اما هرگاه عقد امانی مزبور به وسیله سفیه و صغی ممیز انشاء شود در این صورت رد عین مزبور به وسیله سرپرست این اشخاص یا خود ایشان پس از رفع حجر، این عقد باطل خواهد شد. حال اگر به مناسبت این عقد مالی به طرف دیگر تسلیم شده باشد مانند تسلیم ودیعه و عاریه، گیرنده مال ضامن خواهد بود در حالی که اگر عقد ودیعه و عاریه صحیح می‌بود گیرنده ضامن مال مورد عقد نبود^[۶۵۰]
هر چند که برخی از فقها گیرنده مال را در عقد ودیعه و عاریه‌ای که به علت عدم اهلیت مودع و معیر باطل باشد، ید امانت شرعیه دانسته‌اند تا به حاکم یا ولی یا قیم محجور ردّ شود.^[۶۵۱]
ماده ۶۱۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: «در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او رد کند و اگر در ید او تلف یا ناقص شود ضامن است» روشن است که در عقد فاسد ودیعه، خصوصیتی وجود ندارد و ملاک ضمان گیرنده در این عقد، بلکه به طریق اولی در گیرنده مال در سایه عقود امانی فاسد، نظیر عاریه و اجاره نیز موجود است. اما اگر مستودع برای جلوگیری از ضرر به محجور و در شرایط ماده ۳۰۶ ق.م آن را در اختیار بگیرد مال نزد او امانت شرعی (قانونی) است و ضامن تلف و نقص آن نیست، مگر در صورت تعدی و تفریط.^[۶۵۲]

در فقه اهل سنّت نیز همان‌طور که قبلاً ذکر شد یکی از موارد نقض، اعمالی است که از سفیه و کودک صادر می‌شود و صحیح آن‌ ها موجب ضمان نیستند در حالی که در صورت فساد آن‌ ها، قابض ضامن است.^[۶۵۳]

مبحث هشتم: ضمان مبیع و منافع آن در بیع بی‌ثمن و اجاره بی‌اجرت

برخی از فقها بیع بی‌ثمن و اجاره بی اجرت را از موارد نقض قاعده عکس یعنی قاعده (مالا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) معرفی کرده‌اند.^[۶۵۴] روشن است که بیع بی‌ثمن و اجاره بی‌اجرت باطل است اما نقض مزبور چنین توجیه می‌شود که اگر این دو عقد صحیح می‌بود ضمان وجود نداشت. زیرا گیرنده مال اقدام به ضمان نکرده و آن را به نیّت رایگان گرفته است در حالی که در وضعیت فساد معامله، برای گیرنده مبیع و منافع مورد اجاره، ضمان ثابت است. در این میان برخی از فقها ضمان را در این دو عقد منتفی دانسته‌اند که بر این مبنا این دو عقد فرضی از موارد نقض محسوب نخواهد شد.
به نظر می‌رسد بیع بی‌ثمن و اجاره بی‌اجرت را نمی‌توان از موارد نقض قاعده عکس شناخت زیرا این عقد فرضی موضوعاً از شمول قاعده خارج است.

نتایج و پیشنهادها

هر چند سعی شده است که در پایان هر فصل و هر مبحث نتیجه‌گیری مختصری در خصوص آن بحث صورت پذیرد با وجود این لازم است که حاصل کلی بحث، اگرچه به اختصار بیان شود. مهم‌ترین نتایجی را که از بررسی و تحلیل آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران بدست می‌آید به شکل زیر می‌توان خلاصه نمود:
۱ـ معنای لغوی و اصطلاحی عقد در فقه امامیه و اهل سنّت با مسامحه یکی است بر خلاف معنای اصطلاحی فساد و بطلان که در فقه امامیه از حیث معنا و بار حقوقی یکی هستند ولی در شاخه حنفی از فقه اهل سنّت معنای فساد با بطلان متفاوت است. فقهای امامیه عقد فاسد و باطل را از آن جهت که هیچ اثر حقوقی بر آن‌ ها مترتب نیست و هیچ ملکیّتی برای طرفین ایجاد نمی‌شود هم معنی دانسته‌اند ولی فقهای حنفی معتقدند عقد باطل عقدی است که اختلال در رکن یا موضوع معامله داشته باشد ولی عقد فاسد عقدی است که اختلال در غیر رکن و موضوع معامله است. بنابراین به عقیده ایشان عقد فاسد به موجب قبض افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به ملکیّت مشتری در می‌آید ولی هر یک از طرفین حق فسخ خواهد داشت، برخلاف عقد باطل که تأثیری در ملکیّت ندارد.
۲ـ ضمان مقبوض به عقد فاسد در فقه امامیه از ضمان ید و استیلای نامشروع برمال دیگری ناشی می‌شود و مجموعه ادلّه‌ا‌ی که ذکر شد، روشنگر آن است که هر کس از طریق نامشروع و غیرقانونی بر مال دیگری دست یافت ضامن آن بوده در صورت تلف باید عوض آن را به مالک بدهد و این ضمان از حکم شارع و قانون‌گذار سرچشمه می‌گیرد و سیره عقلاء نیز آن را تأیید می‌کند.
در قانون مدنی علاوه بر مواد ۳۶۵ و ۳۶۶ که حکم بیع فاسد را به طور صریح بیان می‌کند، مواد دیگری هم در ابواب مختلف قانون مدنی یافت می‌شود که می‌توان برای یافتن مبنای ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن‌ ها استناد نمود. مثلاً مواد مربوط به غصب و در حکم غصب (ضمان ید)، یعنی مواد ۳۰۷ تا ۳۲۷ ق.م و مواد مربوط به معاملات فضولی یعنی مواد ۲۴۷ به بعد قانون مدنی، در مورد عقود فاسد مربوط به منفعت شخص، مانند اجاره شخص در ماده ۳۳۶ ق.م از نظر ضمان به پرداخت اجرت‌المثل عمل، ظهور یافته است، که در همه این موارد، ضمان از اثبات ید غیر قانونی بر مال یا منفعت دیگری می‌باشد.
بدین ترتیب در فقه امامیه و قانون مدنی مبنای ضمان در مقبوض به عقد فاسد از استیلای نامشروع و از اثبات ید بدون مجوز بر مال دیگری و از عقد فاسد ناشی می‌شود ولی ماده ۳۶۲ و بعضی مواد دیگر قانون مدنی، بطور صریح یا ضمنی، ضمان درک را در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، از آثار بیع صحیح می‌داند. تردیدی نیست که در صورت مال غیر در آمدن مبیع معامله فضولی و غیرنافذ بوده و در صورت ردّ مالک بر اساس مواد ۲۴۷ به بعد قانون مدنی باطل و فاسد می‌باشد. این ضمان به تصریح ماده ۳۹۰ ق.م بعد از قبض تحقق می‌یابد و قبض در آن، قبض به عقد فاسد بوده و ضمان درک از آثار بیع فاسد خواهد بود. اینجا تناقضی آشکار بین مواد قانون مدنی به چشم می‌خورد. مبنی بر این‌که بالأخره ضمان درک از آثار بیع صحیح است یا فاسد؟ در حل این تناقض باید گفت: بهتر است که ضمان درک را از آثار بیع فاسد بدانیم و آن را بر مبنای عقد فضولی تحلیل نماییم و نه از آثار بیع صحیح. هدف نویسندگان قانون مدنی از انشاء ماده ۳۶۲ را نیز این‌گونه توجیه کنیم که آن‌ ها می‌خواستند، علاوه بر تعهد فروشنده بر تسلیم مبیع به خریدار، ماندن آن را نیز در دست مشتری تضمین نمایند و تسلط بی مزاحم و آسوده خریدار را بر مبیع فراهم سازند و ضمان درک همان‌گونه که بیشتر حقوق‌دانان گفته‌اند، نتیجه فساد معامله و ناشی از حکم قانون است نه از آثار بیع صحیح؛ زیرا هرگاه مبیع، مال دیگری درآمد، در اثر ردّ مالک، عقد باطل بوده و اثری در تملّک نخواهد داشت و فروشنده بدون استحقاق ثمن را در دست دارد باید آن را به صاحبش برگرداند و این نوعی ضمان قهری است.
۳ـ ادلّه ضمان در عقود معاوضی فاسد در فقه اهل سنّت، به دو قسم ادلّه نقلی و عقلی تقسیم می‌شود. ادلّه نقلی در آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»^[۶۵۵] و حدیث (علی‌الید) خلاصه می‌شود و بقیّه ادلّه یا به حدیث (علی‌الید) باز می‌گردند و یا دلالت بر حکم وضعی ضمان ندارند و ادلّه عقلی آن‌ ها شامل قیاس اولویت و قاعده اقدام است.
۴ـ حکم تکلیفی که بر مقبوض به عقد فاسد مترتّب می‌شود این است که هرگاه کسی از راه صحیح و مشروع مال بدست آورد، آن مال محترم بوده و دیگران موظف هستند که آن را محترم شمارند و اگر کسی بدون اجازه مالک و قانون‌گذار برآن مال دست یافت، حق تصرّف در آن را ندارد و در صورت تصرّف از سوی قابض، تصرّف او حرام بوده و مورد نهی شارع قرار گرفته است و قابض باید بی درنگ و در اولین زمان ممکن، مال گرفته شده را به صاحب آن برگرداند و یا دست کم از مال رفع ید کند و به مالک اعلام کند که مال خود را بگیرد.
۵ـ حکم وضعی ناشی از مال مقبوض به عقد فاسد این است که در صورت فساد عقد برای گیرنده مال، ملکیّت حاصل نمی‌شود (ماده ۳۶۵ ق.م) و مال بر ملک مالک اول باقی بوده و او می‌تواند همه‌گونه تصرّفات در آن بنماید و اگر مال به قبض طرف مقابل در آمده باشد، او ضامن آن است، به این معنی که، گیرنده از زمانی که مال را اخذ کرده تا زمانی که آن را به مالک برگرداند ضامن منافع آن خواهد بود. خواه از منافع استفاده بکند یا استفاده نکند. زیرا، منافع در عرف مردم مال محسوب است و در ازای آن پول پرداخت می‌کنند و قابض با سلطه بر عین، بر منافع هم استیلاء پیدا کرده و لذا ضامن آن است و مشهور فقهاء نیز منافع را، چه در صورت استیفاء و چه در صورت عدم استیفاء مضمون می‌دانند و قانون مدنی هم منافع مال مقبوض به عقد فاسد را در هر دو صورت ضمان‌آور می‌داند (مواد ۳۶۶، ۳۰۳، ۲۵۹، ۲۶۱ و ۳۲۰ و … قانون مدنی).
۶ـ در مورد میزان تأثیر علم و جهل هر یک از طرفین عقد فاسد در ضمان باید گفت: آگاه بودن یا ناآگاه بودن آن‌ ها به فساد عقد نقشی در ضمان گیرنده مال ندارد. زیرا بنای طرفین به معاوضی بودن معامله است و مالک مال خود را به صورت مجانی در اختیار قابض قرار نمی‌دهد تا او در صورت جهل به فساد عقد، ضامن نباشد و گیرنده نیز با این قصد مال را دریافت می‌کند که عوض آن را به مالک پرداخت کند، پس او در هر حال ضامن است.
البته اگر مالک به فساد عقد عالم و قابض نسبت به آن جاهل باشد و مصداق غرور تحقق یابد، می‌توان گفت طبق قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) دریافت کننده مال تنها به اندازه عوض قراردادی (عوض المسمّی) ضامن خواهد بود و ما به‌التفاوت عوض قراردادی وعوض واقعی به عهده خود مالک است و گیرنده نسبت به آن مسؤولیتی نخواهد داشت.
۷ـ هرگاه مالی که در اثر عقد فاسد دریافت شده است تلف شود و یا در اثر عواملی ردّ آن به مالک نامقدور شود. خواه دریافت کننده مقصّر باشد یا مقصّر نباشد، باید «بدل» آن، یعنی اگر مثلی است مثل آن و اگر قیمی است قیمت آن را به مالک بدهد و در مورد قیمت زمان پرداخت نیز ضامن باید قیمت روز تلف مال مقبوض را بدهد، زیرا در زمان تلف است که ذمّه ضامن به قیمت تبدیل می‌شود و بر عهده او قرار می‌گیرد.
۸ـ هرگاه مورد معامله تلف نشود ولی ردّ آن نیز متعذّر گردد طرف معامله فاسدی که آن را قبض نموده مکلف به ردّ بدل حیلوله می‌باشد. هر چند که مالک عین مورد معامله مالک این بدل نمی‌گردد ولی به طور متزلزل دارنده آن محسوب و منافع آن نیز متعلق به وی خواهد بود. همان‌طوری که قابض نیز نسبت به منافع مدّت زمان تعذّر پس از ردّ بدل هیچ گونه ضمانی نخواهد داشت.
۹ـ درباره ضمان مقبوض در عقود غیر معاوضی فاسد نظرات فقها و حقوق‌دانان متفاوت است. عدّه‌ای از هردو دسته، دریافت کننده مال به موجب عقود غیرمعاوضی فاسد مثل هبه فاسد و یا رهن فاسد را ضامن می‌دانند و عدّه‌ا‌ی نیز گیرنده را در صورت تلفن مال ضامن نمی‌دانند. اگرچه در قانون مدنی حکم مال مقبوض به این گونه عقود بیان نشده است، ولی از آن‌جا که نویسندگان قانون مدنی در تدوین مواد آن در بیشتر ابواب عقود و معاملات از نظر مشهور در فقه پیروی کرده‌اند و مشهور فقهای نیز در مقبوض به عقود غیر معاوضی فاسد به عدم ضمان حکم داده‌اند، در حقوق موضوعه نیز اگر این نظر پذیرفته شود و به عدم ضمان در این گونه عقود حکم داده شود بهتر است.

فهرست تفصیلی

عنوان صفحه
مقدمه ۱
۱ـ تبیین موضوع تحقیق ۱
۲ـ ضرورت و اهداف تحقیق ۱
۳ـ سؤالات تحقیق ۱
۴ـ فرضیه‌های تحقیق ۲
۵ـ پیشینه تحقیق ۲
۶ـ قلمرو تحقیق ۲
۷ـ روش تحقیق ۳
۸ـ ساختار تحقیق ۳
بخش یکم: کلیات و مفاهیم ۵
فصل یکم: مفاهیم اصلی ۷
مبحث یکم: عقد ۷
گفتار یکم: معنای لغوی عقد ۷
گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد ۸
بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه ۸
بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت ۹
بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران ۱۰
گفتار سوم: اقسام عقد ۱۲
بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض ۱۳
الف: عقد معوّض ۱۳
ب: عقد غیرمعوّض ۱۵
بند دوم: عقد تملیکی و عهدی ۱۶
الف: عقد تملیکی ۱۸
ب: عقد عهدی ۱۸