• شهیدثانی (۹۶۶-۹۱۱ ه. ق) در «شرح لمعه دمشق » ^[۹۲]کتاب دین، پس از نقل کلام شهید اول مبنی بر عدم جواز فروش دین به دین مؤجل به توجیه آن پرداخته و می گوید علت ممنوعیت این نوع بیع به واسطه صدق بیع دین به دین است. آنگاه در مقام نقد این سخن می گوید:

«دینی که فروش آن ممنوع است عبارت از دینی است که قبل از عقد بیع به عهده طرفین بصورت دین بوده و پس از آن با بیع مورد مبادله واقع شده است. ولی اگر قبل از عقد دینی بلکه بموجب عقد بیع برای طرفین دین و تعهد ایجاد شود، صدق دین به دین ممنوعه بر آن معلوم نیست; زیرا در حدیث مشهور لایباع الدین بالدین صرف باء به معنای مقابله و عوض است; یعنی دین در برابر دین دیگری بواسطه عقد بیع مبادله نمی شود، در حالی که در محل بحث ما قبل از عقد دینی وجود ندارد بلکه عقد بیع موجب حدوث دین برای طرفین می گردد. مضافا اینکه اگر دین بعد از عقد را مشمول نهی از بیع دین به دین بدانیم سایر فروضی را که دین به آن اطلاق می شود مانند دین حال باید فروش آن ممنوع باشد; در حالی که بسیاری از فقیهان در جواز فروش آن تردیدی ندارند.»

وی درکتاب «مسالک الافهام » ^[۹۳] نیز در توضیح سخن محقق حلی در خصوص فروش دین به دین بحثی نظیر آنچه ذکر شد آورده است که از ذکرآن به دلیل مشابهت خودداری نموده و تنها به ذکر مثالی که آورده است اکتفاء می کنیم. وی می گوید:
بیع دین به دین که مورد نهی واقع شده مانند آن است که «شخصی دینی را که برعهده دیگری دارد در مقابل دین مؤجل دیگری بر عهده همان شخص یا ثالثی بفروشد یا دینی را که برعهده بدهکار یکی از طرفین است درمقابل دینی که به عهده بدهکار طرف دیگر است بفروشد.»
بنابراین ایشان نیز همانند غالب فقها موردی را مصداق بیع دین به دین ممنوعه می داند که قبل از عقد بیع بصورت دین به عهده طرفین یا ثالثی وجود داشته باشد ولی آنچه را که در اثر عقد بیع دین می گردد ممنوع نمی داند;

• شیخ یوسف بحرانی (متوفی ۱۱۸۶ ه. ق) در حدائق الناضره، ^[۹۴]در چند موضع به مناسبت احکام سلف و بیع دین به این مساله پرداخته است. در احکام بیع سلف می گوید ^[۹۵]بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف ادعای اجماع شده است ولی دلیل و نص خاصی بر مساله وجود ندارد و شاید به همین دلیل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستی نیز هست. آنگاه سه روایت را نقل و به نقد آنها می پردازد ودر پایان می گوید: هیچکدام دلیل بر لزوم قبض ثمن نیست; پس نمی تواند مستند منع بیع نسیه به نیسه باشد. و در کتاب دین می گوید:^[۹۶]

«بیع دین به دین ممنوع و حرام است و روایت طلحه بن زید و روایتی که به همین مضمون از عامه نقل شده دال بر بطلان و ممنوعیت آن است و لیکن در موردی است که قبل از عقد بیع ثمن و مثمن بصورت دین باشند ولی اگر بواسطه عقد بیع دین شوند، مشمول این ممنوعیت نمی باشند; همانگونه که برخی چون شهید ثانی نیز گفته اند.»
بنابراین تاکنون فقیهان منع دین به دین را مختص صورتی می دانند که قبل از عقد دین باشد و تنها ابن ادریس و شهید اول دین بعد از عقد را نیز مشمول این ممنوعیت می دانند;
۹. صاحب جواهرالکلام^[۹۷] در چند جا از کتاب خود در این باره به قضاوت نشسته و در نهایت می گوید:
«بیع دین به دین ممنوع است و یکی از مصادیق آن جایی است که بواسطه عقد بیع دین به وجود آمده باشد; زیرا از مصادیق بیع کالی به کالی است;»

• میرزای قمی در چند مساله از «جامع الشتات » ^[۹۸]به مناسبت سؤالهایی که از ایشان شده است، در این خصوص ابراز نظر کرده اند، آنچه در همه آنها مشترک است، منع بیع دین به دین است; لکن در صورتی که قبل از عقد بیع بصورت دین وجود داشته باشند و نه به طور کلی که شامل موردی هم که بواسطه بیع، دین می شود بگردد; و ما تنها به ذکر یک نمونه از پاسخهای ایشان اکتفا می کنیم:
  «قسم دوم (از اقسام چهارگانه بیع به لحاظ مؤجل بودن یا نبودن دو عوض)، بیع کالی به کالی است. پس آن باطل است بلاخلاف; لکن اشکال در معنای آن است و آنچه از لفظ حدیث لا یباع الدین بالدین به ذهن متبادر می شود، این است که ثمن و مثمن هردو در حال بیع، دین باشند نه اینکه به سبب بیع دین شوند; پس هرگاه زید پنج تومان طلبی را که از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبی که عمرو از بکر دارد، این جزما بیع دین به دین و کالی به کالی است. و اما هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد که شش ماه دیگر بگیرد، این معلوم نیست که داخل بیع دین به دین باشد. چون در حال بیع آن گندم دین نبوده بلکه به سبب بیع، دین می شود و حرمت آن معلوم نیست.» ^[۹۹]

• سید محمد کاظم طباطبائی یزدی در چند جا از کتاب «سؤال و جواب » ^[۱۰۰]و «حاشیه بر مکاسب

» ^[۱۰۱] متعرض این مساله شده و با استناد به روایت مزبور، فروش دین را به طور کلی حتی در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است. گفتار سوم - ادله مورد استناد و نقد و بررسی آن از مطالعه در آرای فقیهان، که مهمترین آنها بر اساس ادوار فقهی نقل گردید، دو نکته قابل استنباط است:
الف) تقریبا اکثر فقها بر این مطلب اتفاق نظر دارند که فروش دو دینی که قبل از عقد بیع به صورت دین به عهده طرفین عقد یا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولی پاره ای از ایشان این امر را به دین حاصل از عقد نیز تسری داده اند که در میان متقدمان ابن ادریس و شهید اول و در بین متاخران صاحب جواهرالکلام و سید کاظم طباطبایی را می توان نام برد;
ب) هردو گروه بر ادعای خود به اجماع یا روایت و یا به هر دو استناد نموده اند.
در این گفتار ما به ارزیابی این دو دلیل (اجماع و روایت) می پردازیم: ۱ - اجماع
برخی از فقیهان مانند شهید اول به تبع ابن ادریس بر منع بیع دین به دین ادعای اجماع نموده اند ولی با مراجعه به آرای فقها معلوم می شود که:
اولا، اولین کسی که در مساله ادعای اجماع نمود ابن ادریس است در حالی که قبل از او شیخ طوسی فروش دین به دین را به طور کلی ممنوع نمی دانست بلکه فقط درصورت وجود دین قبلی باطل می دانست و علاوه بر این از سیاق عبارت او برمی آید که مستند او روایت لایباع الدین بالدین باشد نه اجماع; حتی در کتاب الخلاف که مسایل را بیشتر با اجماع حل و فصل می کند.
ثانیا، اعتبار و ارزش اجماع به کاشفیت از رای معصوم است و آن زمانی ملاک قرارمی گیرد که دلیل دیگری در میان نباشد در حالی که درخصوص مورد بحث اکثر فقها به روایت استناد نموده اند و یا از باب مقایسه به لزوم قبض ثمن در بیع سلف وارد شده اند; بنابراین اجماع نمی تواند بعنوان دلیلی مستقل دارای اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آرای فقها نوعی اتفاق نظر هم کشف کنیم بر بخشی از این ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعیت بیع دین به دینی است که قبل از عقد وجود داشته و نه دین پس از عقد; پس به طور مطلق چنین اجماعی وجود ندارد و نمی تواند مستند این ادعا قرار گیرد که بیع کالی به کالی از نوع بیع دین به دین ممنوعه است. ۲ - روایت پیرامون موضوع بحث دو روایت مورد استناد واقع شده که مضمون آنها یکسان است لکن یکی از منابع روائی عامه و دیگری در کتب روائی خاصه موجود است.
الف) اولین روایتی که مورد استناد واقع شده خبری است که در کتب عامه ^[۱۰۲] از رسول خدا صلی الله علیه وآله وسلم نقل شده و بعدا در مستدرک الوسایل ^[۱۰۳] از کتب روائی خاصه نیز به نقل از کتاب دعائم الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنین است. «نهی النبی(ص) عن بیع الکالی بالکالی » و در معنای آن گفته اند که عبارت است از: بیع دین به دین یا نسیه به نسیه. و برای آن مثالی آورده اند که درخور توجه است:
«شخصی مواد خوراکی را برای مدت معینی بعنوان سلف می خرد ولی در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحویل دادن به مشتری ندارد و درنتیجه خریدار مجددا همان دین را به دین دیگری برعهده فروشنده برای مدت معین دیگری خریداری می کند.»
در مورد این روایت باید گفت که اولا، در صدور این سخن از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم تردید وجود دارد، زیرا سند آن قابل اعتماد نیست، یعنی نه کتاب دعائم الاسلام می تواند مورد وثوق کامل باشد^[۱۰۴] و نه سنن بیهقی بلکه صرفا می توانند مؤید بر یک مضمون کلی باشند. ثانیا، به فرض قبول سند این روایت در مفاد آن اختلاف نظر است و حداکثر چیزی که از آن می توان استفاده کرد، همان پیام کلی است که به طور اجمال بیع دین به دین مطلوب شرع نیست.
ب) دومین روایتی که مورد استناد واقع شده است و مفاد روایت سابق را دارد این است که; طلحه بن زید^[۱۰۵] از امام صادق علیه السلام نقل می کند که ایشان از قول پیامبر خدا صلی الله علیه وآله وسلم فرمودند: «لایباع الدین بالدین » یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود. لیکن در این خصوص چند نکته قابل طرح است.
اولا) این روایت به لحاظ سند مورد اطمینان قطعی نیست; زیرا راوی آن طلحه بن زید است که در مورد شخصیت وی در کتب رجالی وحدت نظر وجود ندارد و توثیق نشده است ^[۱۰۶] و به این جهت هر چند این روایت مورد تمسک قرار گرفته ولی از اطمینان کافی برخوردار نیست.
ثانیا) از حاظ دلالت و مضمون نیز محل اختلاف است; برخی به استناد آن فروش هر نوع دینی را اعم از حال و مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد و یا بعد از عقد باشد، باطل دانسته اند; ولی اکثر فقیهان ممنوعیت فروش دین را ناظر به موردی دانسته اند که قبل از عقد بیع ثمن و مثمن بصورت دین باشند و لذا آنچه به سبب عقد دین می شود جایز است و از طرفی بیع دین قبل از عقد که موعد آن رسیده و حال شده را نیز معتبر دانسته اند. و حتی شیخ طوسی در موردی مبادله بین دو دین مؤجل قبل از عقد را نیز جایز می داند. بنابراین هر چند عمل به این روایت با توجه به ضعف سند مشکل به نظر می رسد اما همگان در یک محتوای کلی وحدت نظر دارند و آن منع بیع دینی است که قبل از عقد به عهده طرفین باشد و بیش از این دلالتی ندارد و سیاق روایات در بیع سلف و دین و مثالهایی را که اهل لغت و فقها آورده اند همین مطلب را تایید می کند.
ثالثا) در این روایت احتمالهای دیگری داده شده است ^[۱۰۷] از آن جمله که این روایت نسخ شده باشد، و یا حمل بر کراهت بیع دین به دین شده; همانطور که شیخ طوسی و برخی دیگر چنین توجیه کردند، یا اینکه روایت موردی را در برمی گیرد که دو دین از یک جنس باشند، یا ناظر بر فروش دو دینی است که بر عهده اشخاص متفاوتی است; مانند بیع دینی که برعهده زید است در مقابل دینی که برعهده عمرو است.
رابعا) روایات دیگری در این باب وجود دارد که مشعر به صحت دین به دین است از آن جمله خبر اسماعیل بن عمر در روایت علی ابن جعفر ^[۱۰۸] از برادرش امام کاظم علیه السلام که در روایت اخیر به صحت بیع سلم در مقابل دین تصریح شده است. پس می توان گفت این روایت نمی تواند مستند قابل اطمینانی بر بطلان بیع دین به دین باشد و درنتیجه اصل صحت و آزادی اراده و ادله عمومی دیگر بر این نوع معامله حاکم و صحت آن را تایید می کند و برفرض که از اشکالهای وارده صرف نظر کنیم و مضمون این روایت را مبنی بر بطلان بیع دین به دین بپذیریم، باز قلمرو آن خیلی محدود و منحصر به همان موردی است که غالب فقها بر آن اتفاق نظر داشته و ناظر به بیع دو دین قبل از عقد می دانند.
بیع کالی به کالی در زندگی اجتماعی و اقتصادی امروز و بویژه در تجارت بین المللی دارای اهمیت زیادی است و کمتر قراردادی را می توان یافت که ردپای آن یافت نشود. ولی با وجود این قانون مدنی ایران بر صحت یا بطلان آن تصریحی ندارد و همین امر موجب شده است که پاره ای از نویسندگان با استنباط از ماده ۳۶۴ ق.م و به استناد اصولی از قانون اساسی جمهوری اسلامی، که ضرورت هماهنگی قوانین و مقررات را با موازین شرعی لازم شمرده و در مقام سکوت یا ابهام قانون منابع معتبر فقهی را لازم الاتباع دانسته است، این نوع بیع را باطل و نامشروع بدانند; زیرا قانون آن را به رس
میت نشناخته است; ولی در مقابل برخی از اساتید بر این باورند که در قانون مدنی دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد و به علاوه با تکیه بر استدلالهایی آن را نه تنها در قانون مدنی جایز دانسته اند بلکه از منابع فقهی و روایی نیز منع آن را یک حکم مسلم و غیر قابل خدشه ندانسته اند.
ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان در حقوق ایران و فقه امامیه
تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر اساس ماده ۱۰ ق.م و تحت عنوان «قراردادهای خصوصی» مطرح می‌گردد و از لحاظ شرایط و آثار واجد شرایط و آثار قراردادهای خصوصی است. از این حیث مقررات مربوط به شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م و قواعد عمومی معاملات برآن حاکم است و از آن‌جا که به موجب ماده ۱۰ ق.م قراردادی الزام‌آور شناخته می‌شود، طرفین نسبت به تعهدات قراردادی خویش ملتزم و مسئول هستند و در صورت عدم انجام تعهد از سوی یک طرف، طرف دیگر، می‌تواند او را به انجام آن الزام کند، یا قرارداد را فسخ نموده وخسارت دریافت دارد.^[۱۰۹]
قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر مبنای الزام‌آور بودن این قراردادها وتعهد فروشنده مبنی بر سلب اختیار فروش به دیگری از خود، نوعی حق برای خریدار بوجود می‌آورد که طبق آن می‌تواند در صورت فروش ساختمان توسط متعهد به دیگری، قرارداد با شخص ثالث را ابطال و متعهد را ملزم به فروش مال به خود کند. با تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان تحت عنوان «قرارداد خصوصی» می‌توان آن را در قالب قراردادهای مبتنی بر ماده ۱۰ ق.م همچون قرارداد «تعهد به بیع» یا «قرارداد تشکیل بیع» یا «وعده بیع» آورد که در مفهوم اصطلاحی و عرفی عمدتاً «قول‌نامه» نامیده می‌شود. هم‌چنین به خاطر گستردگی حوزه عقد صلح و در حقیقت برابری کردن آن با ماده ۱۰ ق.م، می‌توان قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب «عقد صلح» نیز آورده و تنها نیاز خواهد بود، عنوان «صلح» به طور صریح یا ضمنی بر آن قرار گیرد. علت این امر که قرارداد پیش‌فروش ساختمان در قالب ماده ۱۰ ق.م گنجانیده شد، منطبق نبودن آن با هیچ‌یک از عقود معینِ مشابهِ این قرارداد بود. البته در پاره‌ای موارد امکان فروش واحدهای آپارتمانی کاملاً مشابه به طریق بیع کلی فراهم بود اما در اکثر موارد عدم تطابق با هیچ‌یک از عقود معین به همراه مخالف قانون نبودن این قرارداد و دارا بودن شرایط اساسی صحت معامله، کافی است تا بتوان این قرارداد را در قالب ماده ۱۰ ق.م جای داد. ^[۱۱۰]
مورد معامله در قرارداد پیش‌فروش ساختمان از نوع اموال قیمی است چرا که املاک به خاطر تفاوت موقعیت هرچند هم از لحاظ مساحت یک اندازه باشند، قیمت‌های متفاوت دارند. اموال قیمی نیز تنها به صورت عین معین قابل خرید و فروش است و در غیر این صورت یعنی فروش آن‌ ها به صورت کلی‌فی‌الذمه یا کلی در معین مورد معامله مجهول و موجب بطلان قرارداد می‌شود. همین ملاک این قراداد را از ذیل عقودی چون بیع کلی‌فی‌الذمه و کلی در معین، بیع سلف و عقد استصناع خارج می‌کند. در مواردی خاص که مورد پیش‌فروش شده واحدهای آپارتمانی باشد که از هر حیث مشابه است امکان فروش آن‌ ها با بیع کلی فراهم خواهد بود چرا که به نوعی مال مثلی به حساب می‌آید. در بیع عین معین نیز طبق ماده۳۶۱ ق.م باید مورد معامله هنگام عقد وجود داشته باشد وگرنه بیع باطل است. لذا نمی‌توان ساختمانی که هنوز ساخته نشده و وجود ندارد را به طریق بیع عین معین فروخت. مگر این‌که معتقد به نظریه غیر جزمی مفهوم وجود باشیم که صرف نقشه و ماکت و تعیین محل احداث را دلیلی بر وجود بدانیم که در این صورت امکان فروش به صورت عین معین فراهم خواهد شد اما قبول این نظر پیرامون قرارداد پیش‌فروش که موضوع آن از اعیان است با سختی مواجه می‌باشد.
قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک عقد لازم است و لزوم خود را از ماده ۱۰ ق.م گرفته است. لذا از زمره عقودی چون شرکت و استصناع خارج می‌گردد. به علاوه تعیین مدت در این قرارداد برای ساختن بنای مورد نظر، از جهت دیگر استصناع بودن این عقد را منتفی می‌سازد و از جهت این‌که مال مشاعی با آورده طرفین ایجاد نمی‌شود و طرفین قصد همکاری و تعاون به منظور کسب سود و زیان ندارند، قالب عقد شرکت برای این قرارداد مناسب نخواهد بود. از جهت دیگر قبض ثمن به صورت اقساط در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، بیع سلف را از گردونه خارج می‌کند.^[۱۱۱]
با این حساب تنها نوع قراردادی که می‌تواند قالب مناسبی برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان باشد «قراردادهای خصوصی» موضوع ماده ۱۰ ق.م است.
علاوه بر روش فوق یعنی تحلیل قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی و در قالب «تعهد به فروش» روش و راه‌کار دیگری که می‌توان ارائه نمود این است که «عقد بیع معلق بر وجود مبیع» منعقد گردد. روش کار به این صورت است که عقد بیع در مرحله‌ای که هنوز ساختمان ساخته نشده منعقد گردد و اثر آن یعنی تملیک ساختمان به وجود مبیع یعنی ساختمان معلق و موکول شود. این روش مطابق قانون مدنی بلااشکال بوده و مبنای ماده ۳۶۱ قانون مدنی که وجود مبیع عین معین به منظور تملیک در هنگام انعقاد عقد است را مورد خدشه قرار نمی‌دهد.
بیع مال آینده
موضوع بیع مال آینده، مبیعی است که در زمان عقد موجود نیست، ولی ممکن‌الوجود است، یعنی امکان وجود آن در آینده وجود دارد. امکان وجود مبیع با لحاظ طبیعت مبیع ممکن است از اموالی باشد که در آینده رشد و نمو می‌کنند؛ مثل محصولات کشاورزی یا اموالی که در آینده ایجاد می‌شوند مثل پشم گوسفند، شیر حیوانات. این نمونه‌ها از اقسام مال آینده هستند.
از مصادیق دیگر می‌توان به مواردی اشاره کرد که در آینده به دست بشر ساخته می‌شود، مثل آپارتمان‌هایی که پیش‌فروش می‌شوند. همچنین بیع مال آینده یکی از شقوق مبیعی است که به صورت مال کلی‌فی‌الذمه (مالی که صادق بر افراد عدیده باشد، مثلا سه دستگاه آپارتمان ۱۰۰ متری ) معامله می‌شود. مثلا مالی که فعلا موجود نیست، به صورت کلی‌فی‌الذمه فروخته شود؛ به صورتی که در آینده ایجاد و معین ‌شود. مصادیق زیادی می‌توان برای آن بیان کرد. مثلا پرتقال با ویژگی‌های معین را فروخته و زمان تحویل آن دو یا سه سال بعد قرار داده شود. مسلم است که آن پرتقال وجود ندارد، اگرچه به صورت کلی‌ است، اما در آینده ایجاد خواهد شد، پس به این اعتبار هم می‌تواند بیع مال آینده باشد.^[۱۱۲]