامده است و با توجه به عدم نسخ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ همچنان ماده ۳ قانون مزبور معتبر است.

در مورد قرار ارجاع امر به داوری تغییراتی حاصل شده است، این قرار که به منظور تکمیل رسیدگی به دعوای طلاق است، در مواد ۲۷ و ۲۸ قانون جدید مورد بحث واقع شده اند؛ درقانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، صدور قرار برای دادگاه اختیاری بود مگر اینکه طرفین تقاضا می کردند؛ با اجرایی شدن لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص در مورد طلاق توافقی بحث ارجاع به داوری منتفی و در مورد طلاق رجعی ارجاع امر به داوری برای دادگاه الزامی شد، از زمان اجرایی شدن قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تا زمان اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده، در همه طلاق ها صدور قرار مبنی بر ارجاع امربه داوری تکلیف دادگاه گردید؛ ماده ۲۷ قانون جدیدحمایت خانواده دراین باره مقررداشته است:

« در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع
را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و
چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.»

مع الوصف باید توجه داشت که در قانون جدید اولاً بحث صدور این قرار در مورد طلاق های توافقی منتفی است؛ ثانیاً دادگاه ملزم است نظر داور را موردنظر قرار دهد و چنانچه نپذیرد با استدلالی مقبول آن را رد کند در نتیجه نظر داور باید در حکم صادره مورد اشاره قرار گیرد؛ ثالثاً شرایط انتخاب داوران مزبور قبلا در آیین نامه اجرایی تبصره۱ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق آمده بود ولی در قانون جدید حمایت خانواده این شرایط در خود قانون ذکر شده است، ماده ۲۸ قانون مزبور در خصوص شرایط داوران بیان می دارد:

« پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و
اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند.

تبصره۱ـ محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می شوند.

تبصره۲ـ درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف
آنان از پذیرش داوری، هریک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و
معرفی کنند. درصورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هر یک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند.»

نکته دیگری که در بحث قرار ارجاع امر به داوری باید مورد توجه قرار گیرد، مربوط به وقتی است که ادعای خواهان یا خوانده به اصل نکاح یا طلاق است، در این موارد که حدوث یا عدم حدوث وقایع مزبور، مورد تشکیک است، ارجاع به داوری و تلاش جهت صلح و سازش چه معنی خواهد داشت؟ هنوز معلوم نیست آیا طرفین دعوا زوجین محسوب می شوند یا خیر؛ لذا نمی شود در راه اصلاح و سازش بین آنان اقدام کرد؛ در قوانین حمایت خانواده قبلی به درستی این تفکیک صورت گرفته بود و در مواردی که موضوع دعوا اصل نکاح یا طلاق بود ارجاع امر به داوری منع بود؛ علی ای حال به عقیده اینجانب مواد ۲۷ و ۲۸ قانون جدید دلالتی بر الزام به ارجاع ادعای مربوط به اصل نکاح وطلاق به داوری ندارند زیرا در مواد مذکور آمده است که در کلیه موارد طلاق، ارجاع به داوری الزامی است، درصورتیکه درخواست اعلام بطلان نکاح از موارد طلاق نیست، لذا ضمن تأکید بر عدم دقت مقنن در تدوین قانون مورد بحث به نظر می رسد در خصوص موضوع مذکور همان قواعد قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ حکم فرماست و ارجاع به داوری صورت نمی گیرد.

قرار پرداخت مقرری ناشی از سوء رفتار مسبب طلاق، مورد نظر قانون جدید حمایت خانواده قرار نگرفته است و در این خصوص همان مقررات ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ حکم فرماست، برابر مقرره مزبور چنانچه صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سوء رفتار یا تقصیر یکی از طرفین باشد، دادگاه می تواند به تقاضای طرف دیگر و درصورت تمکن مالی طرف مقصر و عدم بضاعت متقاضی، مشارالیه را به پرداخت مقرری ماهانه مناسب محکوم کند دادگاه همواره با حصول شرایطی حق تعدیل این قرار را خواهد داشت.

همچنین قانون جدید قرارهای دیگری را به منظور اعمال در رسیدگی های خانوادگی پیش بینی کرده است، از آن جمله می توان به قرار ارجاع به مراکز مشاوره اشاره کرد که در دو مورد کاربرد دارد، یکی در خصوص متقاضیان طلاق توافقی، موضوع ماده ۲۵ قانون و دیگری در خصوص ارجاع به منظور اعمال مقررات مواد ۱۸ و ۱۹ قانون مورد بحث؛ راجع به قرار اخیر قبلاً در بحث اختیارات و تکالیف دادگاه به تفصیل بحث شد؛ ماده ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده در باره تکلیف دادگاه در مواجهه با درخواست طلاق توافقی اشعار می دارد:

« درصورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتداء در مراکز مذکور
مطرح کنند. در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با
مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می کند.»

همچنین آنچنان که در بحث تبیین تکالیف و اختیارات دادگاه مطرح شد دادگاه می تواند وفق ماده۱۰ قانون جدیدحمایت خانواده، ضمن صدور قرارتأخیر دادرسی، به منظور ایجاد صلح و سازش بین طرفین جلسه دادرسی را تا دو بار به تأخیر بیندازد؛ دادگاه می تواند وفق ماده ۱۱ قانون مورد بحث، قرار تأمین محکوم به را صادر نماید؛ دادگاه در صورت معاف نمودن کلی یا جزئی متداعین دعاوی خانوادگی از پرداخت هزینه ها به استناد ماده ۵ قانون قرار معافیت از پرداخت هزینه ها صادر خواهد نمود و در صورت عدم احراز صحت ابلاغ براساس ماده ۹ قانون مورد بحث قرار عدم صحت ابلاغ را صادر
می کند.

دادگاه در صورتی با خروج موقت طفل به خارج از کشور موافقت خواهد کرد که از متقاضی تأمین مناسب اخذ نماید، در این صورت قرار مناسب را صادر خواهد کرد؛ تشریفات مزبور در ماده ۴۲ قانون مورد عنایت قرار گرفته است، از سیاق نوشتاری ماده قانونی مزبور مستفاد می گردد که دادگاه در هیچ صورتی اجازه خارج نمودن طفل از کشور را نخواهد داد، مگر اینکه معترضی نباشد؛[۲۷۷] زیرا دادگاه در موافقت با خروج طفل از کشور، ملزم است حق ملاقات طرف دیگر را ملحوظ دارد، درصورتی که عملاً ملاقات طرف دیگر ضمن خروج طفل از کشور منتفی می گردد.

مع الوصف قانون جدید حمایت خانواده در نحوه و شرایط اصدار قرارهای اعدادی و قرینه تغییراتی بوجود آورده است اما هیچ گاه آنها را محدود به مواردی خاص نکرده است،

بند دوم: تصمیمات نهایی دادگاه خانواده

منظور از تصمیمات نهایی دادگاه خانواده، تصمیماتی است که دادگاه بواسطه اتخاذ آنها از رسیدگی فارغ شده و جزء در موارد استثنایی دوباره ورود به مسئله نخواهد کرد، مع الوصف با توجه به اهمیت موضوع گواهی عدم امکان سازش در دادگاه خانواده، این بند از نوشتار را ابتدا با موضوع آراء قاطع دعوا در آن دادگاه بررسی کرده و سپس به بحث گواهی عدم امکان سازش می پردازیم.

الف: آراء قاطع دعوا در دادگاه خانواده

تصمیم مکتوب دادگاه را در مورد موضوعات مختلف مرتبط با دعوای مطروحه رأی می گویند و آنگونه که مشهور است، رأی اعم است از حکم یا قرار، حکم آن است که در ماهیت دعوا صادرشود وقاطع آن است و قرار تصمیمی است که بدون توجه به ماهیت دعوا اصدار یافته است.[۲۷۸]به تصمیمات دادگاه خانواده هم اغلب حکم یا قرار می گویند، اما حکم یا قرار دادگاه خانواده در برخی موارد با حکم یا قرار صادره از دادگاه عمومی متفاوت است، بعضاً این احکام در مدت زمانی کوتاهی از درجه اعتبار ساقط
می شود و انگار تمام اقدامات دادگاه بی حاصل بوده است، همچنین دادگاه می تواند بدون اینکه درخواستی را دریافت نماید در برخی از احکام خود تجدیدنظر کند و از تصمیم قبلی عدول نماید،[۲۷۹] این خصوصیات نشأت گرفته از ویژگی ها و خصوصیات خاص نهاد خانواده از یک سو و ارتباط خاص نهاد خانواده با دادگاه و نقش نظارتی،حمایتی که دادگاه بر خانواده دارد، است، به عبارتی دیگر دادگاه عمومی به احقاق حق، اجرای عدالت و حفظ نظم به واسطه به کارگیری قوانین و مقررات می اندیشد اما دادگاه خانواده به حمایت از اطفال و محجورین و تحکیم بنیان خانواده ولو به قیمت نادیده گرفتن معقول برخی از قوانین و مقررات نظر دارد.

قبل از تصویب قانون جدیدحمایت خانواده،، دادگاه تمامی موارد طلاق را بواسطه صدور گواهی عدم امکان سازش اجازه می داد، قانون جدید بین حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش تفاوت گذارده است، ماهیت وویزگی های گواهی عدم امکان سازش در بند بعدی مورد بحث قرار خواهد گرفت، ماده ۲۶قانون جدید حمایت خانواده در مقام بیان موارد صدور حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش اشعار می دارد:

«در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان
سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند.»

در خصوص مقرره فوق توجه به دو نکته اساسی به شرح آتی ضروری است:

اولاً این ماده قانونی از مقررات شکلی قانون جدیدحمایت خانواده است و صرفا در مقام بیان موارد صدور حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش می باشد و به هیچ عنوان درصدد تغیر قواعد ناظر بر اختیار دادگاه در مخالفت با طلاق به درخواست مرد نیست، توضیح اینکه با اصلاحاتی که در سال ۱۳۸۱، در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی به عمل آمد اختیار مطلق مرد در طلاق تعدیل یافت و فقط به وی اجازه داده شد که از دادگاه تقاضای اجازه طلاق را بنماید، پیرامون این موضوع در فصل آخر هم بحث خواهیم کرد.

ثانیاً مواردی که زوجه از زوج وکالت دارد تا بدون حضور او خود را مطلقه سازد از موارد اصدار حکم تجویز طلاق است و زن نمی تواند به این واسطه که وکیل مرد است تقاضای طلاق توافقی نماید، زیرا اراده مرد صرفاً باید به واسطه حضور در مراکز مشاوره برای دادگاه احراز شود تا طلاق را توافقی بداند و
راه های دیگر ازجمله معرفی وکیل این اراده را عیان نمی سازد، توجه به اینکه مراجعه زوجین متقاضی طلاق توافقی به مراکز مشاوره خانواده الزامی است و عنایت به فلسفه تأسیس آن مراکز درستی استنباط فوق را اثبات می نماید؛ مواد۱۶، ۱۷، ۱۹ و ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده به روشنی این مطلب را القاء
می کنند، به عبارتی اگر وکیل زوج می توانست بدون حضور وی نسبت به اخذ گواهی عدم امکان سازش اقدام نماید، تمامی اهتمام قانون گذار در وضع مقررات مذکور بی حاصل بود و می دانیم حقوق دان ها انتساب عمل لغو به مقنن را قبیح می دانند؛ متأسفانه در عمل اغلب محاکم بدون توجه به این موانع قانونی بدون حضور زوج گواهی عدم امکان سازش صادر می کنند.

ظاهراً قانون گذار در عبارت پایانی ماده قانونی موردبحث، بین حکم الزام زوج به طلاق و احراز شرایط وکالت در طلاق، قائل به تفکیک شده است و آن دو را دو عمل جدا دانسته است، اما از طرفی موارد اصدار گواهی عدم امکان سازش را در صدر همان ماده احصاء نموده است، پس می شود گفت که صرفاً از توجه به ظاهر ماده ۲۶ قانون، نمی توان فهمید که درموارد احراز شرایط وکالت زوجه در طلاق بدون رضایت بارز زوج وحضوروی دردادگاه یالااقل درمراکز مشاوره خانواده، تصمیم دادگاه باید درچه قالبی ارائه شود! عل ای حال به نظر می رسد اصدارحکم تجویزطلاق که خود اندکی متفاوت از حکم الزام به طلاق می باشد، به صواب نزدیک تر است؛ لذا با توجه به مطالب فوق الاشاره به عقیده اینجانب، موارد صدور حکم تجویزطلاق عبارت است از:

تقاضای زوجه با توجه به وکالتی که از زوج دارد، وکالت مزبور ممکن است همزمان با عقد و یا بعد از آن اعطاء شده باشد،

تقاضای زوجه به علت حدوث یکی از شرایط ضمن عقد نکاح،

همچنین اصدارحکم الزام به طلاق شامل مواردی است که تقاضای طلاق توسط زوجه به علت مهیا شدن یکی از شرایط قانونی، مانندوجود عسروحرج برای زن تسلیم می شود؛ لازم به ذکر است مغایر با تفسیر فوق، اداره کل قوه قضاییه در یک نظر مشورتی ابراز داشته است:

«حکم احراز شرایط اعمال وکالت موضوع قسمت اخیر ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ یا حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می شود، متفاوت از حکم طلاق مذکور در ماده ۳۳ آن قانون بوده و به منزله طلاق توافقی است، زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می کند که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مورد مشمول ماده ۳۴ قانون یاد شده است که مدت اعتبار آن سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است…. »[۲۸۰]

در خصوص اثر حکم طلاق بر طلاق در فصل بعد به تفصیل صحبت خواهیم کرد؛ قرار ارجاع امر به داوری به شرحی که پیش از این بیان شد یکی از مقدمات صدور حکم طلاق است؛ در حکم طلاق الزاماً باید نظر داوران ذکر شده باشد و چنانچه رأی دادرس مخالف آن نظر است باید در توجیه این مخالفت استدلال نموده باشد، این اولین بار نیست که دادگاه مکلف به توجه به نظر داور که در ماهیت دعوا اصداریافته است، می شود، ماده ۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ هم در بردارنده احکامی مشابه بود اما بعد از انقلاب اسلامی اولین بار است که در قوانین خانواده چنین اتفاقی رخ می دهد.

همانطور که قبلا توضیح داده شد دادگاه می تواند اختلاف زوجین را به مراکز مشاور خانواده ارجاع دهد[۲۸۱] و زمانی که آن مراکز ناتوان از ایجاد صلح و سازش باشند، نظر کارشناسی خود را به دادگاه اعلام می کنند، در صورت اخیر دادگاه مکلف به توجه به نظر آنان است و درصورتی که آن نظر مقبول دادگاه نباشد، باید در جهت توجیه این عدم مقبولیت استدلال منطقی ارائه دهد، به عبارتی اگرچه غیراز وقتی که موضوع دعوا طلاق توافقی است، دادگاه در ارجاع امر به آن مراکز اختیار دارد، اما بعد از اینکه این ارجاع صورت گرفت مکلف به توجه و تدقیق در نظر آن مراکز است.

به نظر می رسد وقتی موضوع دعوا صدور اجازه طلاق یا الزام به طلاق است علاوه بر اینکه دادگاه تکلیف دارد موضوع را به داوری ارجاع نماید می تواند نظر مراکز مشاوره را هم اخذ نماید، ارجاع به داوری تکلیف دادگاه و ارجاع به مراکز مشاوره اختیار آن مرجع است.

دادگاه هنگام صدور حکم طلاق مکلف است « ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و
مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین
اجرت المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی
حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند»،[۲۸۲]همچنین باید در حکم طلاق به نمایندگی سردفتر در اجرای
صیغه طلاق درصورت امتناع زوج تصریح نماید.[۲۸۳]

در ماده ۳۳ قانون جدید حمایت خانواده آمده است:

«مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی است…..»

از تدقیق در مقرره مزبور مشخص می گردد که:

اولاً همانطور که قبلا هم گفته شد، قانون گذار در قانون جدید نظر به حذف کامل تشریفات دادرسی نداشته است، در این ماده تلویحاً به سه مرحله ای بودن دعوای طلاق و لازم الرعایه بودن مواعد مربوط به اعتراض به رأی اشاره شده است،

ثانیاً قانون گذار حکم طلاق را برخلاف گواهی عدم امکان سازش، قابل فرجام خواهی دانسته است وهمچنین ضمن اشاره به قابل فرجام خواهی بودن حکم طلاق و لازم الرعایه بودن موعد
فرجام خواهی نظر به معتبر بودن و قابل اجراء بودن قواعد مربوط به قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی داشته است.

ثالثاً حکم طلاق قابل تجدیدنظرخواهی هم هست، در واقع مقنن با وضع مقرره فوق، زمان اجرایی شدن حکم طلاق را متذکر شده است و نه حذف تجدیدنظرخواهی از مراحل رسیدگی به دعوای طلاق.

رابعاً اینکه حکم طلاق برخلاف قاعده ای که در دیگر احکام ساری است تا زمان مشخص شش ماه دارای اعتبار است، به علت فلسفه لزوم نظارت هرچه بیشتر دادگاه خانواده بر وقایع حساس مربوط به خانواده است.

در ماده۳۲ قانون جدید حمایت خانواده، همان حکم ماده ۳۳ قانون با عبارتی کوتاه تر و اندکی متفاوت به شرح ذیل بیان شده است:

«در مورد حکم طلاق، اجرای صیغه و ثبت آن حسب مورد منوط به انقضای مهلت فرجام خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی است.»

در این خصوص هم باید به دونکته به شرح ذیل توجه داشت:

اولاً اجرای صیغه طلاق بدون ثبت آن فاقد اثرحقوقی است، شرح تفصیلی آن در فصل بعدی ارائه خواهد شد، پس اصطلاح “حسب مورد” که در متن ماده به کار رفته است ناظر بر قسمت اخیر ماده یعنی “انقضای مهلت فرجام خواهی” و “ابلاغ رأی فرجامی” است و ربطی به “اجرای صیغه طلاق” و “ثبت آن” ندارد.

ثانیاً باوجود ماده۳۳ ضرورتی به تشریع این ماده وجود نداشت؛ درواقع وقتی در ماده ۳۳ قانون تأکید شده است که مدت اعتبار حکم طلاق از زمان ابلاغ رأی فرجام خواهی و یا انقضای مهلت
فرجام خواهی است، به نوعی اشاره به این موضوع است که قبل از احراز یکی از آن شرایط، حکم صادره قابلیت اجرایی ندارد.

قانون جدید حمایت خانواده ضمن تفکیک بین حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش برای اجرای هرکدام از این تصمیمات طریق خاصی را پیش بینی کرده است، کاری که پیش از تصویب این قانون صورت نگرفته بود و موجب اختلاف نظرهای بسیاری گردیده بود. قانون گذار به صورتی واضح نحوه اجرای حکم طلاق را مشخص کرده ودر ادامه ماده ۳۳ قانون جدید اشعار داشته است:

«هرگاه حکم طلاق از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم شود، در صورتی که زوج
ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ مراتب در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجین ابلاغ می کند
برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوج و
عدم اعلام عذر از سوی وی یا امتناع او از اجرای صیغه، صیغه طلاق جاری و ثبت می شود و مراتب به
زوج ابلاغ می گردد. در صورت اعلام عذر از سوی زوج، یک نوبت دیگر به ترتیب مذکور از
طرفین دعوت به عمل می آید.

تبصره ـ دادگاه صادرکننده حکم طلاق باید در رأی صادرشده بر نمایندگی سردفتر در اجرای
صیغه طلاق در صورت امتناع زوج تصریح کند»

افزون بر این در تبصره ماده ۳۵[۲۸۴] و همچنین در ماده ۳۹[۲۸۵] قانون مقرراتی به منظور حفظ حقوق شخص غایب از نقطه نظر فاصله ابلاغ تا اجرای صیغه طلاق و عندالاقتضاء دعوت از شخص
مجهول المکان به واسطه آگهی کردن، و همچنین لزوم ارائه گواهی دادگاه به دفتر رسمی طلاق مبنی بر اجرایی بودن حکم طلاق، وضع گردیده است، ناگفته نماند قانون نویسان، متن تبصره ماده ۳۵ را در کمال بی دقتی به تحریر درآورده اند و در حالی که در مقام تکمیل احکام مواد۳۳ و ۳۵ قانون جدیدحمایت خانواده بوده اند، به جای اشاره به ماده ۳۳ به ماده ۳۴ اشاره کرده اند، درصورتی که ماده ۳۴ هیچ گونه ارتباط موضوعی با تبصره مزبور ندارد، این امر به علت حذف یکی از مواد قانون در طول روند تقنین و عدم توجه و دقت قانون نویسان صورت گرفته است؛ همچنین درمواردی که به جای حکم الزام به طلاق، حکم تجویزطلاق صادر می شود علی رغم سکوت مقنن، باید در آن حکم به اختیار زوجه در رابطه با حضور دردفترخانه و مطلقه ساختن خویش بلاواسطه یا مع الواسطه، تصریح شود.

به غیر از حکم طلاق، احکام و یا قرارهای متنوع دیگری هم ممکن است از دادگاه حمایت خانواده صادر شود که قانون گذار در خصوص نحوه اصدار و اجرای آنها به جز در تبصره ماده ۴۷ آن قانون،[۲۸۶] مقرره خاصی را به واسطه قانون جدیدحمایت خانواده وضع نکرده است، لذا قواعد عام آیین دادرسی مدنی بر نحوه اصدار و اجرای آن آراء حاکم خواهد بود؛ مع الوصف به نظر می رسد مقنن در تنقیح قواعد شکلی مربوط به اجرای تصمیمات راجع به طلاق کوشیده است.

ب: گواهی عدم امکان سازش

همان طور که پیش از این هم اشاره شد تا پیش از تصویب قانون جدید حمایت خانواده به لحاظ قانونی تفکیکی بین حکم به طلاق و گواهی عدم امکان سازش وجود نداشت.

در همان زمان هم برخی گواهی عدم امکان سازش را از مصادیق حکم نمی دانستند، اینان اعتقاد داشتند با توجه به اینکه حکم انشای به اثبات یا الزام چیزی است و در گواهی عدم امکان سازش این خصوصیات نیست و قاعده اعتبار امر قضاوت شده در گواهی عدم امکان سازش موضوعیت ندارد، این گواهی حکم نیست بلکه قرار محسوب می شود؛[۲۸۷] به نظر می رسد این دلایل با توجه به تصویب قانون جدید حمایت خانواده نمی توان مورد قبول واقع گردد زیرا در قانون جدید هم، قاعده اعتبارامرمختومه در حکم طلاق ساری نیست، و در واقع حکم به طلاق هم خصوصاً آنجا که مبنایش وکالت زن در طلاق است، با معیار هایی که برای تمیز حکم از قرار در قواعد عام دادرسی وجود دارد منطبق نیست؛ به عقیده اینجانب مشکل از آنجا نشأت می گیرد که ما می خواهیم تصمیمات متأخذه در دادگاه خانواده را با همان معیارها و تعاریفی که در دیگر دادرسی های مدنی وجود دارد بسنجیم؛ نتیجه این رویکرد پرسش های بیشماری است که پاسخی برای آن ها نخواهیم یافت؛ به عقیده اینجانب حکم در دادرسی خانوادگی عبارت است از تصمیمی که ضمن ورود به ماهیت دعوا صادر می شود وقاطع دعوا در آن دادرسی خاص است، بر حسب طبیعت خود ممکن است اعتبار امرمختومه داشته باشد یا نداشته باشد؛ در مقابل قرار عبارت است از تصمیمی که بدون ورود به ماهیت دعوا اصدار یافته است و علی القاعده اعتبار امر مختومه را ندارد؛
مع ذلک به نظر می رسد هم گواهی عدم امکان سازش وهم حکم طلاق از مصادیق احکام خانوادگی محسوب می شوند.

با عنایت به ماده ۲۶ قانون جدید حمایت خانواده که پیرامون آن به تفصیل بحث شد، در قانون جدید، موارد صدور گواهی عدم امکان سازش محدود به دومورد به شرح ذیل است:

مرد تقاضای طلاق داده باشد و زن هیچگونه اراده ای در تحقق یافتن طلاق نداشته باشد.

طلاق توافقی

از مقدمات صدور گواهی عدم امکان سازش در هنگامی که طلاق توافقی باشد این است که دادگاه طرفین را به مراکز مشاوره خانوادگی دلالت داده باشد و آن مرکز ضمن کوشش در ایجاد صلح و سازش، موفق به این امر نگردیده و نهایتا نظر خود را به دادگاه اعلام نموده باشد، دادگاه نیز مکلف است نظر کارشناسی آن مرکز را در مورد علت عدم سازش مورد مداقه قرارداده و ضمن آوردن آن نظر در رأی خود، اتخاذ تصمیم نماید،[۲۸۸] تشکیل مراکز مزبور و اعطای این نقش به آن ها از آورده های جدید قانون حمایت خانواده است که پیش از این سابقه نداشته است؛ همچنین دادگاه ضمن صدور این گواهی، مانند زمانی که حکم طلاق صادر می کند، مکلف است درخصوص موضوعات مندرج در ماده ۲۹ قانون جدید، تعیین تکلیف نماید.

مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر خانه سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است، هرگاه گواهی مزبور ظرف مدت سه ماه به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم نشود یا طرفی که آن را تسلیم نموده است در آن دفترخانه حاضر نشودومدارک لازم را ارائه ندهد گواهی صادره بی اعتبار است؛ ماده ۳۴ قانون جدیدحمایت خانواده در این خصوص اشعار می دارد:

« مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم
نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه
حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط
است.»

با توجه به مقرره فوق مشخص می شود که گواهی عدم امکان سازش از دادگاه خانواده غیرقطعی است و همانند حکم طلاق قابلیت تجدیدنظرخواهی دارد، علت این امر با توجه به مقررات ماده ۳۵ آن قانون حمایت از حقوق زوجه است، چه بسا دادگاه در اصدار این گواهی اشتباه کرده باشد، خصوصاً با توجه به اینکه برای زوج راه نادیده گرفتن تمام این اقدامات و دوری از طلاق وجود دارد ولی زوجه چنانچه زوج بخواهد ملزم به اجرای مفاد گواهی و وقوع طلاق است؛ لازم به ذکر است که این تصمیم دادگاه برخلاف زمانی که مبادرت به اصدارحکم طلاق می نماید، قابل فرجام خواهی نیست، تدقیق درمواد ۳۳ و ۳۴ قانون درستی این استنباط را تقویت می کند؛ علی ای حال غیرقطعی دانستن این تصمیم دادگاه خانواده از ابداعات قانون جدید است، در ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ آمده بود:

«تصمیم دادگاه در موارد زیر قطعی است و در سایر موارد فقط پژوهش پذیرمی باشد. ۱٫ صدور گواهی عدم امکان سازش. ۲٫ تعیین نفقه ایام عده و هزینه نگاهداری اطفال.۳٫ حضانت اطفال.۴٫ حق ملاقات با اطفال. ۵ – اجازه مقرر در ماده ۱۶٫

تبصره – در مورد بندهای ۲ و ۳ و ۴ این ماده هرگاه در وضع طفل یا والدین یا سرپرستی که از طرف دادگاه معین شده تغییری حاصل شود که تجدید نظر در میزان نفقه یا هزینه نگاهداری یا حضانت یا حق ملاقات با اطفال را ایجاب کند دادگاه می تواند در تصمیم قبلی خود تجدید نظر نماید.»

به عقیده اینجانب چنانچه مصلحت خانواده و یا کودکان اقتضاء کند دادگاه خانواده می تواند با درخواست طلاق توافقی مخالفت کند، علاوه بر این که فلسفه ورود دادگاه به بحث طلاق توافقی همین است ، عنایت به ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی هم همین مفهوم را القاء می کند، همچنین چنانچه گواهی
عدم امکان سازش به هر دلیل بی اعتبار گردد، تمام توافقاتی که گواهی بر اساس آن ها اصدار یافته است بی اعتبار می شود.[۲۸۹]

نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در مواد ۳۵، ۳۶ ، ۳۸ و ۳۹ قانون جدید حمایت خانواده مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است؛ با این شرح که پس از صدور وقطعیت گواهی عدم امکان سازش چنانچه زوج پشیمان شود می تواند از اجرای حکم خودداری کند حتی اگر زوجه خواهان اجراء باشد، ولی اگر زوجه پشیمان شود حتی اگر مبنای صدور گواهی درخواست طلاق توافقی باشد، زوج می تواند به دفتر خانه مراجعه و گواهی را در مدت قانونی تسلیم کند، اگر زوجه ظرف یک هفته مراجعه ننمود، سردفتر به زوجین اخطار می کند که ظرف مدتی که کمتر از یک هفته نیست به منظور اجرای صیغه حاضر شوند، در صورت عدم حضور زوجه صیغه طلاق اجرا و ثبت و مراتب به زوجه اطلاع داده می شود، در تبصره ماده ۳۵ هم مقرراتی به منظور حفظ حقوق شخص غایب وضع شده است، درتبصره مذکور آمده است:

«فاصله بین ابلاغ اخطاریه وجلسه اجرای صیغه در این ماده و ماده (۳۴) این قانون نباید ازیک
هفته کمتر باشد. درمواردی که زوج یا زوجه مجهول المکان باشند، دعوت ازشخص مجهول المکان از طریق نشر آگهی در جراید کثیر الانتشار یا هزینه درخواست کننده به وسیله دفترخانه به عمل می آید.»

در ماده ۳۶ قانون جدید تنها موردی را که زوجه می تواند بدون حضور زوج گواهی عدم امکان سازش را که بر مبنای طلاق توافقی اصدار یافته، اجرا کند، ذکر گردیده است؛ در این ماده قانونی آمده است:

« هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی که زوجه بنا بر
اعلام دادگاه صادرکننده رأی و یا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل
داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست.»

ممکن است در نگاه اول به نظر برسد که با عنایت به مقرره مزبور امکان صدور طلاق توافقی بدون حضور زوج صرفاً با ارائه وکالتنامه از وی وجود دارد، اما دراین تحقیق به طور مبسوط با عنایت به مواد قانونی مندرج در قانون جدید حمایت خانواده بر خلاف این نظر استدلال کردیم، با مداقه در متن ماده قانونی فوق الاشاره مشخص می گردد که مقرره مزبور صرفاً به وکالت در اجرای صیغه طلاق اشاره دارد و نه وکالت در تقاضای طلاق توافقی و حضور به نمایندگی زوج در دادگاه؛ لذا به عقیده بنده و به دلایلی که قبلا ارائه گردید، امکان اصدارگواهی عدم امکان سازش بدون حضور زوج در مرکز مشاوره خانواده وجود ندارد.

در ماده ۳۸ قانون جدید حمایت خانواده به نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش و انجام طلاق رجعی اشاره شده است که به علت اثر مهم ثبت در وقوع طلاق، پیرامون آن در فصل بعدی به تفصیل سخن خواهیم گفت، همچنین مقنن در ماده ۳۹ قانون مذکور گواهی قطعیت و اجرایی بودن دادگاه را شرط لازم جهت پذیرش حکم در دفاتر طلاق دانسته است؛ ماده قانون مزبور بیان می دارد:

« در کلیه موارد، قطعی و قابل اجراء بودن گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق باید از سوی
دادگاه صادرکننده رأی نخستین گواهی و همزمان به دفتر رسمی ازدواج و طلاق ارائه شود.»

نکته دیگری که در خصوص گواهی عدم امکان سازشی که بر مبنای درخواست طلاق توافقی صادر شده باید مورد توجه بگیرد، امکان عدول از آن قبل از قطعیت رأی است، آنگونه که بیان شد زوج حتی بعد از قطعیت رأی هم می تواند از اراده خود منصرف شود، به عقیده اینجانب زوجه اگر چه بعد از قطعیت راه برگشت ندارد ولی قبل از قطعیت در مرحله تجدیدنظر می تواند از اراده خود برگردد، اگرچه این عقیده هم قابل توجه است که، با توجه به خاتمه دادرسی همانند دیگر دعاوی، در مرحله تجدیدنظر امکان استرداد دادخواست نخستین و یا عدول زوجه از اراده اولیه اش وجود ندارد، اما به نظر می رسد با توجه به اینکه این حق برای زوج حتی بعد از قطعیت گواهی هم وجود دارد، برای زوجه نیز لااقل تا قبل از قطعیت حکم حق انصراف از طلاق توافقی وجود دارد.

همانطور که گفته شد تا قبل از تصویب قانون جدیدحمایت خانواده تفکیکی بین گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق صورت نگرفته بود و در تمامی موارد، طلاق بر اساس گواهی عدم امکان سازش اجراء و ثبت می شد، لذا مدت اعتبار این گواهی صرف نظر از موضوع آن، سه ماه بود.[۲۹۰]

فصل چهارم

آورده های شکلی قانون جدیدحمایت خانواده در ارتباط با وقایع خانوادگی

اصطلاح مقررات شکلی با اصطلاح مقررات ماهوی متضایف است و منظور از آن مقرراتی است که تشریفات و شرایط تنظیم اسناد و یا نحوه دادرسی ویا امور مربوط به اثبات ادعا یا دعوا را مشخص
نموده است،[۲۹۱] البته این تعریف مربوط به مطلق مقررات شکلی است و اگر بعد از این لفظ، لفظ دیگری درمقام تقیید آن بیاید با توجه به کلمه دوم منظور از عنوان کلی مشخص می شود.

باتوجه به توضیح فوق الاشاره و با توجه به اینکه از وقایع چهارگانه حیاتی نکاح و انحلال آن مورد توجه قانون جدید حمایت خانواده قرارگرفته است؛ مقررات شکلی مرتبط با وقایع خانوادگی، ناظر به تشریفات خاصی است که مقنن، صرفنظر از اینکه اختلافی هست یا خیر، رعایت آنها را در خصوص وقایع مزبور الزامی دانسته است درمقابل مقررات شکلی مربوط به دادرسی خانوادگی، تشریفات و مقرراتی است که رعایت آنها درخصوص مراجع رسیدگی کننده به دعاوی و امور خانوادگی و همچنین در مورد نحوه صدور یا اجرای احکام و غیره الزامی است.

عمده مقررات شکلی مربوط به وقایع خانوادگی در باره ازدواج و طلاق ومسائل مربوط به آنها وضع گردیده است، لذا به منظور بررسی آن مسائل این فصل را در دو گفتار تحت عناوین “مقررات شکلی ناظر بر نکاح با لحاظ قانون جدید حمایت خانواده” و “مقررات شکلی ناظر بر انحلال وبطلان نکاح با لحاظ قانون جدید حمایت خانواده” بررسی می نماییم.

گفتاراول: مقررات شکلی مربوط به نکاح با لحاظ قانون جدید حمایت خانواده

نخست لازم است بررسی کنیم که پیش از تصویب قانون جدید حمایت خانواده تشریفات لازم الاجرا در خصوص ازدواج چه بوده است و سپس با امعان نظر در قانون جدید حمایت خانواده دریابیم که آورده یا آورده های این قانون در خصوص موضوع چیست؟ لذا این گفتاررا در دو بند تحت عناوین “پیشینه مقررات شکلی ناظر بر نکاح” و “آورده های شکلی قانون جدید حمایت خانواده درخصوص نکاح” مورد بررسی قرار می دهیم.

بند نخست: پیشینه مقررات شکلی ناظر بر نکاح

در تاریخ تقنینی کشور، مهمترین مقرره شکلی که درخصوص نکاح لازم الرعایه بود؛ ثبت آن بود و باقی مقررات و تشریفات پیرامون مبحث “ثبت نکاح” موضوعیت داشتند؛ درواقع اگر کسی بدون ثبت نکاح مبادرت به نکاح کند دیگر بحث الزام وی به رعایت تشریفات شکلی بی معنا خواهد بود؛ مع ذلک بحث حاضر را ابتدا با بررسی پیشینه مقررات شکلی ناظر بر ثبت نکاح دنبال خواهیم کرد و سپس به مقرراتی که رعایت آنها مقدمات ثبت نکاح است خواهیم پرداخت. البته مقررات شکلی دیگری هم مرتبط با خانواده و نکاح همچون الزام والدین به اخذ شناسنامه برای فرزندان وجود دارد[۲۹۲] که قانون جدید حمایت خانواده متعرض آن نشده و به تبع آن، ضرورتی جهت بحث پیرامون آنها نیست.

الف: پیشینه مقررات شکلی ناظر بر ثبت نکاح

همانطور که توضیح داده شد، مقصود از نکاح به طور کلی عقدی با شرایط خاص، بین دو جنس مخالف است اگرچه در مفهوم آن به لحاظ لغوی وحقیقت یا مجاز بودنش در معنی عقد اختلاف نظر وجود دارد و برخی آن را لفظی برای “وطی” می دانند ونه به مفهوم عقد[۲۹۳] اما آنچنان که قبلاً هم توضیح داده شد،در حقوق کشورما، هم اکنون باید “نکاح” را نوعی عقد دانست که لزوما نتیجه آن زوجیت نخواهدبود، زیرا نکاح دائم یا عقد ازدواج آن است که طرفین عقد بدون تعیین مدت برای آن، قصد می کنند باقی عمر را در زوجیت یکدیگر باشند، ولی نکاح منقطع یا متعه، عقدی است که طرفین توافق می کنند که زن به منظور برآورده شدن نیازهای جنسی مرد، مدتی تحت شرایطی خاص در اختیار وی باشد؛ [۲۹۴] پس نمی توان زوجیت را از نتایج نکاح منقطع دانست زیرا در عرف نیز هیچ گاه دونفر را که صرفا به قصد تمتع جنسی با یکدیگر عقد شرعی متعه منعقد نموده اند، زوج نمی داند، بلکه صرفاً لفظ زوج بر کسانی اطلاق می شود که به قصد تشکیل خانواده (با توجه به مفهوم حقوقی آن ) با یکدیگر عقد نکاح منعقد می نمایند.

آنچنان که در عرف کنونی جامعه مشاهده می شود و همچنین آنگونه که در فقه و قانون به صراحت آمده است درحقوق کشور ما دونوع نکاح وجود دارد؛ یکی نکاح دائم[۲۹۵] است ودیگری نکاح منقطع یامتعه.[۲۹۶]

از مهمترین تشریفات شکلی که رعایت آن پیش از قانون جدید حمایت خانواده در خصوص عقد ازدواج (نکاح دائم)، الزامی گشته بود، ثبت ازدواج بود در واقع در کشور ما از روزگارانی دور، الزام قانونی جهت ثبت نکاح دائم وجود داشته است؛[۲۹۷] ماده ۱ قانون راجع به ازدواج مصوب ۲۳/۵/۱۳۱۰ (اصلاحی سالیان ۱۳۱۶ و ۱۳۱۷) در این خصوص اشعار می داشت:

«در نقاطی که وزارت عدلیه معین و اعلام می نماید هر ازدواج و طلاق و رجوع باید در یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود واقع و به ثبت برسد…»

در همان ماده برای «مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج» نماید، کیفر تعیین کرده بود؛ همچنین درحوزه هایی که وزارت دادگستری (قوه قضاییه) این الزام را آگهی نکرده بود، مرد مکلف به ثبت ازدواج در مدت ۲۰ روز بعداز عقد نکاح بود.

در خصوص مقرره فوق، پنج نکته حائز اهمیت است:

نخست اینکه قانون گذار تنها مرد را مستحق کیفر این ترک فعل دانسته است؛ حال آنکه نکاح عقد است و عقد با اراده یک نفر پدید نمی آید.

دوم اینکه ثبت ازدواج از شرایط صحت عقد نیست[۲۹۸] زیرا در خود ماده مزبور نیز در بحث تعیین مجازات به صراحت عنوان گردیده است که: «… هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یک تا شش ماه حبس تادیبی محکوم می شود…..» فلذا ازدواج صورت گرفته است و تنها زوج مستحق تحمل کیفر می باشد گذشته از این؛ اهمیت عقد ازدواج و سرنوشت خانواده به حدی است که به راحتی نمی توان حکم به بطلان عقد داد؛ عنایت به اصل صحت نیز درستی همین استنباط را تقویت می کند.

سوم نکته قابل توجه این است که علی الظاهر مقرره مذکور ثبت هر ازدواج را الزامی دانسته است؛
می دانیم که “هر” از آدات عام است؛[۲۹۹] پس ممکن است این توهم پیش آید که قانون گذار هم ثبت نکاح دائم را و هم ثبت نکاح منقطع را الزامی دانسته است؛ اداره حقوقی قوه قضاییه هم در مورخه ۲۳/۶/۱۳۸۲ در یک نظریه به شماره ۵۳۱۳/۷ خود همین نظر را پذیرفته بود ودرقسمتی از آن نظریه اظهار می داشت:

«مطابق صدر ماده ۱ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ که به قوت خود باقی است. ثبت ازدواج موقت هم الزامی است ……»[۳۰۰]

به نظر اینجانب نباید فریفته این ظاهر شد زیرا :

اولاً علیرغم به کار گیری ادات عام در متن قانون، قرینه تخصیص وجود دارد، در واقع اینکه مقنن بلافاصله بعد از لفظ ازدواج، از طلاق و رجوع نام برده است و از بذل مدت ذکری به میان نیاورده است خود نشانگر این است که به نکاح منقطع نظری نداشته است.

ثانیاً تشریفات ثبت ازدواج، به منظور حمایت از نهاد خانواده است و به قولی اثبات ازدواج را آسان کرده و حقوق کودکان و زنان را در برابر انکار زوجیت و نسب تضمین می کند[۳۰۱] و همانطور که در مباحث قبلی توضیح داده شد بواسطه نکاح موقت خانواده ای تشکیل نمی گردد و حتی زوجیتی با مفهوم حقوقی و یا عرفی بوجود نمی آید؛ در واقع مراد از ازدواج موقت صرفا استمتاع جنسی به منظور فرونشاندن آتش شهوت و دوری از گناه است؛ لذا دلیلی نیز برای ثبت این نوع نکاح نیست.

چهارم نکته اینکه الزام به ثبت همزمان نکاح، منوط به اعلام الزامی بودن ثبت درحوزه وقوع عقد توسط وزارت عدلیه (قوه قضاییه) بود؛ در غیر اینصورت مرد مکلف بود در مدت خاصی نسبت به انجام این مهم اقدام نماید.

پنجمین نکته این بود که در آن قانون برای عاقدی که دفتر رسمی ازدواج یا طلاق نداشت هم مجازات تعیین کرده بود.[۳۰۲]

ضمانت اجرای کیفری عدم ثبت نکاح را شورای محترم نگهبان طبق نظریه مورخه ۵/۹/۶۳ غیر شرعی اعلام می نماید[۳۰۳] و صرف نظر از اینکه آیا غیرشرعی اعلام نمودن مقرره ای توسط شورای نگهبان دلیل نسخ آن هست یا خیر؛ این اقدام شورای نگهبان الزام به ثبت ازدواج را عملا بدون ضمانت اجرا قرارداده تا اینکه در سال ۱۳۷۵ با تصویب قانون مجازات اسلامی این نقیصه برطرف و مجددا برای عدم ثبت ازدواج دائم کیفر تعیین گردید؛ البته علاوه بر این قانون گذار در قانون ثبت احوال نیز ثبت وقایع چهارگانه حیاتی اعم از تولد، ازدواج، طلاق و وفات را الزامی دانسته بود، اما ضمانت اجرای موثری برای آن در نظر نگرفته بود؛ قوانین ثبت احوال مصوب سالهای ۱۳۰۷، ۱۳۱۰، ۱۳۱۹ و ۱۳۵۵ تأکید بر
الزامی بودن این وقایع دارند.

بر اساس ماده ۳۱ قانون ثبت احوال مصوب ۱۶ تیرماه ۱۳۵۵، واقعه ازدواج علاوه بر اینکه باید در دفاتر مربوطه ثبت شود، درج آن در شناسنامه زوجین هم الزامی است و چنانچه عقد در دفتر ازدواج صورت نگرفته باشد اقرار طرفین برای ثبت کافی نیست و باید اقرار نامه رسمی با شرایطی خاص راتهیه و تسلیم دفاتر ازدواج نمایند.[۳۰۴]

قانون گذار ایرانی، تا قبل از تصویب قانون جدید حمایت خانواده رعایت هیچ گونه تشریفات و مقررات شکلی خاصی را برای نکاح منقطع در نظر نگرفته بود؛ تنها مسئله ای که ضرورت داشت، بکارگیری الفاظی بود که صراحتاً دلالت بر نکاح کنند؛ البته ناگفته نماند وفق ماده ۹۹۳ قانون مدنی[۳۰۵] اطلاع دادن نکاح موقت به اداره ثبت احوال الزامی است اما برای عدم انجام این الزام هیچ ضمانت اجرای مدنی یا کیفری وجود ندارد و همچنین اطلاع به اداره ثبت احوال به معنی ثبت واقعه در دفاتر ازدواج نیست.

درخصوص لزوم به بکارگیری “لفظ” در عقدنکاح درفقه اتفاق نظر وجود ندارد، مع ذلک اگر معتقد باشیم به کاربردن لفظ در عقد نکاح اجباری است، با این سوال روبرو خواهم شد که به کار بردن الفاظ در نکاح از ارکان عقد است یا از تشریفات شکلی آن؟ ثمره بحث آن جاست که اگر الزام به استعمال لفظ در زمان عقد را از جمله ارکان عقد بدانیم عدم رعایت آن موجب عدم ثبوت عقد می گردد و مضافاً اینکه موضوعاً از شمار مباحث مرتبط با این نوشتار خارج خواهد شد، ولی چنانچه آن را از تشریفات شکلی مربوط به عقد بدانیم عدم رعایت آن موجب دشواری اثبات عقد می شود و پرداختن به آن در دایره موضوعات مرتبط با بحث ما خواهد بود.

فقهای امامیه در خصوص اینکه استعمال لفظ در هنگام انعقاد عقد ضروری است یا خیر دو نظر متفاوت دارند؛ مشهور فقها استفاده از لفظ را در هنگاه عقد نکاح لازم می دانند[۳۰۶]و معتقدند که بدون لفظ عقدی بوجود نمی آید؛[۳۰۷] شیخ انصاری در این خصوص می فرماید: « اجمع علماء الاسلام – کما صرح به غیر واحد- علی اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح، و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لابالمعاطاه، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح: لان فیه التراضی ایضا غالبا.»،[۳۰۸]برخی از فقها نیز به مباح بودن نکاح معاطاتی
نظر داده اند[۳۰۹] که البته قانون مدنی[۳۱۰] هم داستان با نظر مشهور فقها، نکاح معاطاتی را صحیح نمی داند. مع ذلک به نظر می رسد با توجه به نظر مشهور و همچنین تبعیت قانون مدنی از این نظر، بکارگیری لفظ در عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع از جمله شرایط صحت آن است و نه از تشریفات شکلی آن، لذا باید بر این عقیده بود که در قوانین قبل از تصوب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، قانون گذار ایرانی هیچ قواعد شکلی را برای عقد منقطع الزامی ندانسته بود.

ب: پیشینه مقررات شکلی مربوط به مقدمات مورد نیاز به منظور ثبت نکاح

قانون گذار رعایت مقررات متعددی را به عنوان مقدمات ثبت نکاح الزامی دانسته بود؛ به نحوی که بدون رعایت آنها ثبت نکاح امکان پذیر نبود؛ به طورکلی این تشریفات عبارت بودند از: لزوم ارائه گواهینامه پزشک دال بر عدم وجود امراض مسری و مهم، گواهینامه انجام واکسیناسیون کزار، برگه انجام آزمایش تالاسمی، درج تعدادامضای مشخص در سند ازدواج، اجرای صیغه توسط سردفتر، ارائه پروانه زناشویی یا اجازه ازدواج از سوی زنان ایرانی که می خواهند با اتباع بیگانه ازدواج کنند، حسب مورد ارائه حکم تجویزنکاح از دادگاه و یا اجازه ولی قهری درخصوص دختران باکره و دخترانی که به سن خاصی نرسیده اندو ارائه حکم دادگاه مبنی بر تجویز ازدواج دوم.

بر اساس ماده ۲ “قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج”مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷ طرفین مکلف بودند گواهینامه پزشک را که مؤید عدم وجود امراض مسری و مهم بود تهیه و به دفاتر ازدواج ارائه دهند؛[۳۱۱] البته همانطور که گفته شد، این الزام قانونی مربوط به وقتی است که طرفین عقد ازدواج را در دفاتر ازدواج یا بواسطه آن دفاتر انجام دهند وگرنه هنگامیکه ازدواج از قبل انجام شده باشد و بواسطه اقرار نامه رسمی یا حکم دادگاه ثبت آن تقاضا شود مطالبه گواهینامه فوق الاشاره موضوعیت نخواهد داشت؛ اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضاییه هم به درستی این موضوع را بیان کرده است.[۳۱۲]

در خصوص مقرره فوق چند نکته قابل توجه است:

نخست اینکه برابر تبصره آن ماده، دختران معاف از اخذ گواهینامه پزشک در قسمت امراض زهروی بودند؛ منظور از امراض زهروی، بیماریهایی است که عموماً منشاء مقاربتی داشته و عفونی هستند نظیر سوزاک و غیره ؛[۳۱۳] فلسفه معاف بودن دختران از اخذ گواهی سلامت درخصوص این بیماریها این است که با وصف باکره بودن شخص، امکان ابتلای وی به این گونه امراض وجود ندارد.

دوم اینکه برابر آن قانون لیست امراض مهم مسریه توسط وزارت دادگستری [قوه قضاییه] تهیه
می شد؛ وحال اینکه وزارت دادگستری خودمجبور است این لیست را از وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی استعلام کند و بهتر بود تهیه این لیست برعهده وزارتی قرار می گرفت که تخصص لازم را دراین خصوص دارد.

سوم اینکه این گواهی نامه ها باید توسط پزشکان مورد وثوق صادر گردد؛ معمولا این گواهی بواسطه پزشکان مشغول به کار در سازمان پزشکی قانونی کشور صادر می شود؛[۳۱۴] النهایه ثبت نکاح بدون گواهینامه مزبور ممکن نبود.

در بیست و سوم فروردین سال هزاروسیصدو شصت و هفت به جهت جلوگیری از ابتلای نوزادان به بیماری کزاز و مرگ و میر آنها، بواسطه “قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج” واکسیناسیون بانوان پیش از ثبت ازدواج اجباری گردید و دفاتر ازدواج مکلف شدند که قبل از ثبت ازدواج این گواهینامه را از زوجین مطالبه کنند و قبل از اخذ آن نسبت به ثبت ازدواج اقدام نکنند. علاوه بر این چنانچه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تشخیص می داد امکان اجباری شدن انجام واکسیناسیون های دیگری نیز وجود داشت؛ همچنین بر اساس تصویب نامه مورخه ۱۰/۱/۷۶ هیات دولت در خصوص انجام آزمایش تالاسمی قبل از ازدواج، انجام این آزمایش و ارائه گواهی نامه مربوط به آن هم اجباری شده بود؛[۳۱۵] کزاز بیماری باکتریایی است که بر سیستم عصبی اثر می گذارد، سبب گرفتگی عضلات و سفتی آنها می گردد؛ باکتری عامل بیماری معمولاً درخاک دیده میشود؛ کزاز انواع مختلفی دارد و ممکن است منجر به مرگ شود.[۳۱۶]

و تالاسمی نوعی بیماری خونی است که بواسطه آن هموگلوبین معیوب در خون تولید می شود؛ هموگلوبین مسئول رساندن خون به اندامهاست و در نتیجه تالاسمی، نمی تواند این وظیفه خود را به خوبی انجام دهد که این ناتوانی منجر به کم خونی فرد می شود؛تالاسمی در ایران شایع است و معمولاً منشاء وراثتی دارد.[۳۱۷]

سوالی که دراین خصوص قابل تأمل به نظر می رسد این است که اگر زوجین بدون اخذ گواهی های مزبور و ثبت آن ازدواج کرده باشند آیا بازهم اخذ گواهی ها به منظورثبت ضرورت دارد؟

به نظر اینجانب در چنین فرضی اخذ گواهی سالبه به انتفاء موضوع است و درواقع کار ازکارگذشته است، بنابراین دفاتر ازدواج پس از اخذ اقرارنامه رسمی مبنی بر وقوع نکاح مکلف به ثبت هستند در غیر اینصورت موضوع ثبت پس از نکاح معلق می ماند؛ حکم این موضوع هم همانند حکم ضرورت اخذ گواهینامه پزشک قبل از ازدواج است که اداره حقوقی قوه قضاییه درمورد آن اظهارنظر کرده بود.

به منظور ثبت ازدواج رعایت شرایط دیگری نیز الزامی بود که مجموع آن شرایط در “نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق”،[۳۱۸] “نظامنامه ماده ۲ ثبت ازدواج و طلاق”،[۳۱۹] و “آیین نامه متحد الشکل شدن ثبت ازدواج و طلاق”،[۳۲۰] بیان شده است.

نکته مهم در خصوص این آیین نامه ها مقرراتی است که در بند۳ آیین نامه اخیرالاشاره آمده است؛ بند۳ مزبوراشعارمی دارد: «برطبق دستور نظامنامه نمره ۲۳۴۳۴ برای اینکه سند ازدواج و طلاق سند رسمی محسوب شود علاوه بر سایر شرایط مقرره در نظامنامه لااقل باید شش امضاء را به طریق ذیل داشته باشد: ۱- زن و شوهر در سندازدواج – شوهر در طلاقنامه ۲- مجری یا مجریان صیغه ازدواج با طلاق، ۳- امضاء دو شاهد یا بیشتر به نحوی که سند لااقل دارای ۶ امضاء باشد و اگر مجری صیغه عقد ازدواج یک نفر باشد دراین صورت لااقل امضای ۳ نفر شاهد لازم است.»

شرط دوم مقرره فوق درخصوص امضای مجری یا مجریان، این مطلب رابه ذهن القاء می کندکه مشارالیهم (چنانچه واقعه خارج از دفترخانه صورت گرفته باشد) الزاما باید به دفترخانه مراجعه و نسبت به امضاء سند اقدام نماید و ودر فرضی که این وقایع در جایی دیگر و زمانی دیگر صورت گرفته باشد و مجری مربوطه به دفتر خانه نیامده و یا اینکه اصلا مجری وجود نداشته باشد، دیگر امکان ثبت ازدواج در قالب سند رسمی نیست؛ اگرچه این برداشت با ظاهر مقرره مزبور همخوانی دارد ولی نباید فریفته این ظاهر شد؛ زیرا اولاً آیین نامه فوق الاشاره در این قسمت با ماده ۱ قانون ازدواج مغایرت دارد؛ قانون اخیرالاشاره ثبت ازدواج خارج از دفترخانه را هم پیش بینی کرده است و دلیلی برای رسمی نبودن اسناد صادره در خصوص آن عقود که بعدها در دفتر ازدواج به ثبت می رسد وجود ندارد ثانیاً آیین نامه مذکور نظر به اغلب مصادیقی از ازدواج دارد که اجرای صیغه در دفتر و در حضور صاحبان دفاتر صورت می گیرد پس درمقام نفی موارد دیگری، که واقعه موردنظر درخارج از دفاترصورت گرفته یا مجری نداشته است نیست،لذا در آن موارد نیز سند تنظیمی باید رسمی فرض شود.

نکته دیگری که در خصوص آیین نامه ومواد مورد بحث قابل بیان است این است که به منظور انعقاد نکاح در حضور دفترداران رسمی ازدواج، اجرای عقد نکاح وقرائت صیغه عقد الزاما باید بوسیله ثالث بعمل آید و خود زوجین نمی توانند به این امر اقدام کنند.

از دیگر تشریفاتی که در خصوص ازدواج وجود دارد در مورد نکاح مرد یا زن ایرانی با مرد یا زن دارای تابعیت بیگانه است. ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی اشعار می دارد: «ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است» بدین منظور در مورخه ۶/۷/۱۳۴۵ “آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی بااتباع بیگانه غیر ایرانی”[۳۲۱] به تصویب هیات دولت وقت رسید، ورعایت مقررات شکلی خاصی را به همین منظور الزامی می نماید؛ از جمله اینکه برای این نوع نکاح باید پروانه اجازه زناشویی صادر شود و برای صدور این پروانه نیاز به درخواست نامه کتبی مرد و زن و برخی گواهینامه ها از مراجع داخلی و خارجی است، که پرداختن به آنها خارج از حوصله این تحقیق است.ولی درخصوص اینکه رعایت این تشریفات و اخذ اجازه نامه از شرایط صحت نکاح است و یا خیر، اختلاف نظر وجود داردبرخی[۳۲۲] آن را شرط صحت نکاح دانسته و در نتیجه عقد را غیر نافذ می دانند، و برخی دیگر[۳۲۳] با عنایت به اینکه مقنن برای این کار در “قانون راجع به ازدواج” ضمانت اجرا کیفری تعیین کرده است، رعایت این مقررات را صرفا از شرایط و مقررات شکلی می دانند؛ به نظر می رسد با عنایت به فلسفه ازدواج و اصل صحت نظر اخیراقوی باشد؛ لازم به ذکراست در ماده ۱۷ “قانون ازدواج” مقرراتی مشابه ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی پیش بینی شده است.

در مورد مردان ایرانی که به نحوی در خدمت دولت هستند و می خواهند با زنان دارای تابعیت بیگانه ازدواج کنند ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی مقررات و تشریفاتی را به این نحو لازم دانسته است که: «دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین را با زنی که تبعه خارجه باشد موکول به اجازه خصوصی نماید.» از طرفی “آیین نامه ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی آواره (دارنده کارت هویت ویژه اتباع خارجی)”[۳۲۴] مصوب۳۳ ۲۱/۱/۱۳۸۲ ریاست جمهوری، شرایطی را برای ثبت این نوع ازدواج پیش بینی کرده است که به نظر می رسد مغایر با اختیار کلی مردان ایرانی در نکاح با زن دارای تابعیت بیگانه است و اختیاری که دولت در خصوص مردان مأمور، مستخدم و یا محصل داشت را، به باقی مردم هم تعمیم داده است؛ البته اینکه دولت این اختیار را دارد یا خیر، قابل بحث است به نظر می رسد این اقدام دولت خارج از اختیارات قانونی وی و درحیطه اختیارات قوه مقننه باشد.

افزون بر موارد معنونه فوق “قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امورخارجه با اتباع بیگانه” ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه رابا اتباع بیگانه منع وبرای متخلفین مجازات انتظامی پیش بینی کرده است.

از جمله تشریفاتی که به منظور ثبت نکاح وجود داشت، لزوم کسب اجازه از دادگاه در هنگامی بود که زوج قصد ازدواج مجدد را داشت در این مورد هم وفق ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ امکان ثبت ازدواج بدون ارائه تصمیم دادگاه مبنی برتجویز ازدواج مجدد وجود نداشت؛ ماده ۱۶ حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این باره اشعار می دارد:

« مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند مگر در موارد زیر: ۱-رضایت همسراول. ۲-عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی. ۳- عدم تمکین زن از شوهر. ۴- ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و ۶ ماده ۸٫ ۵- محکومیت زن وفق بند ۸ ماده ۸٫ ۶- ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ۸٫ ۷- ترک زندگی خانوادگی از طرف زن. ۸- عقیم بودن زن. ۹- غایب مفقودالاثر شدن زن برابر بند ۱۴ ماده ۸٫»

ارائه اجازه دادگاه به دفترخانه جزء تشریفات شکلی ثبت نکاح دوم است و از ارکان آن نیست، قانون گذار در ماده ۱۷ قانون مزبور ضمانت اجرای این تخلف را مشخص کرده است افزون بر این مقررات شرعی و اصول وقواعد فقهی هم برصحت ازدواج دوم تاکید دارد.

در مورد ازدواج مجدد، چنانچه زوجین بدون اخذ رأی مثبت از دادگاه یا کسب اجازه همسر اول مرد، اقدام به ازدواج نمایند؛ همچنان امکان ثبت ازدواج دوم وجود ندارد زیرا فلسفه قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ حمایت از زوجه اول بوده است؛ با ثبت نکاح دوم این اراده قانون گذار بی اثر می شود؛ اداره کل حقوقی قوه قضاییه هم درنظری موافق تفسیر مزبور اظهار داشته است که:

«درخواست ثبت واقعه ازدواج دائم که بدون اجازه دادگاه واقع شده قابلیت استماع ندارد، زیرا، دادگاه فقط می تواند اجازه ازدواج مجدد بدهد و آنهم زمانی است که هنوز ازدواج واقع نشده است؛ اما پس از وقوع، دادگاه مجوزی برای دستور ثبت آن ندارد، چرا که این امر به معنای دستور نادیده گرفتن قانون است و همان طور که ازدواج اولی اگر به طور عادی واقع شود، رجوع به دادگاه مورد ندارد (با این که در آن مورد ثبت ازدواج مخالف قانون نیست و با تنظیم اِقرارنامه می توان به آن رسمیت داد) در این مورد که ثبت آن مجاز نیست به طریق اولی نمی توان حکم صادر نمود.»[۳۲۵]

مقررات شکلی دیگری هم طی بخشنامه ها و دستورالعمل های مختلف درخصوص شرایط شکلی ونحوه تنظیم سند ازدواج و طلاق و امثالهم در دفاتر مربوطه وجود دارد که از موضوع این نوشتار خروج موضوعی دارد.

بنددوم: آورده های شکلی قانون جدید حمایت خانواده در خصوص نکاح

در این قسمت هم بر سیاق قسمت قبل، ابتدا مقررات و آورده های شکلی قانون جدیدرا، درخصوص ثبت نکاح بررسی می کنیم؛ و سپس بایدهای آن قانون را درمورد مقدمات شکلی مورد نیاز برای ثبت نکاح مورد بررسی قرارخواهیم داد، لذا بحث حاضر را تحت عناوین : “مقررات شکلی ناظر بر ثبت نکاح در قانون جدیدحمایت خانواده” و “آورده های شکلی قانون جدیدحمایت خانواده درخصوص مقدمات شکلی مورد نیاز به منظور ثبت نکاح” پی خواهیم گرفت.

الف: مقررات شکلی ناظر بر ثبت نکاح در قانون جدیدحمایت خانواده

در قانون جدیدحمایت خانواده ظاهراً باقصد تجمیع مقررات شکلی مربوط به امورخانوادگی، برخی از قوانین سابق نسخ و مقررات جدیدی ارائه گردیده است و یا به همان مقررات سابق را با اندکی تغییر، دوباره تصریح شده است؛ ازجمله اینکه قانون جدید به صراحت “قانون ازدواج”، “قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج” و “قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج” را نسخ نموده است.[۳۲۶]

ماده۲۰ قانون جدیدحمایت خانواده در مقام جایگزینی وتکمیل مقررات راجع به ثبت نکاح اشعار
می دارد:

«ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است.»

ثبت نکاح دائم،از قبل هم الزامی بود و قانون ازدواج براین مهم صحه گذارده بود، افزون بر آن در ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵(تعزیرات) هم برای استنکاف از انجام این عمل ضمانت اجراء کیفری تعیین شده بود؛ قانون جدیدحمایت خانواده ضمن نسخ ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، ضمانت اجرای عدم ثبت نکاح دائم را در ماده ۴۹ بیان نموده و برای مستنکف مجازات حبس درجه هفت یاجزای نقدی درجه پنج قرارداده است؛[۳۲۷] لازم به توضیح است برابر قانون جدید هم، ثبت نکاح شرط صحت عقدنیست، علاوه براینکه هیچکدام از مقررات افاده این مطلب را که “ثبت” رکن عقد درنکاح دائم باشد؛ نمی کنند، ویژگی خاص این عقد و اهمیت خاص آن موجب می شود تا حدامکان درتفسیر قانون، تفسیری را مقبول بدانیم که انعقاد نکاح را سهل تر و انحلال آن را دشوارتر، نشان
می دهد. مجازات مقرر در ماده ۴۹ قانون جدیدحمایت خانواده هم کمافی السابق، تنها در مورد مردان اعمال می شود و زنان هیچ مسئولیتی در قبال عدم ثبت نکاح دائم ندارند.

نکته جالبی که درخصوص ضمانت اجرای کیفری عدم ثبت نکاح وجود دارد این است که قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ در مورخه ۲۲/۱/۱۳۹۲ در روزنامه رسمی چاپ و منتشر می شود[۳۲۸] و به تبع آن از پانزده روز بعداز نشر اجرایی می گردد؛ درحالیکه قانون مجازات اسلامی مصوب
۱/۲/ ۱۳۹۲ در تاریخ ۶/۳/۱۳۹۲ در روزنامه رسمی چاپ و منتشر گردیده است؛[۳۲۹] به عبارتی قانون مجازات اسلامی جدید مدت زمانی قریب به ۴۶ روز بعد از اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده لازم الاتباع می گردد؛ و این در حالی است که قانون جدیدحمایت خانواده، درتعیین درجه و میزان
مجازات هایی که به عنوان ضمانت اجراء برای صیانت از آورده های شکلی و ماهوی خود مقرر کرده است؛ به قانون جدید مجازات اسلامی رجوع کرده است و معلوم نیست تکلیف محاکم در مواجهه با مصادیق مجرمانه مزبور چه می باشد؟ به نظر اینجانب این عمل نشان از بی دقتی بلاتوجیه قانون گذار دارد و با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات باید بر این عقیده بود که در مدت زمان مزبور بحث مجازات مرتکبین آن جرائم منتفی است و به عبارتی عنصر قانونی آن جرائم در مدت زمان مذکور مخدوش است.

در تبصره ماده۲۱[۳۳۰] وزیر دادگستری عهده دار تنظیم آیین نامه ای به منظور ثبت اعمال حقوقی موضوع مواد ۲۰ و ۲۱ آن قانون شده است. مشارالیه پس از تنظیم آیین نامه مذکور باید آن را به تصویب رئیس قوه قضاییه برساند؛ آنچه از مقرره مزبور استنباط می شود این است که این تبصره، آیین نامه هایی راکه درصفحات پیش در خصوص آن بحث شد، نسخ کرده و تازمان تصویب آیین نامه جدید صرفاً
نظام نامه های موضوع ماده (۱) قانون راجع به ازدواج قابلیت اجرایی دارد.

اقدام مهم مقنن در قانون جدیدحمایت خانواده و در بحث ثبت نکاح، در خصوص ثبت نکاح موقت است؛ قانون جدیدحمایت خانواده، برای اولین بار در تاریخ قانون گذاری کشور، درصورت حصول شرایطی خاص، رعایت تشریفاتی شکلی ثبت نکاح را، در نکاح موقت هم الزامی دانسته است. یکی از مهمترین مقرراتی که قانون جدید از نتطه نظر شکلی به مجموعه قوانین مربوط به خانواده،، درخصوص موضوع ثبت نکاح افزوده است، ماده۲۱ آن قانون می باشد که اشعار می دارد:

«نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم راکه مبنای تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار می دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است: ۱-باردارشدن زوجه ۲-توافق طرفین ۳-شرط ضمن عقد»

در خصوص ماده قانونی فوق باید توجه داشت که:

اولاً مقنن برای نخستین بار وبه صراحت ابراز داشته است که نکاح دائم را مورد حمایت قرار می دهد واین نکاح دائم است که مبنای تشکیل خانواده است لذا، آنگونه که پیش از این هم بیان شد در نکاح منقطع، نمی توان طرفین عقد را یک خانواده نامید.

ثانیاً به دلیل جایز بودن “متعه” درفقه امامیه، قانون گذار معترض این سنت نشده است.

ثالثاً در صورت باردار شدن زوجه، ثبت نکاح به این علت الزامی است که خانواده ای با ویژگیهایی که بیان شد به وجود می آید که در روابط بین برخی اعضاء آن قابلیت تبعیت، انفاق و ارث بری هم وجود دارد.

رابعاً با وجود عنوان “توافق طرفین” در متن ماده قانونی مورد بحث، ذکر عنوان “شرط ضمن عقد” زاید به نظر می رسد؛ زیرا عنوان “شرط ضمن عقد” داخل در عنوان “توافق طرفین” است و ذکر مجدد آن، در همان ماده قانونی غیر قابل توجیه است.

خامساً ضمانت اجرای این الزام قانونی در ماده ۴۹ همان قانون، بیان شده است؛ برابرماده قانونی مزبور:

«چنانچه مردی …. درمواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود….»

همانطور که در بحث ضمانت اجرای عدم ثبت نکاح دائم هم بیان شد؛ ضمانت اجرای مدنی و کیفری، برای ترک فعل از تکلیف ثبت نکاح دائم یاموقت صرفاً برای مرد درنظر گرفته شده است. گویی مقنن نقشی برای زن در عدم ثبت نکاح قائل نیست، درخصوص ضمانت اجرای کیفری، با توجه به اصل پذیرفته شده تفسیر مضیق قوانین کیفری، نمی توان بانوان متخلف را مجازات کرد، حتی از منطوق و مفهوم قانون چنین استنباط نمی گردد که بتوان آنها را به عنوان معاونت در جرم تحت تعقیب قرار داد؛ به لحاظ منطقی، اقدام مقنن قابل ایراد و بلاتوجیه است زیرا عقد دو طرف دارد و به اراده دوطرف ایجاد می گردد، چه دلیلی دارد یکی از آنهایی که عمل مادی جرم را انجام داده است مجازات گردد و طرف دیگر که به همان اندازه دخیل است بدون مجازات بماند؟! ایراد دیگری که بر این ضمانت اجرای کیفری وارد است مربوط به اجمال آن است؛ به این ترتیب که مقنن مشخص ننموده است مثلا وقتی زن باردار می شود یا شرط ثبت بدون قید مهلت در عقد موقت می آید، مرد تا چه زمانی وقت دارد به تکلیف خود عمل کند؟ و به عبارتی دیگر قانون گذار مشخص نکرده است که زمان تحقق جرم چه مدت بعد از عقد یا باردار شدن زوجه است؟

اما درخصوص ضمانت اجرای مدنی و امکان الزام بانوان به حضور دردفاتر ازدواج و ثبت نکاح، به نظر می رسد با عنایت به اصل۱۵۹ قانون اساسی و ماده۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مرد هم بتواند الزام زن به حضور در دفاتر ازدواج و ثبت نکاح را بخواهد به عبارتی اثبات شی نفی ماعداء نمی کند و منطوق ومفهوم ماده۴۹ قانون جدیدحمایت خانواده نافی اختیار مرد در مراجعه به دادگستری درخصوص ثبت نکاح نیست وگرنه اگر قرار باشد این ماده را دارای مفهوم مخالف بدانیم و به ظاهر آن اعتماد کنیم، در عمل موجب استنکاف از احقاق حق مردانی خواهیم شد که باوجود عدم تمایل همسر خود، خواستار ثبت نکاح هستند.

ب: آورده های شکلی قانون جدید حمایت خانواده در خصوص مقدمات شکلی مورد نیاز به منظور ثبت نکاح

قانون جدید حمایت خانواده هم رعایت مقرراتی را به عنوان مقدمات ثبت نکاح الزامی دانسته است؛ و ثبت نکاح را صرفاً بعد از رعایت این تشریفات مجاز می داند؛ به طورکلی این تشریفات عبارت اند از: لزوم ارائه گواهینامه پزشک دال بر عدم وجود بیماری های خطرناک و واگیردار براساس لیست
بیماری هایی که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ارائه می دهد و یا اعلام اطلاع طرفین از وجود بیماری توأم با رضایت آنان برثبت نکاح، مراجعه به مراکز مربوط به نظارت و مراقبت درخصوص بیماری، های مسری و خطرناک، مراجعه به مراکز مربوط به نظارت و مراقبت درخصوص بیماری هایی که برای جنین مضراست به جهت انجام اقدامات منع تولیدنسل، گواهینامه انجام واکسیناسیون علیه بیماری هایی که وزارت اخیرالاشاره اعلام می کند، ارائه گواهی عدم اعتیاد یا اعلام اطلاع زوج یا زوجه از وجود اعتیاد توأم با رضایت برثبت آن.

همانطور که اشاره شد قانون جدید قوانین راجع به واکسیناسیون و بیماریهای مسری را نسخ و خود در ماده ۲۳ بصورتی جامع تر، مقرراتی را در این خصوص تشریع نموده است.[۳۳۱]

برابر مقرره فوق الاشاره:

اولاً وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را مکلف کرده است بیماریهایی را که واکسینه شدن بر علیه آنها به منظور حمایت از زوجین یا فرزندی که بعدا به دنیا خواهند آورد، الزامی است و همچنین بیماریهای واگیردار و خطرناک را به همان منظور، معین و اعلام نماید.

ثانیاً دفاتر را مکلف کرده است پیش از ثبت نکاح گواهی صادر شده از سوی پزشکان و مراکز مورد تأیید وزارت مزبوررا که مؤید عدم ابتلاء زوجین به آن بیماریها و یا انجام واکسیناسیون است، از زوجین مطالبه و بایگانی کنند؛ درخصوص گواهی راجع به عموم بیماریهای که ممکن است خطرناک باشد؛ در تبصره ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز مقرراتی وضع گردیده که از بعضی جهات مشابه مقررات پیش بینی شده در ماده ۲۳ قانون جدیدحمایت خانواده است؛ تبصره مزبور اشعار می دارد: