نخست آنکه نصف اعضای حقوقدان و فقیه شورای نگهبان در اولین دوره، پس از سپری شدن سه سال، به قید قرعه تعویض خواهند شد. به این ترتیب، اعضای جدید، از توان و تجربه شش عضو سابق شورا استفاده خواهند کرد. ذیل اصل ۹۲ قانون اساسی در این خصوص مقرر می‏دارد:
« … ولی در نخستین دوره پس از گذشتن سه سال، نیمی از اعضای هر گروه به قید قرعه تغییر می‏یابند و اعضای تازه‏ای به جای آن‏ها انتخاب می‏شوند».
دوم آن که حضور اعضای سابق در شورای جدید مجاز است.
آیین‏نامه داخلی شورای نگهبان برای جلوگیری از فترت در کار شورای نگهبان در ماده ۶ مقرر می‏دارد:
«دبیر شورا ۴۰ روز قبل از پایان مدت عضویت اعضایی که عضویتشان در شرف انقضا است، طی نامه ای مراتب را در مورد فقها به مقام معظم رهبری و در مورد حقوقدانان به رئیس قوه قضاییه اعلام می کند».
بند۴: تشکیلات اداری شورای نگهبان
به موجب ماده واحده قانون تاسیس دبیرخانه شورای نگهبان مصوب ۱۳۶۰، این نهاد اقدام به تاسیس دبیرخانه نموده است.در ماده ۲۳ آیین نامه داخلی شورای نگهبان آمده است:
«شورای نگهبان دارای یک دبیر و یک قائم مقام از اعضای شورای نگهبان و یک سخنگو (از اعضا و یا خارج از اعضای شورای نگهبان ) خواهد بود که برای مدت یکسال انتخاب می گردند».
گفتار دوم: مقایسه شورای نگهبان با فقهاء جامع الشرایط در قانون اساسی مشروطیت
از آنجا که جامعه ما اسلامی بوده و میبایست احکام دینی در آن به اجرا نهاده شود لذا ضرورت دارد تا در تمام نظامات سیاسی،قانونی خلاف شرع وضع و اجرا نشود. بدین جهت در قانون اساسی فعلی شورایی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است که یکی از مسئولیت های آن بررسی قوانین مجلس در راستای انطباق یا عدم انطباق با دستورات دین می باشد.
در اصل ۹۴ در این رابطه آمده است:« کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود.شورای نگهبان موظف است آن را … از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد».
اهمیت این شورا تا بدانجا است که همانگونه که در اصل ۹۳ آمده است اساسا مجلس شورای اسلامی بدون وجود این شورا اعتبار قانونی ندارد مگر در موراد جزیی.
اما باید گفت در قانون مشروطه چنین شورایی با این همه اعتبار طراحی نشده است هر چند در اصل دوم متمم این قانون(که به اصل تراز مشهور است) هیاتی پنج نفره از مجتهدین تراز اول جهت بررسی مصوبات مجلس پیش بینی شده است اما این اصل بدرستی اجرا نشد[۹] .
امکان تفسیر قانون اساسی، یکی از مباحث مهم در نظام های سیاسی است. چنین امکانی در هر دو نظام سیاسی مشروطیت و جمهوری اسلامی مهیا بود با این تفاوت که در جمهوری اسلامی، تفسیر قانون اساسی؛ متولی معتبرتر و سازوکار حقوقی مناسب تری دارد. تاریخ معاصر ایران طی سده اخیر در دو نظام سیاسی «مشروطیت» و «جمهوری اسلامی» دو قانون اساسی را تجربه کرده است. البته در نظام مشروطیت که از سال ۱۲۸۵ ه.ش تأسیس گردید، سلطنت طی یک تشریفات غیر قانونی از سلسله قاجار به دودمان پهلوی منتقل گردید. پس از آن هم همواره قانون اساسی دستخوش تغییرات مکرر قرار گرفت این هیأت در تاریخ مشروطه ایران هیچگاه تشکیل نشد و حکومت مشروطه سلطنتی در عرصه قانونگذاری و اجرا بدون هیچگونه نظارتی از سوی علمای دین به حیات خود ادامه داده و با دست اندازی رضا خان پهلوی به قانون اساسی عملاً سلطنتی استبدادی بر کشور مسلط شد. از آن مهم تر برخی از اصول قانون اساسی مشروطیت، از جمله اصل دوم متمم آن که ناظر بر «نظارت فقهای تراز اول بر امر قانونگذاری بود» متروک گردید. اصل دوم متمم قانون اساسی (اصل پیشنهادی شیخ فضل الله نوری) چنین است: « … رسماً مقرر است که در هر عصری از اعصار، هیئتی که کمتر از ۵ نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند، به این طریق که علمای اعلام و حجج الاسلام تقلید شیعه، اسامی ۲۰ نفر از علما که دارای صفات مذکوره باشند، معرف به مجلس شورای ملی نمایند، ۵ نفر از آنها را یا بیشتر به مقتضای هر عصر، اعضای مجلس شواری ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده، به سمت عضویت بشناسند…..[۱۰]
با این حال در هر دو قانون اساسی، تجربه بازنگری را هم شاهد بودیم. برای نخستین بار، بازنگری در قانون اساسی مشروطیت به پیشنهاد شیخ فضل الله نوری به نتیجه رسید و با انضمام یک متمم به آن از جمله اصول اول و دوم (موسوم به اصل تراز) به قانون اساسی، سازوکار دفاع از کیان اسلامی و شرع مبین در روند فعالیت قوه مقننه روشن گردید. در قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز در سال ۱۳۶۸ بازنگری هایی صورت گرفت که با همه پرسی عمومی مورد تأیید آحاد شرکت کنندگان در رأی گیری عمومی قرار گرفت. در پی این بازنگری، «رهبری شورایی» منتفی شد. شورای عالی قضائی به قوه قضائیه تحت ریاست یک فرد مبدل گردید و با حذف مقام نخست وزیری، وظایف و اختیارات نخست وزیر به رئیس جمهور منتقل گردید[۱۱].
در نظام مشروطیت، به طور واضح، مفسر قانون اساسی روشن نشده است. اما مجلس « تفسیر قانون» این وظیفه را داشت که این امر را به قانون عادی و قانون اساسی تسری دهد. بر این اساس مطابق اصل ۲۷ متمم قانون اساسی مشروطیت، تفسیر قانون اساسی همانند تفسیر قانون عادی بر عهده مجلس شورای اسلامی گذارده شد. بدین صورت که اگر نمایندگان ابهامی در قانون اساسی مشاهده کردند به نمایندگی از موسسان قانون اساسی، آن را تفسیر می کردند.اما در نظام جمهوری اسلامی، فقط تفسیر قانون عادی بر عهده مجلس باقی ماند. یعنی اگر نمایندگان مجلس شورای اسلامی در قانونی که خود تصویب کرده اند، ابهامی ببینند، اختیار تفسیر آن را دارند. این اختیار در اصل ۷۳ قانون اساسی بدین شرح آمده است: « شرح‏ و تفسیر قوانین‏ عادی‏ در صلاحیت‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ است‏. مفاد این‏ اصل‏ مانع از تفسیری‏ که‏ دادرسان‏ در مقام‏ تمیز حق‏، از قوانین‏ می‏ کنند نیست».
بدیهی است قانون اساسی، سندی به مراتب فراتر از نهاد مجلس است لذا تفسیر چنین نهادی باید در اختیار موسسان قانون اساسی یا نهادی که آنان معین کرده اند، قرار می گرفت. از این رو با تدبیر مجلس خبرگان قانون اساسی، تفسیر قانون اساسی را به نهاد شورای نگهبان قانون اساسی واگذار کردند. اصل ۹۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد: « تفسیر قانون‏ اساسی‏ به‏ عهده‏ شورای‏ نگهبان‏ است‏ که‏ با تصویب‏ سه‏ چهارم‏ آنان‏ انجام‏ می‏ شود».
علاوه بر آن جهت استحکام این تفسیر، قانون اساسی تصریح کرد که نظر تفسیری ۱۲ گانه شورای نگهبان باید دارای آرای سه چهارم آنان باشد.لذا شورای نگهبان ماموریت یافت که علاوه بر دفاع از شرع مبین اسلام که در اصل تراز قانون اساسی مشروط آمده بود و پاسداری از قانون اساسی، به تفسیر قانون اساسی نیز بپردازد.[۱۲]
جهت اعاده کلام و تدقیق در مبحث، به مقایسه موردی جایگاه مفسرین قانون در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون اساسی مشروطیت می پردازیم.
از زمانی که شیخ فضل الله نوری «یک اصل برای افزوده شدن به قانون اساسی آماده گردانید و پافشاری درباره آن نشان می داد»، ضرورت یا عدم ضرورت تشکیل نهادی که به بررسی میزان انطباق قوانین صادر شده از سوی مجلس با شرع بپردازد، چیدمان و چگونگی گزینش اعضای آن و در نهایت، جایگاه آن نسبت به مجلس، به دغدغه ای مهمّ هم برای اهل دین و هم برای روشنفکران تبدیل گردید.
ـ شیخ فضل الله در اصل پیشنهادی خود، از انجمنی نام می برد متشکّل از مجتهدین طراز اوّل و مستقلّ از مجلس.
ـ در اصل دوّم متمّم قانون اساسی مشروطه، نهادی مستقلّ پیش بینی نشده است. بلکه نمایندگان دست کم پنج نفر از فهرست بیست نفره ی پیشنهاد شده از سوی علما و مجتهدین را انتخاب نموده، آن ها را به سمت عضویّت در مجلس می پذیرفتند.
ـ در پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی، نهادی مستقلّ با عنوان شورای نگهبان قانون اساسی پیش بینی شده است که نسبت اعضای آن پنج به شش (فقها به حقوق دانان) است و همگی توسّط نمایندگان مجلس انتخاب می شوند. هم چنین این نهاد در مواقع خاصّ صلاحیّت رسیدگی به قوانین را می یابد، نه همیشه.
-در قانون اساسی جمهوری اسلامی (هم مصوّب و هم متن بازنگری شده)، نهادی مستقلّ با عنوان شورای نگهبان پیش بینی شده است که نسبت اعضای آن شش به شش (فقها به حقوق دانان) است و تنها حقوق دانان آن نهاد توسّط نمایندگان مجلس انتخاب می شوند. هم چنین بدون وجود این نهاد، مجلس اعتباری ندارد.
گفتار سوم: مقایسه شورای نگهبان با نهاد های مشابه در حقوق اساسی سایر کشورها
درست است که مسئله پاسداری از احکام شرع، تنها در کشورهای اسلامی که حکومت دینی دارند، مطرح می شود اما پاسداری از قانون اساسی، موضوعی است که در تمام کشورها از اهمیت ویژه برخوردار است. مسلماً هر کشوری که قانون اساسی مدونی دارد، برای حراست از آن تدابیری اندیشیده است و ضمانت های اجرایی پیش بینی شده است.[۱۳]
نهادی که از قانون اساسی در برابر تعدیلات احتمالی مجلس محافظت می کند، در همه کشورها یکسان نیست. به طور کلی دو روش برای کنترل مصوبات مجلس و بررسی عدم مغایرت آن با قانون اساسی وجود دارد . روش اول«کنترلسیاسی» است که در این روش ، یک نهاد سیاسی این وظیفه را بر عهده دارد . روش دیگر« کنترل قضایی» است . در این دو روش نیز یک نهاد قضایی و یک محکمه عالی این مسئولیت را برعهده می گیرد[۱۴] .
در فرانسه ، یک نهاد سیاسی از قانون اساسی حراست می کند . از این نهاد به «شورای قانون اساسی» تعبیر شده است . ماده ۶۱ قانون اساسی فرانسه در این رابطه می گوید :
« قوانین بنیادی پیش از توشیح ، و آیین نامه های داخلی مجالس پارلمان پیش از اجرا ، باید به شورای قانون اساسی تسلیم شود تا نسبت به انطباق آن ها با قانون اساسی حکم کند. …»
شورای قانون اساسی فرانسه ، در میان نهادهای مشابه سایر کشورها ، بیش ترین شباهت را به شورای نگهبان در کشور ما دارد [۱۵].
در ایتالیا ، از روش کنترل قضایی برای حراست از قانون اساسی استفاده شده است. در این کشور ،
«دیوان قانون اساسی» این مسئولیت را برعهده دارد . اصل ۱۳۴ قانون اساسی ایتالیا در این باره می گوید:
« دیوان قانون اساسی در موارد زیر قضاوت می کند :
دعاوی مربوط به انطباق قوانین و مقررات قانونی دولت و مطابق با قانون اساسی … »[۱۶]
همچنین در اصل ۱۳۶ قانون اساسی این کشور آمده است :
« هرگاه دیوان قانون اساسی مغایرت ضوابط یک قانون یا سند قانونی را که دارای قدرت قانونی است ، با اصل قانون اساسی اعلام نماید ، قانون یا سند فوق الذکر از روز پس از اعلام دیوان ، از درجه اعتبار ساقط می شود. »[۱۷]
در اسپانیا نیز از روش فوق استفاده شده و «دادگاه قانون اساسی» از قانون اساسی حراست می کند . اصل ۱۶۱ قانون اساسی اسپانیا گفته است :
«حوزه قضایی دادگاه قانون اساسی ، سراسر کشور اسپانیا را شامل می شود و دیوان مزبور ، صلاحیت رسیدگی به موارد زیر را دارد :
الف. اعتراض به مغایرت قوانین و مقررات واجد ضمانت اجرایی قانونی ، با قانون اساسی … »[۱۸]
در کشور ژاپن ، اصل ۸۱ قانون اساسی به دیوان عالی که یک مرجع قضایی است مسئولیت کنترل قوانین مصوب پارلمان را واگذار کرده است . اصل فوق چنین می گوید :
« دیوان عالی ، آخرین مرجع قضایی و مسئول تشخیص انطباق قوانین ، فرمان ها ، مقررات و تصویب نامه ها با قانون اساسی می باشد. »[۱۹]
در کره جنوبی ، اصل ۱۰۷ قانون اساسی این کشور مقرر داشته است :
« وقتی که در جریان محاکمه ای ، مطابقت یک قانون عادی با قانون اساسی مطرح است ، دادگاه ، نظر دادگاه قانون اساسی را در آن باره می خواهد و طبق تصمیم دادگاه قانون اساسی ، حکم صادر می کند … »[۲۰]
در کشورهایی نظیر ایالات متحده آمریکا[۲۱] و آلمان فدرال[۲۲] نیز از روش کنترل قضایی برای حراست از قانون اساسی استفاده می شود.
بند۱: مقایسه ی کارکرد شورای نگهبان با نهادهای نظارتی مشابه در دیگر کشورها
بر اساس اصل ۹۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شورای نگهبان، وظیفه ی نظارت بر انتخابات را بر عهده دارد. به موجب تفسیر شورای نگهبان، نظارت یاد شده در این اصل «نظارتی استصوابی» است که شامل تمام مراحل اجرایی انتخابات از جمله تأیید و رد صلاحیت کاندیداها می باشد. تلقی برخی ها از نظارت بر انتخابات، ایجاد نوعی محدویت در حقوق سیاسی مردم است. حال آن که در خبرگان قانون اساسی (۱۳۵۸) چنین دیدگاهی در مورد مسأله ی نظارت و حقوق مردم وجود نداشته است.
تلاش تدوین کنندگان قانون اساسی در این جهت بوده است که ضعف قدرت مردم در تقابل با قوا و نیروهای رسمی دولتی (به ویژه قوه ی مجریه) از راه یک نهاد ناظر جبران شود[۲۳]. از این رو این نظارت به معنای نظارت فرا قانونی و به منزله ی دخالت در اجرای انتخابات و گزینش کاندیداها محسوب نمی شود[۲۴].
در اکثر کشورهای دنیا به منظور اعمال نظارت بر انتخابات، مراجعی قانونی وجود دارند. «شورای نگهبان» در جمهوری اسلامی ایران، «دادگاه قانون اساسی» در ترکیه، «محکمه النقد» در مصر،«شورای قانون اساسی» و «دیوان عالی عدالت» در فرانسه، «دادگاه قانون اساسی» در آلمان،«مجلس نمایندگان» و «سنا» در آمریکا، «مجلس عوام» در انگلستان و «دادگاه قانون اساسی» در روسیه، این نقش نظارتی را ایفا می نمایند. بنابراین مشابه شورای نگهبان قانون اساسی ایران، در کشورهای دیگر هم نهادهایی تحت عنوان شورا یا دادگاه وجود دارند که وظیفه ی آن ها نظارت بر صحت انتخابات است. تنها تفاوتی که وجود دارد آن است که در دیگر کشورها این نظارت در نهایت به دادگاه قانون اساسی، دادگاه عالی عدالت، شورای قانون اساسی، دیوان عالی کشور یا نهاد مشابه دیگری که واپسین تصمیم را گرفته و در برابر این تصمیم به شخص یا نهادی پاسخ گو نیست، ختم می شود.
به عبارت دیگر وجود نهاد نظارتی در دیگر کشورها مورد تردید نیست، تنها ماهیت این نهادها متفاوت است که آن هم به ساختار سیاسی و حقوقی کشورها بستگی دارد. در واقع آن چه که موجب ایجاد شبهه مبنی بر عدم وجود نهاد نظارتی بر انتخابات می شود، صرفاً نشأت گرفته از عدم آگاهی از حقوق اساسی و نظام انتخاباتی دیگر کشورها است. وگرنه نظام انتخاباتی در غرب دارای یک صافی ظریف است که جریان انتخابات را کنترل می کند.
به عنوان نمونه در فرانسه برای آن که نامزدی فرد جهت تصدی مقام نمایندگی مردم رسمیت بیابد، لازم است حدود ۵۰۰ نفر از نمایندگان ، اعم از نمایندگان مجلس یا شوراها و…، او را تأیید کرده باشند و به عبارتی پای طومار صلاحیت وی را امضا نمایند. طبق قانون، این ۵۰۰ نفر باید لااقل از ۳۰ استان مختلف کشور باشند و از هر استان بیش از ۵۰ امضا نمی شود، جمع نمود. بنابراین فقط افرادی می توانند به عنوان نامزد خود را مطرح سازند که صلاحیت خود را قبلاً در سطح کشوری به نمایش گذارده باشند. فرانسوی ها معتقدند این تأیید صلاحیت از ظهور به قول آنان «پارشوتیست ها» یعنی افردی که به یک باره در میدان سیاست ظاهر شده و رأی مردم را با خود همراه می سازند، ممانعت به عمل می آورد[۲۵].