دیگر این که مقتضای عقد اموری باشد که «اطلاق عقد» آن را اقتضا نماید و در این خصوص تفاوتی بین این که این امور از آثاری باشد که ترتب آن عرفی است (مثل اقتضای نقد بودن ثمن) یا این که از احکامی باشد که شارع بر عقد مترتب کرده و آن را از مقتضیات عقد قرار داده، مثل: «خیار مجلس برای بیع و وجوب نفقه برای نکاح دائم» نمی باشد.[۷۹]
به این ترتیب لوازم و آثار هر عقد به دو دسته ی مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم بوده که در دو بند جداگانه بررسی خواهند گردید.

گفتار اوّل: مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد:

بند اوّل: مقتضیات ذات عقد:

مراد از مقتضیات ذات عقد، آثاری است که لازمه مطلق عقد است و منظور از مطلق عقد، ذات، ماهیت و جوهره ی عقد می باشد.
چرا که مطلق عقد دارای یک سری آثار و لوازم بوده که قابل جدا شدن از عقد نمی باشد و با پیدایش عقد، ناگزیر، آثار و لوازم مذکور محقق می شوند.[۸۰]
چنان که گفته شده: «در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت. مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، این آثار از ذات نمک یا شکر قابل تفکیک نیست.[۸۱]
در تعریفی در خصوص مقتضای ذات عقد بیان گردیده است: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر آن واقع می شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن جز یا لازمه ماهیت عقد است.[۸۲]
بنابراین آن دسته از آثار و لوازم عقد که با ماهیت آمیخته و بدون آن آثار عقد، جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد «مقتضای ذات عقد» گویند و اگر به واسطه شرط از عقد گرفته شوند، در دید عرف یا قانون، موضوعی بر آن باقی نمی ماند. به همین اعتبار است که فقهای امامیه بر بطلان شرطی که خلاف مقتضای عقد است متفق القول هستند.[۸۳] به هر حال در هر موردی که بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند موجب بطلان عقد شده و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، یکی از این موارد است.

بند دوم: مقتضیات اطلاق عقد:

مراد از مقتضیات اطلاق عقد، آن دسته از آثار و لوازمی که لازمه عقد مطلق است و منظور از عقد مطلق این است که اگر عقد به صورت مطلق و بدون قید و شرطی منعقد گردد، آثار مذکور محقق خواهند شد. اما در جایی که عقد مشروط به شرطی گردد یا مقید به قیدی شود (مطلق نباشد) در این صورت عقد، مقتضی آثار عقد مطلق نخواهد بود.
به عنوان مثال: چنان چه عقد بیع منعقد گردد و در آن نسبت به محلّ تسلیم مبیع، سخنی به میان نیاید، اطلاق عقد، مقتضی تسلیم مبیع، در محلّ انعقاد عقد خواهد بود.[۸۴]
بنابر آن چه بیان شد، در خصوص مقتضیات اطلاق عقد، امکان و قابلیت سلب و انفکاک از عقد وجود دارد. به عبارت دیگر، زمانی که طرفین عقد، شرطی را ضمن عقد بگنجاند که خلاف اطلاق عقد باشد، این شروط صحیح بوده و عقد، دیگر، اقتضای تحقق آثار اطلاق عقد را نخواهد داشت.
البته ممکن است آثار اطلاق عقد، ناشی از جعل شارع یا عرف باشد. برای مثال: اگر ضمن عقد بیع شرط شود که محلّ تسلیم مبیع در محلّ فروشنده است. عقد، اقتضای اطلاق خود را که محلّ تسلیم مبیع در محلّ انعقاد عقد بوده از دست داده و شرط مذکور فی مابین، نافذ و معتبر می باشد.

بند سوم: تفاوت میان مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد:

در مباحث پیشین نیز بیان گردید، «مقتضیات عقد» به طور کلی آثار و لوازمی هستند که با عقد بستگی و ارتباط دارند. اما میزان این ارتباط و بستگی متفاوت است. چنان که برخی از مقتضیات عقد، غیرقابل جدایی و انفکاک از حقیقت عقد و برخی دیگر قابل سلب و تحدید می باشند.
«مقتضای ذات عقد» آن دسته از امور و آثار هستند که حیات عقد به آن وابستگی دارد. مثل: تملیک مبیع در عقد بیع یا تملیک منفعت در عقد اجاره به دیگر بیان، با شرط خلاف این دسته از امور، عقد واقع نمی شود.
حال آن که مراد از «مقتضیات اطلاق عقد» هر چیزی می باشد که عقد به حسب اطلاق خود، آن را می طلبد و چنان چه عقد واقع شود و شرطی خلاف این آثار کشف نگردد، چنین مقتضیاتی لازم الوفا خواهند بود. مثلاً اطلاق معاوضه به صلح یا اجاره یا اطلاق بیع به حال بودن عوض یا معوض و غیره. بنابراین در هر مورد که طرفین بر خلاف این امور توافق نمایند، اراده ی آن به حذف یا تحدید یا تغییر آن ها، نافذ و معتبر خواهد بود.[۸۵]
تفاوت عمده میان «مقتضیات ذات عقد» و «مقتضیات اطلاق عقد» در منفعت یا فساد اشراط خلاف آن است. بدان معنا که چنان چه شرط با مقتضای ذات عقد مخالفت کند، در بطلان آن شکی نیست و موجب بطلان عقد اصلی نیز خواهد بود، اما اگر با مقتضیات اطلاق عقد منافی باشد، چنین شرطی صحیح و طرفین ملزم و متعهد به آن خواهند بود.
در بیان تفاوت میان مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق گفته شده است: «قسم اوّل اموری هستند که عاقد اوّلاً و بالذات آن را انشا می کند و عقد بر آن دلالت مطابقی دارد، مثل تملیک اعیان در بیع و منافع در اجاره و قسم دیگر به طور تبعی انشا می گردد و ضمنی است. به گونه ای که عقد بر آن دلالت التزامی دارد. مانند این که عوض نقد بلد باشد و یا مثل صحیح بودن آن چه که به خریدار منتقل می شود و یا غیر این ها که از اموری هستند که عقد متضمن آن ها است و عقد بر آن ها دلالت دارد اما دلالتی التزامی.[۸۶]
بنابراین هرگاه شرطی مخالف و منافی با مقتضای ذات عقد باشد، باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود و از همین روست که وجه بطلان اشتراط بیع بلاعوض یا اجاره ی بدون اجرت، مشخص می شود، چرا که عوض در بیع و اجرت در اجاره از امور و آثاری است که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته و شرط خلاف آن ها، با حقیقت بیع و اجاره منافی است. به هر حال ضابط میان آن چه که با مقتضای عقد مخالفت دارد با اموری که منافی اطلاق عقد است، تنافی اوّلی با غرضی است که عقد به واسطه آن انشاء می شود.[۸۷]

گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد:

همان گونه که قبلاً بیان شد، در بطلان عقد خلاف مقتضای ذات عقد، میان فقها و حقوق دانان، اختلافی وجود ندارد. اختلافات ریشه در ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد دارد. به دیگر بیان این که، ملاک تشخیص و معیار شناخت جوهره هر عقد با سایر آثار و لوازم، محلّ تردید و اختلاف های جدی قرار گرفته است.
سؤالی که در این خصوص مطرح می شود، این است که آیا معیار دستیابی و رسیدن به «مقتضیات عقد» قانون بوده، یا عرف، یا قانون و عرف توأمان، یا قصد مشترک طرفین عقد و یا مجموعه ی از موارد است که در شناسایی مقتضیات عقد مبنا و ملاک قرار می گیرد؟ بر این اساس و برای پاسخ به سؤال فوق، به شرح بندهای آتی این گفتار، نظریات مختلف فقها و حقوق دانان در مورد مبنای تشخیص مقتضای ذات و اطلاق عقد مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اوّل: نظریه ی تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانون:

برخی مرجع و معیار شناسایی مقتضیات ذات عقد را «قانون» دانسته اند. یعنی هر شرطی که منافی آثاری باشد که شارع به هر عقد، وضع نموده است، با مقتضای عقد مخالف خواهد بود.[۸۸]
بنابر این نظر، برای تمیز مقتضیات عقد بایستی شرع و قانون را اساس و مبنا قرار داد و آثاری را که شارع برای هر عقد وضع نموده است، بررسی کرد. این نظر به مفهوم اجتماعی و قانونی «عقد» باز می گردد. زیرا، اگر آثار و لوازم عقد، ناشی از حکم قانون گذار باشد و نقش «تراضی»، محدود به انتخاب نمونه قانونی و قرار گرفتن در آن موقعیت شود، بی گمان مرجع تمیز مقتضای عقد قانون است و نیازی به احراز قصد مشترک و رجوع به عرف نیست.[۸۹]
بر اساس این نظریه، به طور کلی منبع تمامی الزامات، جعل شارع و قانون گذار است و از آن جایی که کلیه ی مقررات مربوط به عقود و قراردادها و آثار و لوازم آن ها، ناشی از شرع و قانون بوده و اراده ی طرفین بر این اساس محترم شمرده شده است. بنابراین برای شناخت مقتضای عقود، بایستی به قانون رجوع نمود؛ به عبارت دیگر مراد از منافی بودن با مقتضای عقد را اقتضای عدم ترتب اثری می دانند که شارع بر عقد بار نموده و عقد آن را فی نفسه اقتضا دارد و مثال آن را انتقال عوضین به متعاقدین و یا انتقال حق به ذمه ی محال علیه در حواله و یا اطلاق تصرف متعاملین در بیع و مثل چنین مواردی بیان کرده اند. از این رو چنان چه در عقد بیع شرط شود که مبیع در ملک بایع باقی بماند، چنین شرطی را با آن چه که شارع بر آن بار نموده است و بیع آن را مقتضی است، مخالف می دانند که این امر در نتیجه آن است که شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته اند، به این ترتیب دیگر نیاز به مراجعه به عرف و احراز قصد مشترک نیست. اما نکته ای که در این جا قابل نقد و ایراد به نظر می رسد، این است که آیا به صرف مراجعه به قانون می توان مقتضای عقد را تشخیص داد؟
مشکلی که در این جا ظهور و بروز پیدا می کند، این است که آثار و احکام مربوط به عقود، از حیث درجه ی الزام متفاوت هستند، به این معنا که جعل پاره ای از آن ها تکمیل عقود و قراردادها و ارائه راه حلّ عادلانه در خصوص عقود و تفسیر اراده ضمنی طرفین است، لذا چنان چه طرفین خلاف این آثار را اراده نمایند این اراده، معتبر خواهد بود.
بنابراین در میان آثار و احکام عقود، بین آثاری که لازمه و ماهیت عقد را تشکیل می دهد و سایر آثار و لوازم تفکیکی صریحی وجود ندارد، بلکه از مجموع احکام قانون گذار می توان آثار و لوازم مربوط به یک عقد را به دست آورد.
حال تشخیص این که این آثار لازمه مطلق عقد است یا عقد مطلق؛ بدین معنا که آیا این آثار قابلیت انفکاک و جدا شدن از عقد را به وسیله ی شرط دارند یا خیر؟ مستلزم بررسی در احکام و قوانین و تشخیص چگونگی امکان تغییر آن ها، به واسطه شرط و نظایر آن است. لذا صرفاً مراجعه به قانون و شرع منجر به تمیز مقتضیات عقد نمی شود و اشکال در تشخیص و تمیز مقتضیات به قوت خویش باقی خواهد بود.[۹۰] «پس رجوع به قانون برای تمیز «مقتضای عقد» به ویژه در زمان حکومت اصل آزادی قراردادی، بدان می ماند که به جای اصل کتاب توصیه شود که به غلط نامه ی آن رجوع کنند».[۹۱]
بی گمان ریشه اصلی همه ی الزام ها در قوانین است مبنای التزام قراردادها نیز قانون است، اما نکته قابل توجه این است که همه ی بحث ها و گفت وگوهای مربوط به منابع تعهد، برای این است که معلوم شود قانون، کدام پدیده اجتماعی را موجب ایجاد حق و تکلیف ساخته است. همه در پی آن هستند که به این
اسباب مستقیم و درجه دوم دسترسی یابند و به تحلیل و تقسیم بندی آن ها بپردازند، وگرنه به آسانی اعلام می گردید که همه چیز به قانون باز می گردد. لذا در مورد آثار و ماهیت قراردادها نیز این چنین می باشد: قانون حکم همه چیزی را معین می کند، آن چه مهم است، مبنای صدور این احکام می باشد. بنابراین اگر بیان گردد که مقتضای ذات عقود را قانون معین و مشخص می کند، سخن نادرستی نخواهد بود، ساده انگاری بوده و مشکل حل نخواهد گردید.[۹۲]

بند دوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار عرف:

برخی از فقها و حقوق دانان، جهت شناسایی و تمیز مقتضیات عقد «عرف» را مبنا قرار داده اند. فقهای قائل به این نظریه، تأکید بر جدا بودن مقتضیات عرفی و شرعی دارند و علی رغم این که اعتقاد دارند، هر عقد دارای یک سری آثار و لوازم شرعی می باشد، اما شرط خلاف لوازم مذکور را جزء شرط خلاف کتاب و سنت دانسته و مبنای بطلان چنین شرطی را نامشروع بودن دانسته اند، نه مخالفت با اقتضای عقد.[۹۳]
به نظر این دسته از فقها، مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد، تنها شروطی هستند که بر خلاف مقتضیات عرفی عقد باشند و بر این اساس مراد از مقتضی ذات عقد را، اصطلاحاً، آثار و لوازمی می دانند که عقد، عرفاً، مقتضی آن است.[۹۴]
بنابر این نظر، از آن جایی که عرف، نقش سازنده و تشکیل دهنده ی قراردادها را دارا بوده، پس به وسیله ی عرف هم، می توان به مقتضیات هر عقدی پی برد. اگر چه نقش عرف در تمیز خواست و اراده مشترک طرفین (که این مؤثر در تشخیص مقتضای عقد می باشد) بسیار مؤثر و مفید است، اما به تنهایی، معیار کافی و لازم برای تمیز مقتضیات عقد نخواهد بود، چرا که تراضی طرفین عقد می تواند موجب آثار و لوازم جدیدی باشد که ریشه و نمونه ای در عرف نداشته، پس رجوع به عرف در مورد چنین عقودی ره گشا نخواهد بود.[۹۵]
اما ایراد نظریه این است، اگر چه عرف سهم بسزایی در کشف و شناخت آثار و لوازم عقود دارد، اما با توجه به اصل آزادی قراردادی و تراضی طرفین عقد بر آثار و لوازم آن، بدون در نظر گرفتن «قصد مشترک متعاقدین» و به صرف مراجعه به عرف، با توجه به عنوان عقد، در شناخت مقتضیات عقد، دچار گمراهی خواهیم شد.
«میرزای نائینی (ره) که از معتقدین به ملاک عرفی است، متوجه اشکال فوق بوده و بر این اساس، در تشخیص مقتضیات عقد «انشای متعاقدین» و «قصد مشترک آنان» را نیز دخیل دانسته است».[۹۶]

بند سوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانونی و عرفی:

برخی از فقها، در تمیز مقتضیات عقد به معیار شرع (قانون) و عرف توأمان متمسک گردیده اند. «شیخ انصاری (ره) که یکی از معتقدین به این نظریه است، در این خصوص بیان می دارد: منافات شرط با مقتضای عقد، اگر عرفاً واضح باشد، مانند اشتراط عدم انتقال عوضین در بیع یا انتقال مال به ذمه ضامن در عقد ضمان، در این صورت انشاء عقد عرفی ممکن نیست و اما منافات، نصوص و اجماعاتی است که در شرع مقدس بر صحت اشتراط یا عدم آن وارد شده است و در صورت فقد نص یا اجماع، ناگزیر بایستی به دلیلی که مقتضی اثر مبحوث عنه است، رجوع نمود. اگر دلیل مذکور، از حیث اطلاق یا عمومش با دلیل وجوب وفای به شرط معارضه نماید، (یعنی اگر دلالت بر ثبوت آن اثر بر عقد، ولو با اشتراط خلاف داشته باشد در این صورت بایستی شرط را به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانست، اما اگر ثبوت اثر مذکور بر عقد به نحوی باشد که منافات با تغییر حکمش به واسطه اشتراط نداشته باشد، در این صورت باید قائل به صحت شرط شد …».[۹۷]
بنابر این نظریه، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد در درجه اوّل عرف است و چنان چه در احراز و تشخیص مقتضیات عقد با مشکل مواجه شدیم، بایستی به سراغ ادله ثبوت آن اثر بر عقد در شرع، رفته و با توجه به آن ادله، اگر اثر مذکور، به وسیله ی شرط، قابل تغییر باشد، شرط را صحیح دانسته وگرنه به علت مخالفت شرط با کتاب و سنت، شرط را باطل بدانیم.
ایرادی که در این جا رخ می دهد و برخی از حاشیه نویسان مکاسب به آن اظهار نموده اند، اختلاط نمودن بحث شروط مخالف کتاب و سنت و خلاف مقتضای عقد است. به این معنا که اکثر آثار و لوازمی که از سوی شارع بر قراردادها وضع گردیده است، مقتضیات شرعی عقود می باشد که اشتراط بر خلاف این مقتضیات، رافع ماهیت عرفی عقود نیست و به همین اعتبار معتقدان به این نظریه نیز چنین شرطی را صرفاً به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانسته اند و هیچ گاه، علت بطلان را مخالف شرط با مقتضای عقد بیان نکرده اند. از سوی دیگر، با توجه به نقش قصد مشترک و تراضی متعاقدین در ایجاد آثار و لوازم عقود، اکتفا به عرف یا قانون در تمیز مقتضیات قراردادها و عدم توجه به مضمون عقد و آثار مستقیم انشا باعث اشتباه و گمراهی در تشخیص مقتضیات عقود می شود.

بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک:

عده ای از محققان، برای تمیز «مقتضای عقد» به «مضمون عقد» و «قصد مشترک» روی آورده اند.[۹۸] مرحوم نائینی یکی از پیروان و طرفداران این نظریه است و در خصوص تمیز مقتضای عقد، آن چه را که دو طرف عقد به طور صریح، یا به اصطلاح خود او «اولا و بالذات» انشا نموده اند و مدلول مطابقی عقد است، «مقتضای ذات عقد» دانسته است. مانند تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در عقد اجاره و آن چه را که به طور تبعی و ضمنی انشاء گردیده و مدلول التزامی عقد است، «مقتضای اطلاق عقد» می داند که به حکم عرف در نوع آن معامله معمول می باشد. ولی تراضی بر خلاف آن نیز امکان دارد: مثل حال بودن ثمن و التزام به وصف صحت و تعادل بین دو عوض.[۹۹] بنابر این نظر، جهت تشخیص مقتضیات عقد، مفاد تراضی و انشای طرفین عقد را می بایستی مبنا قرار داد و آن چه را که متعاقدین، صریحاً و اوّلاً و بالذات اراده نموده اند، مقتضای ذات عقد پنداشت.
برخی از حقوق دانان بر این نظریه ایراد کرده و بیان داشته این نظر از جهت مبنایی که برای جوهر و اساس عقد پیشنهاد نموده است، جالب و قابل پذیرش است ولی معیار تمیز و تشخیص آن ناقص و گمراه کننده به نظر می رسد. چرا که درست است طرفین آن چه را بیشتر برایشان اهمیت دارد، در پیمان تصریح می نمایند، ولی گاهی پیش می آید که امور فرعی و تبعی را نیز مورد تصریح قرار می دهند، پس این که بیان شود، هر آن چه که مدلول مطابق عقد است و به صراحت انشا می شود «مقتضای عقد» بوده، صحیح به نظر نمی رسد. مثل این که گفته شود هرگاه طرفین عقد، حال بودن ثمن یا محلّ تسلیم مبیع را در عقد به صراحت ذکر نمایند، این امور جزء ماهیت ذات عقد، خواهند بود. یقیناً چنین استدلال و نتیجه گیری را هیچ حقوق دانی نخواهد پذیرفت.[۱۰۰]
«اصالت شیوه ی نائینی از آن جا آغاز می شود که او معیار نوعی تمیز مقتضای عقد را که سایر فقیهان برگزیده و مظهر آن را عرف یا قانون دانسته اند، رها کرده است و می خواهد با معیار شخصی (انشا یا مفاد قصد مشترک) ماهیت عقد را تمیز دهد. در این راه نیز به جای این که نوع «تراضی» بر مبنای داوری عرف، مبنای تحقیق قرار گیرد، انشاء خاص دو طرف مرکز مطالعه است و برای یافتن انشاء اصلی تلاش می شود. بنابراین در این کاوش حق بود که نائینی همه قرائن را به یاری می گرفت یا از دید عرف برای رسیدن به «مقصود اساسی» استفاده می کرد. لکن او از این هر دو عبور کرده و به معیار نامطمئن «صراحت» اطمینان کرده است.[۱۰۱]

بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلام های طرفین و لوازم قانونی و عرفی قصد مشترک:

برخی از حقوق دانان از جمله دکتر کاتوزیان، ضمن تأیید مبنای نظریه ی قبلی (نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک) ایراداتی را بر آن وارد دانسته و در نهایت نظر خویش را در خصوص راه حلّ تشخیص مقتضیات عقد بیان داشته اند.[۱۰۲]
ایشان اعتقاد دارند که نظریه ی قبلی از دو جهت بایستی اصلاح گردد: اوّل، این که ماهیت عقد را نمی توان یک سره به «قصد مشترک» واگذار نمود، بدین معنا که امروزه قوانین، آن چنان نهاد ارادی را محاصره و احاطه نموده که دیگر آن چه را عقد می نامیم، ترکیبی از احکام و خواست و اراده های خصوصی می باشد، بنیان و اساس همه ی احکام و آثار نهادی است که دو طرف ساخته اند، اما لوازم قانونی نیز عنصری از این ماهیت است. ایشان برای مثال بیان داشته اند: در پاره ای از قراردادها، قبض شرط صحت است، طرفین عقد به ضرورت قبض در عقد، اشاره ای ندارند، اما قانون، آن را لازمه انعقاد قرارداد و عنصری از ماهیت خواست مشترک قرار می دهد. بنابراین نتیجه گیری شده که چنین شرطی که قبض را در وقف یا هبه یا رهن یا بیع صرف، لازم نمی داند «خلاف مقتضای عقد» است بدون این که با قصد مشترک مخالفتی داشته باشد.