در متون روایی و فقهی این تفکیک بیان نشده است.

9. 9. از منظر پزشکی قانونی کوتاهی اندام پس از شکستگی در صورتیکه کمتر از ۲ سانتیمتر باشد نقص عضو محسوب نمی شود.

بنابراین بررسی تمامی استخوان ها و نیز تمامی صدمات وارد بر آن، مورد توجه این کتاب نبوده است. بیان شد که قانون نیز در برخی موارد با توجه به وجود منابع روایی و فقهی قوی سکوت کرده است. در مبحث بعد به بررسی قواعد و نظریه های فقهی موجود در مورد جبران صدمات وارد بر استخوان می پردازیم و در پایان نظر خود را برای حل کاستی‌های موجود در نحوه جبران صدمات وارد بر استخوان ارائه می دهیم.
سایر

1. 1. میزان دیه در شکستگی با فوت مجنی علیه قبل از گذشت دوران بهبودی:

نحوه تعیین خسارت شکستگی در فردی که به دنبال تصادف فوت می نماید چگونه است؟ آیا دیه شکستگی التیام یافته را باید داد یا معیوب التیام یافته و یا اینکه ارش داد؟
در مبحث مطرح شده ابتدا لازم است نظر کارشناس مورد وثوق بر امکان التیام شکستگی اخذ گردد و در صورتی که نظر کارشناس بر امکان التیام شکستگی در زمان معینی بود لکن مجنی علیه قبل از به پایان رسیدن این زمان فوت کند صور زیر محتمل است:
الف. ادعایی از طرف جانی بر بازگشت منفعت مطرح نشود که حکم به ثبوت دیه می شود مطلبی که قانون سال های ۶۱ و ۷۰ در مواد ۱۶۰^[۴۸۶] و ۴۵۱^[۴۸۷] به آن تصریح داشتند و در قانون فعلی به صراحت بیان نشده است.
ب. ادعای بازگشت منفعت توسط جانی شده و اولیاء مجنی علیه این مطلب را تصدیق کنند که در اینجا دیه منتفی و حکم به ارش می شود.
ج. جانی ادعای بازگشت منفعت را بنماید و اولیاء دم منکر بازگشت شوند که با توجه به اختلاف فتاوی در این مورد به بررسی آن می پردازیم:
اکثر قریب به اتفاق فقهاء^[۴۸۸] در صورت فوت مجنی علیه قبل از سپری شدن زمان بازگشت منفعت قائل به پرداخت دیه به اولیاء مجنی علیه با ادای سوگند می باشند. مرحوم علامه حلی می‌فرمایند:
اگر مجنی علیه در مدت انتظار بهبود بمیرد و جانی ادعای بازگشت منفعت را کند و ولی مجنی علیه ادعای عدم بازگشت منفعت را، در اینجا قول ولی مجنی علیه با سوگند او مقدم است. ^[۴۸۹]
علت سوگند اولیاء مجنی علیه در اینجا اصل «البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر» می‌باشد که با توجه به اینکه مرتکب جنایت مطابق مبحث مدعی بازگشت التیام بوده می‌بایست برای ادعای خود دلیل بیاورد و در صورتی که موفق به اثبات بازگشت نشود مطابق اصل مذکور با سوگند اولیاء مجنی علیه که منکر بازگشت التیام بوده دیه ثابت خواهد شد.
اما آنچه که در مقابل صراحت فتوی علامه حلی در حکم به نفع ولی مجنی علیه در عبارات سایر فقهاء دیده می شود استفاده از عباراتی همچون الأقوى^[۴۹۰]، فالأحوط^[۴۹۱]، فالظاهر^[۴۹۲]، ففی عدم وجوب الدیه إشکال^[۴۹۳]، فالأقرب^[۴۹۴] در حکم به پرداخت دیه است و تصریح به فتوی نکرده اند.
دلیل فتوی به دیه را بنابر اصل عدم عود التیام دانسته اند^[۴۹۵]. عده ای نیز به علت تعارض ۲ اصل برائت ذمه جانی از زائد و اصل عدم زوال با اصل عدم عود، حکم به عدم وجوب دیه را مشکل دانسته اند.^[۴۹۶]
اما احتمالاتی که به علت آنها، فقها تصریح در فتوی در این مساله ندارند چیست؟
اصل برائت ذمه جانی و اصل عدم زوال بهبودی^[۴۹۷]، عدم تحقق رفتن بهبودی بطور دائم با توجه به نظر خبره بر بازگشت^[۴۹۸]، عدم تحقق ملاک دیه که عبارت است از رفتن بهبودی بطور دائم^[۴۹۹] را می توان از ادله قول به عدم دیه دانست.
در برخی موارد مشابه این ماده حکم به عدم پرداخت دیه شده است. مثلاً در دندان صبی، اگر فردی آن را بکند، فی الحال دیه ثابت نمی شود بلکه تا زمانی که مانند آن دندان بروید، صبر می‌شود، حال اگر کودک در این اثناء بمیرد، در اینجا قائل به حکومت^[۵۰۰] یا ارش^[۵۰۱] شده اند و نه دیه. همچنین در مورد مو، زمانی که مجنی علیه قبل از اتمام یکسال انتظار بمیرد، دیه ثابت نمی‌شود زیرا اگر زنده می‌ماند احتمال در آمدن مو بود و در این حال حکومت ثابت است.^[۵۰۲]
با توجه به حدیث وارده در باب دیه منافع در موردی فردی که ادعای رفتن بینایی خود را کرده، حضرت(علیه السلام) می فرمایند یکسال مهلت می دهیم و اگر بعد از آن بینایی برنگشت دیه به او تعلق می گیرد.^[۵۰۳] حضرت(علیه السلام) مطلبی در مورد مرگ قبل از مهلت انتظار نزده‌اند و می‌بایست با توجه به موارد مشابه و اصول مذکور در این باب حکم این مورد را داد.
زیرا اگر حکم بر دیه نشود احتمال تهجم بر دماء می باشد و اگر حکم بر دیه بشود احتمال تهجم بر افراد پیش می آید.
با توجه به مطالب فوق، حال که کارشناس مورد وثوق حکم به احتمال بازگشت منفعت را بعد از مدت معینی کرده و با توجه به اینکه دیه به بهبودی زایل شده بطور دائمی تعلق می‌گیرد، می‌توان گفت قول به پرداخت دیه شکستگی التیام یافته به همراه ارش برای مدتی که شکستگی واق شده با قواعد و اصول سازگارتر است. زیرا نه حکم به بازگشت التیام داده ایم و نه حکم به زوال دائم التیام، بلکه بابت این زمانی که بهبودی از مجنی علیه زایل شده، او را مستحق می دانیم.

2. 2. بازگشت کامل التیام پس از دریافت دیه عدم التیام

فرضی در اینجا قابل تصور است که پس از پرداخت دیه توسط جانی، التیام زائل شده یا نقصان یافته بهبود موضوعی که قانون مطلبی را در مورد آن بیان نکرده است. اما مطابق با متون فقهی اگر بعد از اثبات زوال یا نقصان و دریافت دیه، منفعت فوت شده برگردد دیه بازگردانده نمی شود. حدیث در مورد فردی است که پس از دریافت دیه بابت جنایت منجر به ناشنوایی، شنوایی خود را مجدداً بدست آورده است و حضرت(علیه السلام) درباره او چنین حکم می کنند:: إِنْ کَانَ اللَّهُ رَدَّ عَلَیْهِ سَمْعَهُ لَمْ أَرَ عَلَیْهِ شَیْئاً^[۵۰۴](اگر خداوند شنوائی را به او بازگردانده، چیزی بر او نیست). یا در حدیثی دیگر با موضوع مشابه می فرمایند: … قُلْتُ فَإِنَّهُ سَمِعَ بَعْدَ مَا أُعْطِیَ الدِّیَهَ قَالَ هُوَ شَیْ‏ءٌ أَعْطَاهُ اللَّهُ إِیَّاهُ^[۵۰۵] (شنوایی چیزی است که خداوند به او عطا کرده است) مطابق حدیث دوم ضمیر در «علیه» در حدیث اول را به مجنی علیه بر می‌گردانیم.
احادیث فوق بیان می کند که خداوند بر فرد لطف کرده و شنوایی او را بازگردانده و چیزی بر عهده فرد نیست تا مجبور به بازگرداندن دیه باشد.
بنابراین می توان گفت در صورتی که پس از مدت تعیین شده توسط کارشناس برای امکان بهبودی استخوان، التیام بازنگشت و دیه شکستگی با عدم التیام پرداخت شد لکن پس از مدتی التیام بازگشت لازم نیست ما به التفاوت دیه بهبودی و عدم بهبودی به جانی بازگردانده شود.

3. 3. تعارض مواد ۵۶۸^[۵۰۶]و ۵۶۹

ماده ۵۶۸ قانون جدید در خصوص شکستگی استخوان در صورت عدم بهبودی، رویکرد متناقضی با ماده بعدی خود داشته و مقرر نموده است: « در شکستگی عضوی که دارای دیه مقدر است، …. چنانچه با عیب و نقص اصلاح شود یا برای آن عضو دیه مقدری نباشد، ارش ثابت است مگر در مواردی که در این قانون خلاف آن مقرر شده باشد.» آن قسمت از ماده که مقرر داشته «چنانچه با عیب و نقص اصلاح شود …، ارش ثابت است» متعارض با صدر بند الف ماده ۵۶۹ است که دیه شکستگی را در حالت عدم بهبودی کامل، معادل یک پنجم دیه عضو قرار داده است. به عبارتی دیگر ماده ۵۶۸ بیان می دارد چنانچه شکستگی با عیب و نقص اصلاح شود یا برای آن عضو دیه مقدری نباشد، ارش ثابت است مگر در مواردی که در این قانون خلاف آن مقرر شده باشد. در اینجا لازم است ببینیم قانون در کدام موارد خلاف ماده ۵۶۸ حکم داده است. مطابق ماده ۵۶۹ دیه استخوان هر عضو دارای دیه مقدر در حالت عدم بهبودی کامل، معادل یک پنجم دیه عضو است و مطابق این ماده حکم تمامی موارد استثنا شده در ماده ۵۶۸ در یک قاعده بیان شده است بنابراین مستثنی منهی برای ماده ۵۶۸ باقی نمی ماند تا مطابق آن ماده حکم به ارش شود. ممکن است در مقام جمع این دو ماده گفته شود: اگر استخوان بشکند و خوب نشود یک پنجم دیه عضو دیه دارد و اگر کاملا خوب شود چهار بیست و پنجم دیه عضو دیه دارد و اگر ناقص خوب شود ارش دارد و البته این ارش باید رقمی مابین چهار بیست و پنجم و پنج بیست و پنجم باشد البته این توجیه با ظاهر ماده ۵۶۹ چندان سازگار نیست زیرا بر اساس ماده مزبور شکستگی یک پنجم دیه دارد مگر اینکه به صورت کامل بهبود یابد که در اینصورت چهار بیست و پنجم دیه خواهد داشت به این ترتیب بهبودی ناقص که از عنوان «بدون عیب درمان شدن» خارج است مشمول حکم کلی شکستگی استخوان است.
نتیجه اینکه با توجه به متون فقهی و روائی که بیان شد ماده ۵۶۸ اشتباهاً ویرایش شده است و ملاک عمل می بایست ماده ۵۶۹ باشد.
مبحث دوم: بررسی قواعد و نظریه‌های فقهی جبران صدمات مربوط به استخوان
در این مبحث به بررسی قواعد ذکر شده در متون روائی و فقهی می پردازیم. برخی از این قواعد به صورت نص در متون فقهی آمده و برخی با در کنار هم گذاردن احکام مشترکی در اکثریت استخوان ها بوده، از متون روائی اصطیاد شده است. در این میان برخی قواعد امکان اصطیاد آنها از متون روائی بوده که مورد توجه فقها قرار نگرفته است که سعی شده اضافه بر قواعدی که در پروپزال به آنها اشاره شده، به بررسی سایر قواعد نیز پرداخته شود.
نظریه فقهی بیانگر موضوعی است که دارای مصادیق زیادی بوده و بر تمامی مصادیق آن صادق می باشد مگر مواردی که استثنا شده باشد. در این مبحث به بررسی نظریه های فقهی بیان شده در دیه صدمات وارده بر استخوان می پردازیم. اما چرا عنوان نظریه را باید بر آن گذاشت و چرا این نظریه‌ها با عنوان «قاعده» مطرح نمی‌شود. با تتبع در متون فقهی در می‌یابیم که هیچیک از فقها مطالب بیان شده در تعیین دیه صدمات وارده بر استخوان را با عنوان «قاعده» مطرح نکرده‌اند در حالیکه در مانند اتلاف، ید و … فقها^[۵۰۷] مطلب را با عنوان قاعده اتلاف و قاعده ید بیان کرده‌اند. این مطلب اشاره به همین نکته دارد که صدق عنوان قاعده بر این موارد صحیح نمی‌باشد. مرحوم صاحب جواهر از عنوان ضابط برای این موارد استفاده کرده‌اند. بنابراین همانگونه که برخی فقها معاصر به تفاوت «قاعده فقهی» و «نظریه فقهی» توجه داشته‌اند در اینباره مقرر داشته‌اند:
«نظریه عام را فقیه با ملاحظه وجوه مشترک میان احکام مختلف به دست مى‏آورد. به دیگر سخن، قاعده‏ فقهى‏ توسط شارع وضع یا خلق مى‏شود، در حالى که نظریه فقهى را فقیه با امعان نظر کشف مى‏کند. مثلا شرع مقدس مى‏گوید: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس مال دیگرى را تلف کند ضامن آن است) که یک قاعده‏ فقهى‏ است، ولى وقتى فقیه مى‏بیند که در عقد بیع، اجاره، نکاح و مانند این‏ها عقل و رشد معتبر است، آن‏گاه با دقت در این که این گونه شرایط مربوط به قصد انشا مى‏گردد، اذعان مى‏کند که جنون و صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و لذا به این نظریه مى‏رسد که در کلیه اعمال حقوقى اهلیت معتبر است و لذا مى‏گوییم «نظریه اهلیت در عقود و ایقاعات».» ^[۵۰۸]
سنهورى در موضوعی دیگر، به عنوان نظریه توجه داشته و مى‏گوید: