گفتار اول :قانون مدنی و قانون آد.م……………………………………………………………………………………………………………. 69

گفتار دوم:قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………………… 71

الف- اصل 44 قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………… 71

ب- اصل 81 قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………….. 72

ج- اصل 82 قانون اساسی…………………………………………………………………………………………………………………………… 72

د- محدودیت اختیار دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران (اصول 77 و 125 ق.ا.)……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 74

مبحث دوم: بررسی قوانین داوری تجاری بین المللی و تشویق و حمایت سرمایه گذاری……………………… 83

گفتار اوّل: قانون داوری تجاری بین المللی…………………………………………………………………………………………………. 84

گفتار دوّم: قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی………………………………………………………………………. 88

الف- ویژگیهای قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381 ه.ش…………………………….. 88

ب- تحلیل و تجزیه ی ماده 19 قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی……………………………….. 91

فصل سوم:شیوه های حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی………………………………………………………………. 94

مبحث اوّل: شیوه های سیاسی و حقوقی و قضایی……………………………………………………………………………………. 95

گفتار اول: شیوه های سیاسی……………………………………………………………………………………………………………………… 95

الف-مذاکره……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 95

ب- میانجی گری………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 96

گفتار دوّم: شیوه های حقوقی……………………………………………………………………………………………………………………… 97

الف-داوری…………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 98

ب-دادگاه بین المللی(دیوان بین المللی دادگستری)………………………………………………………………………………… 98 گفتار سوّم: شیوه های قضایی……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 99

الف-دادگاه های کشور پذیرنده سرمایه………………………………………………………………………………………………………. 101

ب- دادگاه های کشور متبوع سرمایه گذار و کشورهای ثالث…………………………………………………………………… 102

مبحث دوم: شیوه ی داوری…………………………………………………………………………………………………………………………. 105

گفتار اول: معرفی کلی داوری و مقایسه جریان رسیدگی به اختلاف در دادگاه داخلی و داوری…………… 105

گفتاردوم: انواع داوری…………………………………………………………………………………………………………………………………… 109

الف- داوری خاص یا موردی……………………………………………………………………………………………………………………….. 109

ب- داوری سازمانی یا نهادی……………………………………………………………………………………………………………………….. 112

گفتار سوم :شیوه های دیگر حل و فصل اختلافات…………………………………………………………………………………… 113

الف- حمایت دیپلماتیک……………………………………………………………………………………………………………………………… 115

ب- حل و فصل دعاوی ناشی از معاهده و دعاوی ناشی از قرارداد……………………………………………………….. 116

1-ب)قرارداد………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 117

2-ب) قراردادهای بین المللی…………………………………………………………………………………………………………………… 117

3- ب) معاهدات بین المللی…………………………………………………………………………………………………………………….. 118

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 119

این مطلب را هم اگر خواستید بخوانید :

متن کامل پایان نامه دائن

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 123

مقدمه:

داوری یکی از ریشه دارترین شیوه های حل وفصل دعاوی و اختلا فات در میان عامه مرد م است و نهادی بسیا ر دیرینه است که در ایران باستان و عربستان قبل از اسلام نیز رواج داشته ونمونه های تاریخی فراوانی در این خصوص وجود دارد،این نهاد یکی از احکام امضایی اسلام است.در دنیای کنونی نهاد داوری در حال رشد وتکامل می باشد طوری که موسسات دولتی نیز ترجیح می­ دهند در معاملات خود با موسسات خصوصی کشورهای دیگر، داوری را به جای دادگاه ها،جهت حل وفصل اختلافات احتمالی خود بر گزینند.
قضات دادگاه ها انتصابی هستند،ولی داوران عمو ما از سوی طرفین اختلافات انتخاب می شوند وافراد به رای و نظر منتخبین خود احترام فراوان قائل اند. بنا براین آرا صادره از طرف داوری ،به وضوح نشان داده
شده که طرفین احترام کامل به آن گذاشته واز جهت اجرایی مشکلات کمتری در پی داشته و طرفین آن همواره قاعده “المومنون عند شروطهم”را به خاطر دارند وبه آن احترام می­گذارند. با توجه به اهمیت­روز­افزون داوری، آشنائی با این نهاد اهمیت ویژه ای دارد در کشور ما با وجود تصویب مقررات مربوط به داوری
در قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب سال1379ونیز اصلاحات بعدی سال1381باب هفتم که اختصاص به داوری داشته، طی مواد454الی501به آن اشاره شده است کمتر مورد توجه قرار گرفته،در حالی که در غالب کشور های پیشرفته به لحاظ استقبال مردم، بویژه محافل تجاری ونیز تشویق دولت ها به منظور کاهش بار دستگاه قضائی، داوری در جایگاه والایی قرار گرفته است، لذا در کنار رشد و توسعه روز افزون نهادداوری،متاسفانه در بعد داخلی شاهد رشد وتوسعه قابل توجهی در این زمینه   نبوده ایم و علیرغم این که این نهاد از تاکیدات شرع مقدس و علمای دینی بوده،با گذشت سالیان متمادی،هنوز تا حدود زیادی در میان مردم ناشناخته و مهجور مانده ونه تنها مردم،بلکه کسبه وتجار وهم چنین اغلب قضات دادگاه ها هم به دیده شک وتردید به این نهاد می نگرند.از سوی دیگر سفارشات مکرر دین اسلام در مورد استفاده از داوری در جهت رفع مشکلات مردم به مساله داوری اهمیت زیادی داده است،مهمتر از آن به مساله خود داورنیز توجه بیشتری شده و دربرخی نصوص دینی یادآوری می­شود که از میان خود مردم،افراد مومن وباتقوی و خدا ترس و…انتخاب نمایند، یعنی افرادی که در بین­مردم از وجهه­ی بالایی برخوردارند برای داوری برگزیده شوند. بنابراین هر دو جنبه در مورد انتخاب داور بایستی رعایت شود. اول اینکه صفات یک فرد مسلمان و از جهت رعایت اصول شرعی وسایر موارد را دارا باشد. دوم : متعهد ومتخصص بودن داور در مساله ای که موضوع آن به داوری ارجاع گردیده، یعنی داوران سرشته واطلاعات لازم و کافی را در جهت رسیدگی و اجرای عدالت داشته باشند. لذا با توجه به این مساله­ی داوری یم مساله­ی حقوقی، شرعی و … بوده و از جهت تاکید فراوان شرع مقدس و قرآن کریم سفارش های موکد گردیده واز طرف دیگر، فقهاء هم به مساله داوری
اهمیت فراوانی داده اند.بدین ترتیب،صرف نظر از عوامل مانع رشد و توسعه داوری در حقوق داخلی این تحقیق درصدد است که ارباب تجارت بین الملل را با توجه به ناکار آمدبودن روش دادگاه های دولتی در
حل اختلافات  تجاری بین المللی از یک طرف و عدم تمایل عمومی طرف های خارجی بر اعمال صلاحیت محاکم ملی وداخلی از سوی دیگر، به طرق دیگر حل اختلافات به ویژه داوریهای بین المللی مورد علاقه و بررسی قرار داده و نهایتا طرح خصوصی کردن قضاوت به روش قاضی تحکیم، از منظر فقه شیعه وفقه اهل سنت راارائه نماید.

الف- بیان مسئله :

با توجه به روی گردانی ارباب تجارت بین الملل از روش دادگاه های دولتی و استقبال از شیوه های دیگر حل وفصل اختلاف به ویژه داوری های تجاری بین المللی ،قانونگذار ایرانی هم متوجه این ضرورت شده ودر تاریخ 26/06/1376قانون داوری تجاری بین المللی را به تصویب رسانده است. دراین نوشتار تلاش شده است با پیوند زدن این قانون با حقوق اسلامی،مشروعیت این شیوه ی حل و فصل اختلاف،حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری،میزان اعتبار ولازم الاجراء بودن قرارداد ورای داوری در فرق پنج گانه حقوق اسلامی تبیین و بدین ترتیب جایگاه داوری تجاری بین المللی وبه تبع، قانون داوری جدید،درحقوق اسلام ترسیم گردد. دلایل بسیاری وجود دارد که مطالعه‏ای از این دست را نسبت‏ به قانون داوری مفید و موجه می‏سازد ولی ما به دلیلی اشاره و استناد می‏کنیم که شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفکری متقاعد نماید و آن اینکه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این نهاد حقوقی کمال یافته بشری را در ریشه ‏های حقوق ما نشان می‏دهد و زمینه‏ های پیوند آن را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشکار می‏سازد.  به نظر می‏رسد همان‏گونه که نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی – ژرمنی و کامن‏لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین‏الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می‏دهند و با بهره گرفتن از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تکوین و توسعه آنها را پی می‏گیرند و از نتایج‏حاصله بهره می‏برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه‏یابی نهادهای حقوقی شکل گرفته در شاخه ‏های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی‏تردید حقوق اسلامی بخش غیر قابل‏انکاری از این فرهنگ و تاریخ را تشکیل می‏دهد. جهت تامین این مقصود، در این تحقیق، چند مقوله را،از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار میدهیم.

ب- سئوالات تحقیق

سوال اصلی :

آیا داوری تجاری بین المللی یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟

سوالات فرعی:

1- با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر آیا کلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری ا ست‏ یا در این زمینه محدودیتهایی