گروهی از حقوق دانان با ارائه تئوری آزادی اراده معتقدند: سقط جنین جایز است واشکال ندارد. این گروه بر این باورند که هر انسانی از جهت اراده وتصمیم آزاد است و می تواند هر تصمیمی که به مصلحت خود است، اتخاذ کند. هر چند آن تصمیم ممکن است به نظر دیگران نادرست باشدبر این اساس مادر نیز از آزادی اراده برخوردار است و در صورتی که تشخیص دهد باید جنین را از بین ببرد، می تواند آن را سقط کند. زیرا نگهداشتن یا پایان دادن به زندگی جنین یک امر کاملاً شخصی و خصوصی می باشد ومادر آزادانه می تواند در مورد زندگی خویش و زندگی جنین خودش که با اوست تصمیم بگیرد وبدان عمل کند. همان طور که انسان در سایر مسائل شخصی و خصوصی می تواند تصمیم بگیرد وبدان عمل کند. این گروه در تقویت این نظریه مسائل دیگری را نیز مطرح کرده اند و گفته اند: سقط جنین جهت کنترل جمعیت، بارداری ناخواسته، مشکلات اجتماعی خانواده مادر، نگهداری فرزند و… موثر است ودارای سود و منفعت بوده و مطلوب می باشد.
مادر این گفتار درصدد بیان این نظریه و بررسی آن نیستیم و تنها به ذکر یک مطلب در جواب آن بسنده خواهیم کرد و آن اینکه ما نیز اصل « آزادی اراده» را قبول داریم و اسلام هم موافق آن است و کسی نمی تواند در مسائل شخصی و حقوقی دیگری را به کاری مجبور کند، چون هر انسانی آزاد آفریده شده و آزاد زندگی خواهد کرد. درآیات و روایات نیز بدین موضوع تصریح گردیده است؛ که در پذیرش دین اسلام، اکراه واجبار منع شده است و قرآن کریم فرمود :
” لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ قَد تَّبَیَّنَ الرُّشْدُ ” ، در دین اسلام اکراه واجبار نیست.^[۹۸]
حضرت علی (ع) نیز در این باره می فرمایند :
« لا تَکُن عَبدَ غَیرِکَ وَ قَد جَعَلَکَ اللهُ حُرّاً » برده و بنده دیگری نباش، چون خداوند تو را آزاد آفریده است .^[۹۹]
علاوه بر آن یکی از ارکان حقوق اسلام، در مباحث مختلف از جمله قراردادها، مجازات وعبادات، نفی اکراه و اجبار است واز شرایط عمومی آن اختیار را بر شمرده اند. اما آنچه در اینجا مطرح است این است که آزادی اراده در خصوص حقوق هر فرد است و هر کس در سرنوشت خود می تواند آزادانه تصمیم بگیرد. اما آیا انسان در برابر حقوق ومنافع دیگران نیز آزاد است. آیا اگر تصمیم یکی سبب ضرر برای دیگری وهمسایه او باشد می توان گفت او در تصمیم خود آزاد است. هیچ حقوق دان منصفی این نظر را نمی پذیرد، و حتی منتقدان به نظریه آزادی اراده نیز این چنین نمی گویند، لذا در اینجا نیز ما تئوری آزادی اراده را قبول داریم. ولی این تئوری در مورد حقوق هر فرد و سرنوشت او اجراء می شود. ونه در مورد حقوق دیگران؛ در مورد مسأله سقط جنین حق فرد دیگری به نام کودک جنینی مطرح است. چون وقتی که نطفه کودک جنینی منعقد می گردد. کودک جنینی به عنوان یک فرد مطرح است و دارای حقوق خاصی می باشد واز آن جمله حقوق حق حیات است. همان طور که تعرض وتجاوز به حقوق دیگران براساس تئوری آزادی اراده، قابل تجزیه وتحلیل و تصحیح نیست ونمی توان با آن تئوری به حق دیگران تجاوز کرد، تجاوز به حق جنین نیز با این تئوری قابل تصحیح نیست و نمی توان براساس آن جنین را نابود کرد. علاوه بر آن کسانی که می گویند: در صورتی که مادر ناخواسته باردار شود ، می توان جنین را سقط کرد و در این فرض گناه وجرمی مرتکب نشده است. سخن نادرست وباطلی است و با مبانی فقه وحقوقی اسلامی و عقلی سازگار نمی باشد وحکمی بی پایه است و نوعی توجیه برای عمل نادرست سقط جنین می باشد.

زیرا اولا در تحقق بارداری در برخی صورت ها می توان گفت : بارداری ناخواسته بوده است ولی اگر دقت شود در اصل ارتباط زن ومرد وآمیزش آن دو ، زن ومرد آن را با اختیار انجام داده اند.اگرچه در زمان ارتباط وآمیزش تمایل به ارتباط وبارداری نداشته باشند. لکن کاری را با اختیار انجام داده اند که نتیجه آن تحقق بارداری است. ثانیاً در حقوق اسلام تحقق مسئولیت تنها در اعمال اختیاری مطلق نیست. اما گفته شود اگر کسی کاری را بدون اختیار انجام داد، مسئولیت نداشته باشد بلکه در حقوق اسلام چه بسا جرم و خطا ویا کاری که از روی مسامحه وغفلت انجام گرفته است نیز دارای مسئولیت مدنی و کیفری خواهد بود. مانند این که به صورت خطائی مرتکب قتل گردد و یا سبب نابودی مال گردد. لذا تحقق مسئولیت همیشه ملازم با اعمال و افعال اختیاری نیست.
در اینجا نیز بر فرض بارداری ناخواسته باشد، اما این دلیلی برای سقط جنین نیست و مسئولیت حفظ جنین واحترام به حقوق او بر پدر ومادر وسایر افراد لازم می باشد وتخطی از آن مستلزم مجازات وکیفر است. ثانیاً وقتی نطفه کودک منعقد شد حق حیات برای کودک جنینی ایجاد شده است وبا ایجاد حق حیات نمی توان آن را به بهانه ای از بین برد. به عبارت دیگر اگر با کار ناخواسته حقی برای دیگری ایجاد شد، نمی توان با استناد به ناخواسته بودن آن کار، آن حق را از بین برد. زیرا نهایت اختیار انسان تصمیم گیری در مورد حق خود فرد است نه تصمیم گیری برای حق دیگری. لذا هیچ توجیه عقلی ومنطقی برای سقط جنین وجود ندارد و در حقوق اسلام این عمل گناه و جرم؛ و برای آن مجازات پیش بینی شده است.
مبحث اول : انواع مجازات سقط جنین و مولفه های تأثیر گذاری در آن
بنابر نظرات فقهی و حقوقی مجازات سقط جنین عبارتست از ۱- قصاص ۲- دیه ۳- تعزیر
که در حقوق اسلام این مجازات ها براساس جرم ها و نقشی که مجرم ومباشر جرم ایفاء می کند وهمچنین با توجه به مراحل مختلف ارتکاب جرم متفاوت خواهد بود.
گفتار اول: بررسی مجازات سقط جنین براساس عنصر اراده وقصد جنایتکار
در علم حقوق جرم از نظر عنصر اراده به سه گروه تقسیم می گردد:
جرم عمدی : جرمی را که با قصد و اراده جنایتکار انجام شده باشد ، جرم عمدی گویند. در جرم عمدی هدف جنایتکار تحقق جنایت است و چه بسا در این راه از وسیله وابزار استفاده می کند که سبب تحقق جنایت می شود. به نظر فقها در صورت جرم عمدی تحقق می یابد که انسان بالغ وعاقل با قصد اراده جرمی را انجام دهد و از وسیله وابزاری استفاده کند که سبب جنایتی می شود .^[۱۰۰] بر این مبنا در تحقق جرم عمدی دو عنصر مهم لازم است :
الف) قصد انسان عاقل و بالغ بر تحقق جرم
ب) استفاده از ابزار و وسیله ای که غالباً سبب تحقق جرم می شود^[۱۰۱].
در مورد عنصر اول (عنصر انسان عاقل وبالغ ) در بین فقها اتفاق نظر است. لذا اگر کودک نابالغ یا دیوانه مرتکب جرمی گردد، جرم عمدی نخواهد بود. همین طور اگر انسان بالغ وعاقل بدون قصد مرتکب جرمی شود. جرم غیر عمدی است. اما در مورد عنصر دوم در بین فقها اختلاف نظر است. برخی از فقها این عنصر را در تحقق جرم عمدی شرط دانسته اند لذا گفته اند : اگر جنایتکار با وسیله ای که سبب جرم نیست مرتکب جنایت شود ، جرم عمدی نیست^[۱۰۲] بعضی از فقها نیز معتقدند : ابزار وسیله در تحقق جرم عمدی نقش دارد و اگر کسی با ابزاری که سبب جرم نمی شود بر دیگری جنایت وارد کند، جنایت عمدی است.^[۱۰۳] به هر حال معیار در جرم عمدی این است که جنایتکار هم در قصد وهم در فعل عامد باشد.
جرم شبه عمد در صورتی که یکی از دو عنصر مذکور نباشد جرم شبه عمد خواهد بود. مانند ان که کسی بدون قصد با وسیله ای که کشنده نیست، دیگری را بکشد، در این صورت قتل شبه عمد است. در ماده ۲۹۵ تبصره ۳ قانون مجازات اسلامی در تعریف جرم شبه عمد آمده است، هرگاه بر اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم رعایت نظامات یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوطه قتل یا ضرب وجرح واقع شود، به نحوی که اگر این مقررات رعایت می شد، حادثه ای اتفاق نمی افتاد، قتل یا ضرب یا جرح در حکم شبه عمد است.^[۱۰۴]
لذا گفته اند: در شبه عمد جنایتکار در کارش عامد است ولی در قصدش خطا کرده است. ^[۱۰۵]
جرم خطای محض: در صورتی که جنایتکار ، نه قصد تحقق جرمی را داشته است ونه از ابزاری برای تحقق جرم استفاده کرده است، بدان خطای محض می گویند. مانند آنکه کسی تیری به قصد شکار حیوانی شلیک کرده است. ولی تیر به زن حامله ای برخورد کرده است وجنین او سقط شود و یا آنکه کودکی با ایراد ضربه ای باعث سقط جنین زن شود، یا کسی در خواب مرتکب جنایت شود^[۱۰۶] معیار در خطای محض این است که جنایتکار هم در قصد و هم در فعل اشتباه کرده باشد .^[۱۰۷]
گفتار دوم: بررسی مجازات سقط جنین براساس میزان رشد و تکامل جنین
دومین مولفه ای که در بررسی میزان مجازات در سقط جنین مطرح است، میزان رشد وتکامل جنین است. در حقوق اسلام از زمان انعقاد نطفه، دوره های جنین شروع می گردد واین دوره ها عبارت است از نطفه، مضغه وعلقه و .. با توجه به اینکه سقط در هر مرحله ای دارای مجازات خاصی است. براساس مراحل رشد کودک جنینی مسئولیت کیفری آن را بررسی می کنیم.
بند ۱ ) مجازات سقط جنین قبل از دمیده شدن روح:
در صورتی که سقط جنین قبل از دمیدن روح رخ دهد، خواه از روی عمد باشد یا شبه عمد ویا خطای محض، جنایتکار باید دیه پرداخت کند.
آراء فقها و مبانی فقهی آن: ۱- نظر مشهور در بین فقها این است که دیه جنین در صورتی که خلقش کامل شود، ولی روح در آن دمیده نشده باشد،۱۰۰ دینار است ولی دیه نطفه ۲۰ دینار ودیه علقه و دیه مغنه ۶۰ دینار ، دیه جنینی که استخوان در آن روئیده ۸۰ دینار است .^[۱۰۸]
برخی از فقها این حکم را اجماعی دانسته اند ومعتقدند در حکم مذکور فقها اجماع واتفاق نظر دارند.^[۱۰۹] مبانی نظر فقها، روایات معتبر و صحیحی است که به برخی از این روایات اشاره می شود.
الف) امام صادق(ع) فرمودند: علی (ع) دیه جنین را ۱۰۰ دینار قرار داد، برای نطفه ۲۰ دینار برای علقه ۴۰ دینار ، برای مضغه ۶۰ دینار وبرای عظمه ۸۰ دینار و وقتی جنین از گوشت پوشیده شد، دیه آن ۱۰۰ دینار است. ^[۱۱۰]
ب) ابن مسکان از امام صادق روایت کرد که آن حضرت فرمودند: دیه جنین ۵ جزء است. آن دیه نطفه است که ۲۰ دینار است، دیه علقه که ۴۰ دینار است و دیه مضغه است که ۶۰ دینار می شود. وقتی جنین کامل شد، دیه آن ۱۰۰ دینار است وآنگاه که روح در آن دمیده شد اگر مرد بود، دیه آن ۱۰۰۰ دینار ویا ۱۰۰۰۰ درهم است. واگر زن بود دیه آن ۵۰۰ دینار است .^[۱۱۱]
در اینجا ذکر چند نکته ضروری به نظر می رسد، نکته اول به نظر مشهور فقها در این مرحله فرق نمی کند، جنین دختر باشد یا پسر، زیرا روایاتی که در این مورد وارد شده است، به صورت مطلق است ودر آن فرقی بین دختر وپسر نیست، برخی از فقها در این مسأله ادعای اجماع کرده اند وابن ادریس گقت : اختلافی در این حکم نیست. ^[۱۱۲]
ولی شیخ طوسی در المبسوط ومحقق اردبیلی معتقد بودند: اگر جنین کامل باشد، ولی روح در آن دمیده نشده است، در صورتی که جنین پس باشد ، دیه آن ۱۰۰ دینار است ولی اگر جنین دختر باشد دیه آن ۵۰ دینار است. در حالی که مشهور فقها معتقدند: دیه جنین ۱۰۰دینار است چه پسر باشد وچه دختر، در هر حال مستند نظر مشهور فقها، روایات معتبر است^[۱۱۳] اما سایر فقها معتقدند، تفاوت دیه دختر وپسر مربوط به جنینی است که روح در آن دمیده است، نه قبل از آن ^[۱۱۴].
نکته دوم: از ظاهر روایات ونظر فقها بدست می اید که مجازات سقط جنین قبل از دمیدن روح دیه است، خواه سقط جنین از روی عمد و با قصد و اراده باشد و یا از روی خطا وسهو وفراموشی . در هر حال بر جنایت کار دیه واجب است. کفاره بر او واجب نیست .^[۱۱۵]
بند ۲ ) مجازات سقط جنین بعد از دمیده شدن روح
مطابق آرائ فقها ومبانی فقهی در صورتی که سقط جنین بعد از دمیدن روح اتفاق افتد، اگر جنین پسر باشد، دیه کامل بعضی ۱۰۰۰ دینار، واجب است ولی اگر جنین دختر بود. نصف آن واجب است^[۱۱۶] برخی از فقها در این مسأله ادعای عدم خلاف کرده اند ومعتقدند: بیشتر فقها بر این نظریه اتفاق نظر دارند.^[۱۱۷] فقها بر اثبات نظرشان به ادله زیر استناد کرده اند:
از امام صادق و امام رضا روایت شده است که حضرت علی (ع) فرمود: دیه نطفه ۲۰ دینار و دیه علقه ۴۰ دینار و دیه مضغه ۶۰ دینار ودیه لحمه ۱۰۰ دینار است. وقتی که در آن خلق دیگری آفریده شد (یعنی روح دمیده شد). در این صورت چنین یک نفس ( انسان کامل) است ودیه او ۱۰۰۰ دینار است، اگر پسر بود واگر دختر بود^[۱۱۸] .
ابن مسکان از امام صادق(ع) روایت کردکه امام فرمودند: اذا استهل فالدیه کامله: وقتی کودک استهلال کرد یعنی زنده متولد گردید، دیه او کامل است.
با بررسی روایات، آنچه از روایات بالا بدست ما می آید، این است که در قتل عمدی جنین، بر جنایتکار دیه واجب است، وقبل از دمیده شدن روح به هیچ وجه حکم قصاص جاری نخواهد شد. حتی نظر مشهور این حکم را در زمان بعد از دمیده شدن روح نیز تسری می دهند و اکثر فقها بر این نکته اتفاق نظر دارند که حکم قصاص بعد از خروج جنین از رحم مادر جاری می شود. یعنی وقتی کودک زنده متولد شد وپس به صورت عمدی کشته شود، بر جنایتکار حکم قصاص جاری می گردد. همین طور اگر جنایتکار بر زن باردار ضربه بزند وبر اثر آن کودک متولد شود ودر خارج از رحم بمیرد، بر ضارب قصاص جاری می شود^[۱۱۹] .
صاحب جواهر در تعلیل این حکم فرمود: زیرا در این صورت موضوع قصاص که ازهاق روح محترمه باشد تحقق یافته است، خواه روح مستقر باشد یا نه؟
چون اطلاق ادله مقتضی آن است که قصاص جاری می شود. مخصوصاً در صورتی که بر حیات کودک یقین داشته باشیم و بر اثر جنایت از بین برود.^[۱۲۰] زیرا در حقوق اسلام کودکی که زنده متولد شد در حکم انسان است و اطلاق آیه شریفه « النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالأَنفَ بِالأَنفِ ^[۱۲۱] آن را در بر می گیرد.
چون بر جنین عنوان نفس صادق است وبه صراحت آیه مذکور در برابر کشته شدن نفس محترمه قاتل قصاص می شود. لذا معیار صدق عنوان نفس است. خواه کوچک باشد یا بزرگ، عالم باشد یا جاهل، فقیر باشد یا سرمایه دار، بزرگسال باشد یا کهنسال، بالغ باشد یا نابالغ، عاقل باشد یا دیوانه و.. واین اوصاف در اصل در تحقق نفس تحققی ندارد. برخی از فقها در مورد اجرای قصاص در قتل کودک جنینی و مطلق کودک اشکال وایراد وارد کرده اند ومعتقدند: اگر کسی کودک جنینی را حتی بعد از دمیدن روح بکشد قصاص نمی شود زیرا در روایت ابو بصیر از اما صادق که در مورد قتل دیوانه وارد شده است، امام فرمودند اگر کسب دیوانه ای را بکشد، قصاص نمی شود زیرا کسی که خود قصاص نمی شود. به خاطر او نیز کسی قصاص نمی شود. ^[۱۲۲]
یعنی همان طور که اگر دیوانه کسی را بکشد، قصاص نمی شود، کسی که دیوانه را نیز بکشد، قصاص نمی شود لذا این سخن امام (ع) یک قضیه کلی است ودر مورد کودکان نیز جاری می شود. در نتیجه وقتی کودک کسی را بکشد، کودک قصاص نمی شود، کسی که کودک را نیز بکشد قاتل نیز قصاص نمی شود^[۱۲۳] ولی بیشتر فقها با استناد به اطلاقات وعمومات؛ قصاص را در مورد قتل کودکان واجب می دانند، زیرا تحقق قتل عمد در موردکودکان محل تردید است. ولی تحقق قتل عمد در مورد اشخاص تحقق می باید و قصاص باید اجرا گردد.
در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ نیز به پیروی از فقه اسلامی ، مجازات سقط جنینی بعد از دمیدن روح مورد توجه قرار گرفت و در بند ۶ ماده ۴۸۷ آماده است، دیه جنین که روح در آن پیدا شده است. اگر پسر باشد دیه کامل خواهد بود، واگر دختر باشدنصف دیه کامل واگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.( قانون مجازات اسلامی ماده ۴۸۷) لازم به توضیح است که بحث پیش رو جدای از اختلافات موجود بر سر مجازات قصاص برای مرتکب سقط جنین پس از دمیده شدن روح می باشد بلکه بر مبنای نظر مشهور فقها شیعه است واز ظاهر آن فهمیده می شود که در این مرحله فرق نمی کند، سقط جنین از روی عمد باشد یا خطا باشد ویا شبه عمد، در هر حال بر جنایتکار دیه واجب است، ولی درماده ۶۲۴ در مسأله جرائم علیه اشخاص واطفال آمده است: اگر طبیب یا ماما یا جراح یا دارو فروش ، وسائط سقط جنین را فراهم سازند ویا مباشرت به اسقاط جنین نمایند، به حبس از دو تا ۵ سال محکوم خواهند شد وحکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت.^[۱۲۴]
علاوه بر ان در ماده ۶۲۲ آمده است: هرکسی عالماً وعامداً به واسطه ضرب و اذیت وآزار زن حامله موجب سقط جنین شود، علاوه بر دیه سقط جنین یا قصاص به حسب مورد از یک تا سه سال به حبس محکوم خواهد شد^[۱۲۵]. در ماده ۶۲۳ نیز آمده است: هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می گردد واگر عالماً وعامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد، به حبس از ۳ تا شش ماه محکوم خواهد گردید. مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد ودر هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق با مقررات مربوط داده خواهد شد ؛در بررسی مواد مذکور نکاتی به شرح زیرقابل توجه است:
نکته اول : چنانکه گفتیم ماده ۴۸۷ منطبق با روایات و نظر مشهور فقها است.^[۱۲۶] ولی مواد ۶۲۲، ۶۲۳ و۶۲۴، با روایات و نظر فقها منطبق نیست. چون در روایات و نظر فقها اشاره ای به مجازات حبس برای سقط جنین نشده است.
نکته دوم : ممکن است گفته شود، قانونگذاز به جهت حفظ نظم وامنیت و دفاع از حقوق افراد وبرای جلوگیری از وقوع سقط جنین عمدی علاوه بر دیه مجازات حبس تعزیری مقرر نموده است و مقدار آن را براساس میزان مسئولیت افراد و در درجه خطرناکی عمل متغیر قرار داده است،
به نظر ما این استدلال از جهاتی باطل است:
الف) بی تردید هدف قانونگذار اسلام وشارع مقدس در تقنین مجازات دیه نیز در همین راستا بوده است و پرداخت دیه کامل؛ خود مجازات بزرگی است.
ب) مجازات تعزیری در صورتی است که قانونگذار اسلام برای جرمی؛ مجازات مشخص نکرده باشد واختیار آن را به قاضی واگذار نموده است که در این صورت قاضی براساس رعایت مصالح افراد وجامعه مجازات ویژه ای را در نظر می گیرد. ولی وقتی قانونگذار اسلام برای جرمی مجازاتی را مشخص کرده است ودر روایات معتبر ذکر شده است، دلیل بر مجازات تعزیری نیست، چون در آن صورت حرج ومرج و بی نظمی در قوانین الهی ایجاد خواهد شد و به استناد توجیهاتی دخل وتصرف درآن خواهد شد که مورد نظر شارع مقدس نیست و با روح احکام اسلامی و همچنین با جامعیت قوانین اسلامی در تعارض خواهد بود.
ج) در حقوق اسلام همانطوری که برای مجرم براساس جرم ، مجازات در نظر گرفته شده، حقوقی نیز برای مجرم پیش بینی شده است و به جهت رعایت هر دو مسأله مجازات مناسبی در نظر گرفته می شود. تا هر دو جنبه رعایت شود، حال وقتی ما مجازات را براساس سلیقه خود تغییر می دهیم، تناسب مورد نظر میان مجازات و جرم تغییر می کند واز بین می رود. لذا اگر در این موارد نیاز به مجازات حبس و.. بود، شارع مقدس آن را بیان می کرد.
۳- نکته سوم : جرم های پیش بینی شده در مواد ۶۲۳ و۶۲۴ متاسفانه با یکدیگر منطبق نیست ودر تعارض است. چون در ماده ۶۲۲ مجازات سقط جنین حبس از یک تا سه سال مشخص شده است^[۱۲۷]. ولی در ماده ۶۲۳ مجازات سقط ۳ تا ۶ ماه تعیین گردیده است^[۱۲۸]. ودر ماده ۶۲۴ مجازات سقط جنین ۲ تا۵ سال مشخص شده است^[۱۲۹]. در حالی که فرض براین است که در تمام موارد مذکور جنایت های عمدی بوده است وتنها فرق این است که در ماده ۶۲۴ این مجازات برای پزشک دارو فروش وجراح منظور شده ولی در ماده ۶۲۳ برای افرادی که با دادن دارو یا وسایل دیگری مرتکب سقط جنین می شوند ودر ماده ۶۲۲ این مجازات برای سایر افراد پیش بینی شد، لذا تعارض کاملاً آشکاری در تعیین میزان مجازاتهای مذکور وجود دارد، بدون آنکه تفاوت قابل توجهی وجود داشته باشد. این نشان دهنده آن است که مبنای درستی در تعیین مقدار مجازات مد نظر نبوده است و در مقام تقنین؛ سلیقه ای عمل شده و به نظر اینجانب مجازات مذکور مبنای فقهی ندارد و نیاز به اصلاح مجدد دارد؛ و بر فرض آنکه مجازات تعزیری را نیز جایز بدانیم لازم است جهت وضع و همچنین اعمال این مجازاتها یک روش مناسب اتخاذ گردد.
گفتار سوم: بررسی کیفر سقط جنین براساس شخصیت مرتکب و فاعل آن
کیفر سقط جنین در هریک از حالات مذکور با دیگری متفاوت است و مجموعاً صورت پیدا می کند. که به بررسی آنها می پردازیم:
بند اول) جانی خود مادر باشد :
مثل آنکه با پریدن، خوردن دارو و امثال آن اقدام به پایان دادن دوران بارداری نماید، چنین سقطی چه قبل از ولوج روح و چه بعد از آن ، در هر حال مجازاتهایی از قبیل حبس، شلاق، جزای نقدی، دیه و شاید قصاص را در بر داشته باشد. ماده ۴۸۹ قانون مجازات اسلامی می گوید: « هرگاه فردی جنین خود را سقط کند، دیه آن را در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود سهمی از آن دیه نمی برد» .^[۱۳۰]
مطابق ماده ۶۲۳ کسانی هم که مادر را در این امر عالماً وعامداً یاری نموده اند و او را دلالت به استعمال دارو یا وسائل دیگری نموده اند به سه تا ۶ ماه حبس محکوم خواهند شد. ^[۱۳۱] مگر اینکه ثابت شود اقدام ایشان برای حفظ حیات مادر بوده است. حال این فرض را در نظر بگیرید که اقدام زن با رضایت شوهر ومعاونت او باشد بدین معنی که مشوق او بوده و او را در این امر با پرداخت هزینه و امثال این ها یاری کند. حکم مسأله چه خواهد شد؟
این مورد شایعترین مورد سقط جنین در کشورهای مختلف است که معمولاً به منظور کنترل جمعیت صورت می گیرد در اینجا نیز مطابق ماده ۴۸۷ قانون مجازات اسلامی مادر در صورت سقط میبایست دیه بدهد و خود سهمی از دیه نمی برد، شوهر او نیز به جهت معاونت در سقط مطابق ماده ۸۸۰ قانون مدنی سهمی از آن نخواهد داشت^[۱۳۲]، بنابراین اولیای دم وارث طبقه دوم می باشند که در صورت مطالبه دیه به ایشان پرداخت خواهد شد.
بلی اگر معاونت پدر به نحوی باشد که مصداق ماده ۶۲۳ شود به مجازات یاد شده به آن ماده نیز محکوم خواهد شد. در اینجا جالب است بگوئیم پیش از انقلاب اسلامی به تقلید از حقوق فرانسه و دیگر کشورهای اروپایی و بر اساس ماده ۱۸۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ برای زنی که اقدام به سقط جنین کرده بود، یک تا سه سال حبس در نظر گرفته می شد^[۱۳۳]. هم اکنون نیز در اکثر کشورهای جهان برای مادری که اقدام به سقط جنین بکند مجازات حبس در نظر گرفته می شود.
به هر حال انچه مسلم است، در قوانین موجود برای زن حامله که به منظور سقط جنین به پزشک قابله یا افراد دیگر مراجعه می کند و نسبت به عملیات مجرمانه که توسط این افراد در مورد وی به طور مستقیم انجام می گیرد، تمکین می کند؛ به جزء دیه؛ مجازات کیفری دیگری پیش بینی نشده است، ولی آیا به علت معاونت در جرائم (موضوع ماده ۶۲۳ و۶۲۴)؛ مجازاتی برای مادر در نظر گرفته نشده است؟ زیرا ماده ۷۲۶ قانون مجازات اسلامی اعمال مجازات را در جرائم تعزیری برای معاون مجاز دانسته است^[۱۳۴].
باید در جواب گفته شود به نظر ما چنین مادری را نمی توان به جهت معاونت در عملیات سقط مجازات نمود، زیرا درست است که چنین زنمی به جهت پرداخت پول تشویق و بالاخره تمکین در مقابل ماما و تسهیل جنایت توسط او مطابق ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی معاون محسوب می شود و طبق ماده ۷۲۶ هر فردی که در جرائم تعزیری معاونت نماید، حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود ومجازات ماده ۶۲۳ و ۶۲۴ نیز به شهادت ذکر آنها در کتاب تعزیرات، یک مجازات تعزیری است و در نتیجه چنین مادری باید به حداقل مجازات که دو سال حبس می باشد محکوم شود ولی ماده ۴۸۹ ^[۱۳۵]زنی که اقدام به سقط نموده است را فقط به دیه محکوم کرده است و مجازات حبس را برای او که مباشر بوده است در نظر نگرفته است^[۱۳۶]؛ بنابراین چگونه می توان گفت که اگر مادر بالمباشره اقدام کرده باشد؛ حبس نخواهد شد ؛ اما اگر معاونت نموده باشد دو سال حبس خواهد داشت؛ لذا به اعتقاد اینجانب معاونت به طریق اولی نباید حبس داشته باشد. بنابراین روح قانون و اصل تفسیر مضیق قوانین جزائی . مقتضی عدم مجازات وی هستند ؛ مگر جهت حل این خلع قانونی قوانین جدیدی مفصلا وضع و به این ابهام پایان دهد.