اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران

بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات

تعهدات در یک تقسیم بندی کلی به تعهدات قراردادی و تعهدات قانونی تقسیم میشوند. علت این امر تفاوت در منبع تعهد است. اگر تعهدی ریشه در تراضی و توافق افراد داشته باشد، «تعهد قراردادی» بوده ولی اگر مبنا و منبع تعهد حکم قانونگذار باشد  به آن الزامات «خارج از قرارداد  (تعهد قانونی) میگویند. (کاتوزیان، 1368)در تمامی نظامهای معتبر حقوقی چنین تفکیکی به چشم میخورد. در حقوق کامن لا نیز این تقسیم به شکل محسوسی قابل مشاهده است. بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله تعهد به حفظ آن ملزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر این پایه وضع اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. استواری در عهد و پیمان لازمه داد و ستد و سوداگری است. بنابراین هدف طرفین از انعقاد قرارداد انجام شدن آن تعهد از سوی طرفین میباشد. در همه کشورها به این توافق اهمیت داده شده است. در حقوق ایران نیز توافقات طرفین محترم ( ماده 10 ق م ) و اصل لزوم قراردادها ( ماده 219 ق م) به آن اشاره شده است .(مافی، 1390) وقتی بر خلاف این اصول حرکت کنیم مفهوم نقض قرارداد پیش می آید. قانون مدنی در ذیل اثر معاملات به تبیین مفهوم نقض قرارداد پرداخته است. در بیان تعریف نقض قرارداد گفته شده، یعنی  تخلف از عاقد از مفاد عقد در واقع تخلف از اجرای قرارداد با نقض آن مترادف میباشد. ولی عدم ایفای تعهد ممکن است به دلیل عهد شکنی و نقض آن از سوی متعهد یا بدلیل فورس ماژور باشد. بر این اساس عدم ایفای تعهد معنایی عام تر از نقض قرارداد دارد، و صرف عدم انجام تعهد را نمیتوان نقض قرارداد دانست. اصطلاح نقض قرارداد در برخی از فرهنگ های حقوقی این گونه توضیح داده شده است: قصور بدون عذر قانونی، نسبت به اجرای هر تعهدی که تمام یا بخشی از قرارداد را شکل میدهد.(Campbell,1905)

نقض قرارداد یا پیمان شکنی که تعریف آن در بالا عنوان شد به معنای امتناع و خودداری طرفین قرارداد از انجام تعهدات قراردادی است و آن زمانی است که برای انجام تعهد ناشی از قرارداد، موعدی معین شده است که تخلف از این موعد نقض محسوب میشود(شهیدی، 1382)با این تعریف به سراغ مصادیق نقض قرارداد میرویم. نقض قرارداد دارای سه مصداق است که عبارتند از: عدم اجرای قرارداد،  عدم رعایت زمان اجرای قرارداد،  اجرای معیوب قرارداد.

در ادامه به شیوه های جبران خسارت ناشی از نقض به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد میپردازیم به دلیل اینکه در این تحقیق فسخ  را  به عنوان ملاک کار خود برگزیدیم از تعریف مابقی آن ها خودداری میکنیم. شیوه های جبران خسارت به عنوان ضمانت اجرای قرارداد عبارتند: اجرای عین تعهد، فسخ، حق حبس، تقلیل قیمت و خسارت.

اولاً ضمانت اجرا قدرتی است که برای به کار بستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضرر و زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476، 534، 579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد در نظرگرفته است و متخلف از تعهد را می توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای  ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد له (ذوالخیار) می تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. (کاتوزیان، 1387)ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با بهره گرفتن از قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و… از آن استفاده کردو تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این گونه ضمانت اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادار کردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت اجراهای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن درصورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هر دوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.

کاتوزیان ، ناصر، 1368، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، چاپ اول، انتشرات بهنشر، تهران

[2] مافی، همایون، 1390، بررسی حق قسخ  ناشی از پیش بینی نقض قراداد در کنوانسیون بیع یبن المللی کالا و حقوق ایران ، مجله مطالعات حقوقی دوره سوم، شماره اول

Campbell, Collin P. (1905); “The Doctrine of Anticipatory Breach”, General Law Journal, vol. 60

[4] شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

[5] Black Law Dictionary.Op. cit “contractual obligation.

Law made simple; CF PADFIELD LLB. DPA; Seventh Edition.

ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران

حقوق ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه، شیوه اجبار به انجام عین تعهد را پذیرفته و مورد تاکید قرار داده است. در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد وجود ندارد. چون عقدی که بر طبق قانون منعقد شده، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است وفقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل می شود که عقد به رضای طرفین اقاله شود یا به یک دلیل قانونی فسخ گردد.

ماده 230 قانون مدنی در تایید این لزوم آورده است:

«عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».

به عبارت دیگر، در صورت تخلف از وفای به عهد، ناقض قرارداد، ملزم به ایفای آن می گردد، و مادامی که چاره ای جز فسخ وجود نداشته باشد، این الزام وجود دارد. این است که مثلا در صورتی که بایع در تسلیم مبیع یا خریدار در پرداخت ثمن تاخیر ورزد ممتنع اجبار به تسلیم می گردد. در صورتی که احد از متعاملین از انجام تعهد خویش امتناع ورزد یا تعهد را ناقص انجام دهد یا کالای دیگری به جای مبیع تحویل دهد و یا از دادن اطلاعاتی که می بایست به موجب قرارداد ارائه می داد طفره رود، نیز حکم قضیه همان است.

به همین منوال، در صورتی که احد از متعاملین که متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی شده، از انجام شرط تخلف ورزد، طرف دیگر معامله می تواند از دادگاه تقاضای اجبار وی را به وفای به شرط بنماید. چنانچه مشروط علیه قادر به انجام آن نباشد، باز هم حق فسخ وجود نخواهد داشت و حاکم می تواند به هزینه متعهد موجبات انجام آن را توسط شخص ثالث یا حتی خود متعهد فراهم آورد،(کاتوزیان ، 1384) و در صورتی که ایفای عین تعهد از این طریق هم ممکن نباشد، به عنوان آخرین راه حل، طرف مقابل حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.(داراب پور، 1377)

در این که آیا مشروط له قرارداد (در تعهدات به نفع ثالث) حق اجبار متعهد به ایفای عین تعهد را دارد یا خیر، نیز اختلاف است. به هر حال به نظر می رسد که طبق قانون مدنی اگر ثالث صرفا انتفاع می برد، مثل انتفاع دانشجویان از خوابگاهی که ضمن قرارداد شرط احداث آن برای دانشجویان شده نسبت به دانشجویان،(کاتوزیان ، و صفایی، 1351) تعهدی به نفع وی نشده و نمی تواند ایفای عین تعهد را بخواهد. اما چنانچه به نفع شخص ثالث تعهد شده باشد او نیز مادامی که قرارداد توسط طرفین قرارداد اقاله یا فسخ نشده می تواند ایفای عین تعهد را مطالبه نماید.(شهیدی، 1386) گفتیم که قانون ایران، بطور کلی، نظریه اجبار تا حد امکان را پذیرفته و در موارد خاص استثنائات و تعدیلاتی قائل شده است.

اکنون چند نمونه از موارد استثنائی که قانون مدنی ایران از قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، عدول نموده را احصاء می نماییم:

1 - اعطای اختیار فسخ همگام با اجرا به ایفای عین تعهد در موقع وجود خیار تاخیر ثمن. در اینجا حق فسخ در کنار حق اجبار به ایفای عین تعهد آورده شده است. البته علت اعطای چنین حق فسخی، همانا قاعده تلف مبیع قبل از قبض و انتقال مالکیت به خریدار و ملکیت منافع و نمائات است که قانونگذار را مجبور نموده برای تکمیل حق حبس فروشنده، حق فسخ را نیز برای وی قایل شود.

ر.ک. ماده 219 قانون مدنی.

[2] ماده 376 قانون مدنی.

[3] مواد 9 – 237 قانون مدنی، همچنین ملاحضه شود: کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص226.

داراب پور، مهراب، (1377)، قاعده مقابله با خسارت، ص 134-131.

[5] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص414 -412، و صفائی، حسین، (1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص194

[6] شهیدی، مهدی، (1386)، سقوط تعهدات، چاپ یازدهم، انتشارات مجد، صفحات 100 الی 109.

[7] مواد362، 619 ،620 و 278 قانون مدنی ایران. مواد 420 ، 49 و 145 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی.

[8] مواد 395 و 402 قانون مدنی ایران.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی

بند اول - ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مساله ایفای عین تعهد هم یکی ازمسائل بحث انگیز بود که در کنفرانس وین مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفت. بالاخره تدوین کنندگان کنوانسیون با زبان بی زبانی تصمیم گرفتند که بر ضمانت عدم ایفای عین تعهد توافق نکنند.

به عبارت دیگر موافقت کردند که هر کس بر اساس قانون خود عمل کند. لذا، از بحثها و گفتگوهای فراوان نتیجه مفیدی حاصل نشد. کنوانسیون آنچه را با دست پس زده بود با پا به طرف خود کشید.(داراب پور، 1374)

مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران

بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها

اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach  از نظر لغوی به نقض احتمالی “نقض قابل پیش بین"، نقض فرض “و “نقض پیشاپی ” ترجمه شده است. برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از  مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفاً یک نقض فرضی نمی دانند و این گونه نقض ها را به “نقض منتظره” تعبیر نموده اند(داراب پور ، 1370 ، ص 27 ( در اصطلاح حقوقی، هر گاه قبل از فرارسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی، متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم توانایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید(موعد مقرر) از سوی متعهد قابل پیش بینی است. براین اساس، آنچه به عنوان نقض احتمال قرارداد مطرح می شود، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد.(رحیمی،1384) به عبارت دیگر، پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. در این فرض ، درصورت پذیرش این نظریه، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد خود را معلق کند. نقض احتمالی قرارداد، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است، زمانی که متعهد اعلام میکند که در موعد اجرای قرارداد، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد، نقض صریح است، اما به عنوان مثال، هر گاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد، نقض ضمنی صورت گرفته است.

بدینسان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. در حالی که نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرارسیدن زمان اجرای آن است.

بر نظریه نقض احتمالی قرارداد، در حقوق قراردادها انتقادهایی وارد شده است. براین اساس، قبل از بیان مبانی حقوقی این نظریه به نقد و تحلیل دلایل مخالفان این نظریه می پردازیم.

انتقادات وارد بر نظریه نقض احتمالی قرارداد

1-    نادیده گرفتن اصل لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد

2-    تقدم اجرای اجباری قرارداد بر فسخ آن

3-    محتمل بودن وقوع نقض

4-    تحقق بی عدالتی در صورت دریافت خسارت

الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل  استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد.

[1] همان ص 202

داراب پور ، مهراب، 1370، قاعده مقابله با خسارت ، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران

[3] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115

معامله به قصد فرار از دین

به موجب ماده 114 ق . آ . د .م  هرگاه تعهد مستند به سند رسمی باشد و در معرض تضییع قرار گرفته  باشد ، متعهدله می تواند درخواست تأمین خواسته کند ، هرچند موعد اجرای تعهد فرا نرسیده و تعهد مؤجل باشد. همچنین ماده 218 مکرر ق . م مقرر می دارد « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه کند که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید ، ….. » . در فرض خاص قانون مدنی لزوم مستند بودن حق به سند رسمی پیش بینی نشده است ، همچنین معلوم نیست که آیا حکم ویژه دین حال است یا در دین مؤجل نیز طلبکار حق درخواست تأمین را دارد ؟ استاد مسلم حقوق جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در تفسیر این ماده پس از بیان اینکه این ماده ویژه فروش نبوده و هر معامله ای که دارایی مدیون را به خطر اندازد و در غایت به انتقال آن بیانجامد ، مشمول این قاعده است و مقایسه مواد 114 و 108 ق . آ . م با ماده اخیرالذکر ،  چنین نتیجه گیری می نمایند که تأمین مقرر در ماده 218 مکرر ق . م. در موردی هم که طلب مؤجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد. بر این اساس ، درصورتی که رفتار و اعمال متعهد نشانگر عدم اجرای تعهد او در آینده باشد ، به نظر می رسد متعهدله بتواند با اثبات قصد سوء متعهد خواستار قرار تأمین و توقیف اموال متعهد گردد .

هرچند در تحلیل این مواد لفظ ” نقض احتمالی ” به کار برده نشده اما بی تردید ، مبنای پذیرش حق درخواست تأمین خواسته نسبت به تعهد مؤجلی که احتمال قوی بر عدم اجرای آن در سررسید وجود دارد ، همان مبنای نظریه نقض احتمالی است که ضرورت دفع یا جلوگیری از ضرر محتمل باشد . به نظر می رسد تأمین مقرر در ماده فوق ، در حکم تضمینی است که متعهدله در شرایط نقض احتمالی از متعهد تقاضا می نماید تا با اطمینان خاطر به تعهدات قراردادی خود عمل نماید. حال اگر امکان اخذ چنین تضمینی ( تأمین خواسته ) از بین رفته باشد ، مثلاً متعهدله هنگامی متوجه قصد سوء متعهد شود که او تمامی اموال خود را به قصد فرار از دین به هر طریقی انتقال داده باشد ، آیا این امر عقلایی است که طرف مقابل به تعهد خود عمل نموده و تا موعد اجرای تعهد طرف دیگر منتظر بماند و در آن زمان با اقامه دعوای بطلان معامله به قصد فرار از دین با مشکلات عدیده ناشی از آن روبرو گردد ؟ به نظر منطقی نمی رسد که طلبکار بتواند قبل از انجام معامله ، با اثبات اینکه مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد مانع بدهکار از فروش اموال خود شود ، ولی وقتی که مدیون با همان قصد ، معامله را انجام داد و اموال خود را به دیگران انتقال داد ، دیگر حقی برای او قائل نبود و با منع حق تعلیق یا فسخ قرارداد باری بر دوش زیان دیده گذارده و او را ملزم به اجرای تعهد بدانیم. (شهیدی،1382)

  کاتوزیان ، 1374 ، صص 134 و 133 ؛ کاتوزیان ،1382 ، ص 212 ؛ برای دیدن نظر مخالف ر. ک : شمس ، 1386 ، ج 3 ، صص 440 و 439

[2]  بند 3 ماده 71 کنوانسیون

شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

 خیار تفلیس

ماده 380 ق . م ایران مقرر می دارد : « درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد ، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد ، می تواند از تسلیم آن امتناع کند » . در این ماده که ظاهر آن مطلق بوده و شامل موردی هم که پرداخت ثمن مؤجل است ، می شود به نظر می رسد قانونگذار به دلیل عدم توانایی ورشکسته در پرداخت دیون آینده اش ، حق فسخ را به طرف متضرر اعطاء نموده است . ممکن است گفته شود که ورشکستگی موجب حال شدن دیون می شود و به پیش بینی نقض ارتباطی ندارد  . در پاسخ می توان گفت ، درست است که با صدور حکم ورشکستگی دیون مؤجل به حال تبدیل می شود اما از دلایلی که حال شدن دیون تاجر ورشکسته را توجیه می کند ، این است که چون وضعیت متوقف به گونه ای است که احتمال پرداخت دیون مؤجل بسیار کم است ، منطقی نیست که دارایی تاجر فقط میان طلبکارانی تقسیم شود که طلبی حال دارند (اسکینی ، 1384 ، ص 63 ) . لذا در کنار حفظ تساوی طلبکاران ، پیش بینی نقض و احتمال قوی بر عدم پرداخت دیون مؤجل را می توان از دیگر دلایلی دانست که موجب حال شدن دیون ورشکسته و حق فسخ طلبکاران به استناد ماده 380 ق . م می شود . نظیر این ماده ، ماده 1613 ق . م . فرانسه است . در این ماده قانونگذار فرانسوی به صراحت حکم را به موردی که تعهد مشتری در پرداخت ثمن مؤجل است ، گسترش داده است و نویسندگان فرانسوی این حکم را شبیه نظریه نقض احتمالی در کامن لا دانسته اند ( Pinna, 2003, p.32 ) .

 نقصان در اعتبار مالی متعهد

مطابق نظریه نقض احتمالی نقصان فاحش در اعتبار مالی متعهد برای ایفای قرارداد از جمله مواردی است که حق تعلیق قرارداد را به متعهدله می دهد . در این حالت اگر طرف دیگر تضمین کافی در ایفای تعهداتش بدهد ، متعهدله مکلف است که به اجرای تعهدات خود ادامه دهد .(کاتوزیان، 1374)

در حقوق ایران ، مواد 237 و 238 ق . ت مصادیق بارزی از توجه قانونگذار ایران به اهمیت نقصان در اعتبار مالی متعهد و امکان عدم انجام تعهد در آینده است .

طبق ماده 237 ق . ت ، نکول برات توسط براتگیر نشانه ای آشکار بر خدشه در اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات است و به همین دلیل قانونگذار این حق را به دارنده برات می دهد که در این صورت به اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات بی اعتماد ، و نگران وصول وجه خود در آینده شود و بر این اساس بتواند از آنها تقاضا کند برای تأدیه وجه برات در سررسید ضامن بدهند ، یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی فوراً تأدیه کنند .

در ماده 238 نیز ، قانونگذار اعتبار براتگیری را که پرداخت برات هایی را قبول کرده ، لیکن در سررسید اولین آنها خلف وعده نموده و علیه او اعتراض عدم تأدیه شده ، زیر سئوال برده و به دارندگان اسناد تجاری که همان تاجر قبولی نوشته ولی سررسید آنها فرا نرسیده ، حق می دهد که در مورد پرداخت وجه اسناد خود نگران باشند و از متعهدی که نسبت به اجرای تعهد او تردید وجود دارد و احساس خطر درعدم انجام تعهد او در آینده می رود تقاضای تضمین کند .(شیروی،1377)

ماده 533 قانون تجارت

مطابق این ماده ، اگر تاجری مالی را خریداری کرده باشد ، و قبل از پرداخت ثمن ورشکسته  شود و قادر به پرداخت ثمن نباشد ، فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به او خودداری نماید .

مفاد ماده 533 ق . ت چهره ای از حق حبس مذکور در ماده 377 ق . م است که یک قاعده کلی در تمام عقود معاوضی به حساب می آید . تنها تفاوت ماده 533 ق . ت و ماده 377 ق . م در این است که برای تحقق حق حبس ماده 377 ، تعهد هر دو طرف باید حال باشد ، در صورتیکه ماده 533 مطلق است و ظاهراً هر عقد بیعی را در بر می گیرد ، اعم از آنکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد یا خیر . مرحوم دکتر شهیدی منشأ تفاوت بین دو ماده را در ماده 421 ق . ت می دانند و اینطور نتیجه گیری می نمایند که اگر برای تأدیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛ چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند ( شهیدی ، 1385 ، صص 243 و 242 ) .

[1]  ماده 421 ق . ت

[2] اسکینی، 1384، حقوق تجرات ورشکستگی و تصفیه امور، چاپ هشتم، تهران ، انتشارات سمت

Pinna, 2003 Andrea, L’exception pour risquéd’inexecution, ridciv

کاتوزیان ، ناصر، 1368، عقود معین ، چاپ اول، انتشرات گنج دانش، تهران

[5] شیروی، عبدالحسین، 1377، فسخ قرارداد در صورت امتناع از انجام تعهد در حقوق ایران ، مجله آموزشی عالی قم، شماره اول

شهیدی، مهدی، 1385، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ 2، تهران ، انتشارات مجد