­ای برای دستیابی به آنچه که طرف مقابل متعهد به اجرای آن شده است، می­دانند. لذا در واقع هر عقد و قراردادی زمانی وافی به مقصود است که، مفاد عقد بدرستی و کامل اجرا گردد. پس هرگاه یکی از طرفین عقد قرارداد با اتکاء به ضوابط و مقررات قانونی و با بهره گرفتن از ابزاری بتواند طرف دیگر را از نیل به مقاصدش در تخلف از اجرای تعهد بازدارد و منافع مورد نظر او را تهدید کند، بالطبع آن وسیله می ­تواند به عنوان یک ضمانت اجرا، برای قرارداد فیمابین تلقی شود.

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

بر همین اساس حق حبس به معنای « حق خودداری یک طرف از اجرای تعهد تا اقدام به اجرای تعهد از سوی طرف مقابل» در ماهیت و ذات خود یک ضمانت اجرای تعهدات ناشی از قرارداد محسوب می شود.

در هر حال آنچه مسلم است، اقتضاء عقد چیزی جز تملیک بالعوض نیست و اگر چه وجوب تسلیم از آن ناشی نشود، اما مطلق بودن وجوب تسلیم و نیز همزمانی دو تسلیم (تقارن در معاوضه) و عدم اولویت در تسلیم از صفات و عوارض معاوضی بودن، در تسلیم هست[۱۵۲]. وجوب تسلیم چه منشأ عقلی داشته باشد و چه شرعی، اما التزام هر دو طرف به تسلیم، در عقد بیع، در مرحله ثبوت و اجرا یکسان و همزمان می باشد. این قضایا مورد اتفاق فقها و حقوقدانان ماست. همانند انتقال همزمان مالکیت مبیع و ثمن در زمان انعقاد عقد. این همزمانی و تقارن در تسلیم به حدی مورد قبول نظام حقوقی ماست که حتی اگر یکی از طرفین به دلیل خارجی و خارج از اراده مثل تغییر اوضاع و احوال یا افلاس و ورشکستگی قادر به اجرای تعهد و تسلیم نباشد حق خودداری از تسلیم (حق حبس) برای طرف مقابل باقی و مجاز است. قانون مدنی ایران اگر چه تعریف مدون و صریحی برای حق حبس ندارد اما بی تردید ضمن اینکه آنرا برسمیت شناخته چنین استنباط می شود، که هیچ اولویتی برای یک طرف در تسلیم قائل نیست. به علاوه مواد بسیاری در قوانین و مقررات ایران آمده است که به وضوح قائل به قانونی بودن این حق در نظام حقوقی ایران است. از قانون مدنی مواد ۳۷۷، ۳۸۰، ۷۸۳، ۱۰۸۵ و موادی از قانون تجارت ضمن تصریح به حق حبس که به احکام آن پرداخته­اند عبارتند از : ۳۷۱،۳۷۴،۳۹۰،۵۳۳٫ همچنین در ماده اول قانون راجع به بدهی واردین به مهمانخانه­ها و پانسیون­ها مصوب ۱/۶/۱۳۱۲ می خوانیم : « صاحبان مهمانخانه­ها و پانسیون­ها و جاهای مانند آن حق دارند مادام که وارد یا مسافر بدهی خود را از بابت کرایه منزل و قیمت غذا و سایر چیزهائی که مصرف کرده اند نپردازد، از خروج اشیاء و اثاثیه متعلق به او معادل بدهی او جلوگیری کرده و …».

در اینجا با صرف نظر از مباحثی مثل مبنای حق حبس، شرایط، قلمرو، آثار و احکام حق حبس به مباحث کلی و عمومی حق حبس در نظام حقوقی کامن­لا می پردازیم.

در نظام حقوقی انگلوساکسن واژه Retention به معنای ادامه تصرف یا نگهداری مال غیر، معادل حق حبس استعمال می شود که هم اینک معادل مصطلح آن در حقوق کامن لا Right of Lien می باشد. واژه Lien از واژه لاتینی Legamen اتخاذ شده و در این نظام، حق حبس انوع گوناگونی دارد. حق حبس در یک تقسیم بندی کلی، یا حقوقی (Legal) است و یا انصافی (Equitable). به حق حبس های حقوقی حق حبس تصرفی(Possessory یا Common Law Lien) نیز گفته می شود.

مبنای حق حبس در حقوق کامن­لا قاعده­ای است از قواعد انصاف که او می گوید: مدعی حق اگر خود به تعهدش عمل نکند و یا رفتار سوء و ناشایستی داشته باشد، ادعای او پذیرفته نیست. از این قاعده چنین نتیجه گرفته می شود که هر گاه دو ادعا در مقابل یکدیگر مطرح شوند (مثل دو تسلیم متقابل دربیع) و یکی از آن دو قابل پذیرش نباشد (مثلاً به دلیل سوء رفتار صاحب ادعا) طرف مقابل دارای حق حبس و امتناع عملی می­گردد[۱۵۳].

به هر حال، قاعده اصلی درکامن­لا « منع حبس مال غیر» است که قاعده متضمن حقوق سایر طلبکاران می­باشد. اما با توجه به مبنای قاعده حبس که در دو حقوق انگلیس و آمریکا گفته شد، به هر حال حق حبس به عنوان قاعده ثانوی که علی الاصول نقش ضمانت اجرای تعهدات قراردادی را ایفا می­ کند، در این نظام حقوقی کاملاً شناخته شده است.

۳-حق فسخ

یکی دیگر از ضمانت اجراهای موجود در قانون حق فسخ تعهد، در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد خویش هست.

مبنای فسخ تعهد می ­تواند ناشی شرط از قراردادی باشد یا ناشی از موارد فسخ ذکر شده در قانون. ولی آنچه مورد بحث ما هست در واقع حق فسخ ناشی از تخلف از انجام تعهد است و اینکه ضمانت اجرای تخلف ازتعهد می ­تواند فسخ تعهد باشد یا نه؟

موارد فسخ عقد در موضوع بحث ما به صورت کلی و اجمالی در قانون مدنی ذکر شده است. ولی با تتبع در این موارد نمی­توان به صورت قاطع بر این نظر بود که قانونگذار حکم عامی در خصوص فسخ عقد در صورت تخلف از انجام تعهد ذکر کرده است. لذا ما نیز به صورت موردی موارد فسخ را مطرح و در مبحث آتی به سوال فوق جواب خواهیم داد.

ماده ۲۳۹ ق.م در این خصوص مقدر می دارد:

«هر گاه اجبار مشروط علیه، برای انجام فعل مشروط، ممکن نباشد، طرف مقابل حق فسخ را خواهد داشت». پس همانطور که ملاحظه می­ شود، تحقق حق فسخ در تعهدات ناشی از شروط قراردادی در مرحله پس از الزام و اجبار متعهد به انجام تعهد و نتیجتاً عدم انجام متعهد به تعهد خویش است.

عقد بیع عقد تملیکی است و بمجرد تحقق بموجب ماده ۳۶۲ مشتری مالک مبیع می­ شود لذا اگر مشتری کالایی را از بایع بخرد و ثمن آن را ظرف سه روز حاضر نکند در این صورت بموجب ۳۹۵ بایع حق خواهد داشت که عقد بیع را فسخ کند، البته مشروط بر اینکه عقد بیع حال بوده. بایع مبیع را تسلیم نکرده باشد و مشتری نیز تمام ثمن را پرداخت نکرده باشد در این رابطه ماده ۳۹۵ مقرر می دارد: اگر مشتری ثمن را در موعد مقرر تادیه نکند، طبق مقررات راجع به خیار تاخیر ثمن، بایع حق دارد معامله را فسخ، یا از حاکم اجبار مشتری را به تادیه ثمن بخواهد.

عقد مزارعه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، زمینی را در اختیار طرف دیگر برای مدت معینی قرار می دهد، تا در آن زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند، از طرفی چون عقد مزارعه، عقدی لازم است، لذا عامل ملزم به زراعت خواهد بود؛ و این الزام، ناشی از تعهد اصلی است حال اگر عامل از تعهد خویش تخلف کند و حاضر به زراعت نشود، ماده ۵۳۴ ق.م ضمانت اجرای آن را بدین شرح بیان می کند:

«هر گاه عامل، در اثنا یا در ابتدای عمل آن را ترک کند؛ و کسی نباشد که عمل را، بجای او، انجام دهد؛ حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار می کند؛ و یا عمل را به خرج عامل ادامه می دهد؛ و در صورت عدم امکان، مزارع حق فسخ دارد».

چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار ضمانت اجرای انجام ندادن تعهد از جانب عامل را در ردیف تخلف از شروط ضمن عقد قرارداده و در صورت عدم امکان الزام به انجام تعهد، حکم به فسخ تعهد داده است.

همین مقررات در مواد دیگری نیز تکرار شده از جمله ماده ۴۶۷ ق.م که مقرر می­دارد:

«موجر باید عین مستاجره را تسلیم کند. در صورت امتناع، موجر اجبار می­ شود؛ و در صورت تغدر اجبار، مستاجر خیار فسخ دارد».

بنابراین قانونگذار یکی از ضمانت اجرای های تخلف از تعهدات را حق فسخ برای متعهد له قرار داده است.

ب:حق مطالبه خسارت یا مسئولیت قراردادی [۱۵۴]

(التزام متعهد به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد)

مسئولیت قررادادی یا مسئولیت ناشی از قرارداد، مسئولیتی است که شخص به دلیل هر گونه تخلف از اجرای قرارداد، چنانچه موجب ایراد خسارت به طرف مقابل شده باشد عهده­دار آن خواهد بود. به بیان دیگر هرگاه کسی در اثر تخلف از اجرای قرارداد یا تعهدی سبب ورود خسارت به دیگری شده باشد باید آن را جبران کند. این التزام متعهد به جبران خسارت را « مسئولیت قراردادی» می­نامند.

از سوی دیگر با تعریفی که از ضمانت اجرا در فرازهای پیشین ارائه شده، بدیهی است که مسئولیت قراردادی نیز به نوبه خود نوعی ضمانت اجرا محسوب می­ شود. چرا که چهره دیگر آن یا به اصطلاح آن روی سکه مسئولیت قراردادی، حق مطالبه خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است بنابراین وقتی عملکرد سوء یا تخلف شخصی سبب پیدایش حق قابل مطالبه و مورد حمایت قانون برای دیگری شود، بدیهی است که حتی الامکان از بروز آن عمل خودداری خواهد ورزید. در نتیجه این قبیل حقوق می­توانند به عنوان یک وسیله تضمین کننده قراردادها یا تعهدات مطرح شوند. علیهذا مسئولیت قراردادی یکی دیگر از مصادیق ضمانت اجرا است؛ که بعنوان حق مطالبه خسارت و با حمایت قانون قادر خواهد بود در حد توان و اهمیت خود از نقض قرارداد یا تعهد جلوگیری کند.

اگر چه مبنای واقعی هر مسئولیتی اعم از قراردادی و غیر قراردادی قانون است، اما در مسئولیت­های غیر قراردادی نظم عمومی و اخلاق است که ایجاب می­ کند، قانون از تحمیل ضرر و زیان به دیگران جلوگیری کند و یا از حقوق زیان دیده حمایت نماید. بر عکس در مسئولیت قراردادی قانون از اختیار ایجاد تعهدی که به اشخاص اعطاء کرده است حمایت می کند و لذا این قرارداد است که ریشه تعهد بوده و مسئولیت نیز از آثار آن بشمار می­آید.

برای اینکه مسئولیت قراردادی تحقق یابد و به تبع آن حکم به لزوم جبران خسارت شود لازم است شروط ذیل وجود داشته باشند:

شرط اول، لزوم وجود قرارداد است. همانگونه که فوقاً اشاره شد اگرچه مبنای این مسئولیت قانون است؛ اما بطور مستقیم به قراردادی وابسته است،که اگر وجود نمی داشت، مسئولیت مورد نظر نیز منتفی بود. لذا وجود قرارداد معتبر و نافذ ضروری است.

شرط دوم، تخلف متعهد از اجرای تعهد قراردادی است. بدین معنا که لازم است برای تحقق مسئولیت، متعهد به گونه­ای از اجرای تعهد تخلف کرده باشد. البته چنانچه در مباحث آتی خواهیم گفت، تخلف انواع و اشکال مختلفی دارد که در یک تقسیم بندی کلی باید گفت: یا تخلف از موارد و منویات مصرح طرفین در قرارداد موجب مسئولیت است و یا تخلفی که عرفاً به منزله تخلف تلقی شده و اگر شرط خلافی علیه آن نشده باشد، موجب تحقق مسئولیت خواهد بود.

نکته مهمی که بیان آن در اینجا حائز اهمیت است اینکه، تخلف یا خودداری متعهد اگر ناشی از اقدام عمدی و یا مبتنی بر تقلب و دسیسه متعهد باشد، هیچگونه شرط عدم مسئولیتی یا توافق قبلی طرفین قادر به از بین بردن یا کاهش مسئولیت تحقق یافته نخواهد بود. در حالیکه اگر تخلف ریشه عمدی نداشته باشد، اجمالاً باید پذیرفت که شرط عدم مسئولیت یا توافق بر نادیده گرفتن مسئولیت قابل قبول است.

همچنین یکی دیگر از شروط مهم و قابل بحث در اینجا نقش تقصیر قراردادی در تحقق مسئولیت قراردادی و یا احراز تخلف از تعهد است. صرف نظر از مباحث مهم و مفیدی که در خصوص مفهوم تقصیر، تقصیر سنگین، تقصیر عمدی و غیره از سوی حقوقدانان شده است، و از ذکر و بررسی آن مباحث در اینجا خودداری می­ شود، پاسخ به این سوال که آیا تقصیر متعهد در تحقق مسئولیت قراردادی شرط است یا نه؟ از اهمیت بسزایی برخوردار است. در پاسخ به این پرسش نظراتی به شرح ذیل ارائه شده است:

1. در میان حقوقدانان انگلیسی عده­ای بر این عقیده­اند که مسئولیت متعهد در جبران خسارت ناشی از تخلف در اجرای تعهد، از نوع مسئولیت محض یا مطلق[۱۵۵]است و ارتباطی با تقصیر متعهد ندارد.[۱۵۶]به عنوان مثال در حقوق کامن­لا، یک متصدی حمل و نقل دریائی موظف است تضمین مطلق را برای یک سفر مناسب دریائی بدهد و این کافی نیست که بگوید مواظبت معقول و متعارفی را برای سفر دریائی بعمل می آورد. لذا بسیاری از تعهدات قراردادی، مسئولیت محض و مطلق است[۱۵۷].اما در عین حال قانون تهیه و عرضه کالا و خدمات مصوب ۱۹۸۲ مسئولیت ناشی از پاره­ای تخلفات قراردادی را مبتنی بر تقصیر می­داند[۱۵۸]. به بیان دیگر اگر قراردادی صرفاً برای عرضه خدمات منعقد شده باشد مسئولیت نهفته در آن قرارداد، مبتنی بر تقصیر است. اما چنانچه قرارداد برای عرضه خدمات و اجزائی از آن منعقد شده باشد، مسئولیت ناشی از ناقص بودن در جزئیات (اجزاء )غالباً مسئولیت مطلق و محض است.[۱۵۹]
2. گروه بزرگی از نویسندگان فرانسوی اعتقاد دارند که در مسئولیت قراردادی تقصیر شرط است. لیکن عده ای در توجیه این عقیده می گویند که عدم اجرای تعهد خود تقصیری است که در هر حال به مدیون نسبت داده می شود. برخی دیگر عدم اجرای تعهد را اماره تقصیر می­شمارند[۱۶۰].در حقوق ایران وضع به گونه­ای دیگر است. اختلاف ظاهری در پاره­ای از مواد قانون مدنی ایران، این توهم را بوجود آورده است که تبعیضی در میان این مقررات پدید آمده و پاسخ قانع کننده ­ای وجود ندارد.طبق این نظر در مواردی که تعهد به تسلیم عین معین یا حفاظت از چیزی در میان باشد و به تعبیر دیگر هرگاه تعهد به وسیله باشد مسئولیت قراردادی مبتنی بر تقصیر است، در حالیکه اگر در امری تعهد بر نتیجه باشد مثل غالب قراردادهای تجارتی، انتقال و مبادله کالا و پول، مسئولیت مطلق و محض است[۱۶۱].

بنددوم:انواع ضمانت اجرا در حقوق انگلیس

به جهت تطبیق بحث با حقوق خارجی و نیز روشن شدن مبحث لازم است که ضمانت اجراهای موجود در حقوق انگلیس را با تفصیل بیشتری بررسی کنیم.

الف:مطالبه خسارت

 

۱-اصول حاکم بر مطالبه خسارت

خسارات در حقوق قراردادها، غرامتهای مالی هستند که یک طرف قرارداد با مراجعه به دادگاه و اثبات وقوع نقض قرارداد توسط طرف دیگر و همچنین اثبات ورود ضرر به مال یا شخصیت یا حقوق خود در اثر نقض مذکور، آنرا از طرف متخلف دریافت نماید، سبب ضرر بایستی عمل یا ترک عمل بر خلاف تعهد قراردادی باشد.[۱۶۲]

پرداخت خسارت روش عمده جبران ضرر در کامن­لا بشمار می­رود و هدف از تجویز آن در حقوق قراردادی آن است که زیانهای وارده به طرف قراردادی که به سبب نقض قرارداد به او وارد شده است جبران شود.[۱۶۳]

۲-شرایط و محدودیتها

خسارت در قبال ضررهائی قابل مطالبه است که تنها علت وقوع آنها نقض قرارداد باشد، مثلا اگر کشتی در حین سفر گرفتار طوفان شود و به کالاهای روی عرشه کشتی صدمه وارد آید و بعداً نیز معلوم شود که کشتی از نظر فنی مجهز نبوده است، صاحب کالاها نمی تواند به استناد مجهز نبودن کشتی خسارت زیان وارده به کالاهایش را مطالبه نماید چرا که صرفاً عدم تجهیز کشتی به طور معمول سبب ورود خسارت به کالاها تلقی نمی­ شود[۱۶۴].

اگر تخلف طرف قراردادی یکی از دو سبب وقوع ضرر و یا یکی از اسباب متعدد ورود ضرر باشد دادگاه با توجه به میزان تاثیر تخلف و همچنین وجود رابطه متعارف و معقول بین ضرر وارده و تخلف وی حکم مقتضی را صادر می­ کند.

نتیجتاً برای آنکه مدعی بتواند خسارتی را مطالبه نماید اولین چیزی را که وی بایستی اثبات کند آن است که ثابت نماید ضرر وارده به سبب نقض قرارداد تحقق یافته است. در مواردی که هیچگونه ضرری از نقض قرارداد به طرف مقابل وارد نشده باشد ولی وقوع نقض محرز باشد، وی می ­تواند خسارت صوری (nominal damage) را مطالبه نماید خسارت صوری در واقع برای اثبات حقانیت مدعی تجویز شده است و معمولاً مبلغ آن ۲ پوند می­باشد.

اما ذکر این نکته نیز مهم و ضروری است که به فرض اثبات رابطه سببیت بین ضرر وارده و نقض قرارداد دادگاه خوانده را به پذیرش مسئولیت جبران تمامی ضررهائی که مدعی احتمالاً به عنوان نتیجه نقض قرارداد متحمل آنها گردیده است ملزم نمی سازد چرا که برخی از ضررها ممکن است رابطه بسیار دوری با نقض قرارداد داشته باشند، به همین جهت طرف متخلف مسئول جبران ضررهائی که با نقض قرارداد رابطه دور و بعیدی دارند نمی ­باشد.[۱۶۵]

مبنا و اساس این قاعده رای قاضی Alderson در پرونده Baxendal می­باشد، در این پرونده دو طرف قراردادی را منعقد کردند که بعداً یکی از آنها قرارداد را نقض کرد؛ دادگاه حکم داد خسارتی را که طرف دیگر می ­تواند در ارتباط با نقض قرارداد دریافت کند بایستی بگونه­ای باشد که خسارت مذکور از دو جهت متعارف و معقول تلقی شود، از جهت اول آنکه متناسب با روال عادی امور باشد و از جهت دوم اینکه طرفین قرارداد در زمان انعقاد قرارداد، خسارت مذکور را به عنوان نتیجه احتمالی نقض قرارداد مدنظر قرار داده باشند.[۱۶۶]

شخصی که از نقض قرارداد متحمل ضرر می­ شود؛ بایستی هر اقدام معقول و متعارفی را که برای کاهش خسارات ممکن باشد انجام دهد در غیر این صورت وی نمی­تواند خسارت ضررهائی را که با اقدام معقول و متعارف می­توانسته است از وقوع آنها جلوگیری نماید مطالبه کند، مثلاً کارگری که به طور غیر قانونی از سوی کارفرما اخراج شده است بایستی تلاش متعارف و معقولی را برای یافتن کار دیگر انجام داده و پیشنهاد مناسبی که برای کار به وی ارائه می­ شود بپذیرد و همچنین فروشنده کالا در صورت عدم پذیرش کالا از سوی خریدار و نیز نپرداختن قیمت آنها بایستی به بازار مراجعه و در صورت امکان کالاهایش را به قیمت مناسب به دیگری بفروشد.[۱۶۷]

اغلب گفته می شود که حقوق وظیفه تعدیل خسارتها را بر عهده مدعی خسارت قرار داده است، اما این عبارت تا حدی گمراه کننده است چرا که مدعی خسارت مکلف به انجام چنین کاری نیست و آزاد است که به هر طریقی که صلاح می­داند عمل کند لکن در هر حال او نمی تواند نقض کننده قرارداد را مسئول جبران خساراتی بداند که در اثر عمل غیر معقول و نامتعارف وی تحقق یافته است.[۱۶۸]

ب:اجرای مستقیم قرارداد (Specific performance)

کامن­لا برای جبران ضررهای ناشی از نقض قرارداد به طور اساسی معتقد به تجویز خسارات است و اجرای عین تعهد را به عنوان یک شیوه کلی قبول ندارد، به طور استثناء در خصوص قراردادهائی که موضوع تعهد آن پرداخت مبلغی پول باشد آنرا تجویز کرده است لکن از دیدگاه انصاف اجرای مستقیم تعهدات قراردادی در خصوص سایر قراردادها نیز به عنوان یک روش کلی قابل اعمال است، در واقع این روش جبرانی مکمل روش های جبرانی کامن­لا است، لکن اعمال این روش با محدودیتهای زیادی روبرو است بخشی از این محدودیتها ناشی از خصوصیت آن است که نهایتاً متوجه شخص متخلف می شود.

اما این وسیله در جائی که اجرای قرارداد قائم به شخص متعهد است یک عامل مهم و اساسی به شمار می آید. اگر اجرای قرارداد قائم به شخص متعهد نباشد در این صورت نیز عین تعهد قراردادی بدون فشار به متعهد اجرا می شود مثلاً از طریق توقیف مال برای اجرای یک سند رسمی توسط دفتر دادگاه بوسیله قرار تسلیم عین تعهد قراردادی اجرا می­گردد.[۱۶۹]

سایر دلایل محدود کننده اعمال این روش آن است که در برخی از موارد ممکن است اعمال این روش ضروری نباشد و یا اینکه ناخوشایند و نامطلوب بوده و یا اصولاً غیر قابل اعمال باشد.

۱) تعریف و ماهیت دستور اجرای مستقیم قرارداد

اجرای مستقیم قرارداد دستوری است که از سوی دادگاه صادر می شود و طی آن دادگاه به مدعی علیه دستور می دهد که قراردادی را که قبلاً منعقد شده است، بر طبق شرایط مندرج در آن عیناً اجرا نماید.[۱۷۰]

همانگونه که از تعریف فوق مشخص می شود دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی، دستوری است که صرفاً از سوی دادگاه صادر می­ شود؛ لذا برای تحصیل دستور مذکور مراجعه به دادگاه و درخواست آن امری ضروری است، از سوی دیگر صدور دستور مذکور کاملاً منوط به صلاحدید دادگاه می­باشد و دادگاه با بررسی شرایط و موضوع و ماهیت قرارداد تصمیم به صدور آن گرفته و یا از صدور دستور مذکور خودداری می کند. به تعبیر روشن­تر دادگاه در اعمال این روش دارای اختیار است پس از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد دیگر طرف متخلف قراردادی نمی­تواند بین اجرای تعهد و یا پرداخت خسارت یکی را انتخاب نماید بلکه وی ملزم است عیناً تعهد را اجرا نماید، مثلاً وی بایستی کالاهای فروخته شده را عیناً تحویل خریدار نماید.[۱۷۱]

اختیار دادگاهها در صدور دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی صرفاً منحصر به مواردی نیست که در آن موارد قانوناً می­توان خسارت دریافت نمود بلکه اعمال آن راجع به نقض فرضی قرارداد نیز تجویز شده است.[۱۷۲] یعنی اینکه دادگاه می تواند حتی در مواردی که قبل از فرارسیدن زمان اجرای تعهد قراردادی در صورتی که یک طرف قراردادی به طور صریح اعلام کند که قصد اجرای تعهد قراردادی را در موعد مقرر ندارد دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی را صادر کند تا از این طریق طرف قراردادی متخلف را در موعد مقرر به اجرای قرارداد ملزم نماید.

علیرغم اختیار دادگاه در صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد، صدور چنین دستوری در موارد ذیل صحیح نخواهد بود:

1. جائی که خسارتهای تجویز شده در قانون برای جبران ضرر ناشی از نقض قرارداد کافی باشد.

نظریه سنتی بر آن است که دستور اجرای مستقیم قرارداد در جائی که خسارتها به طور کافی ضرر وارده از نقض قرارداد را جبران می کنند صادر نخواهد شد.

لکن امروزه این نظریه به طور مطلق صحیح نیست؛ چرا که صدور چنین دستوری از سوی دادگاه امری است که کاملاً به صلاحدید دادگاه بستگی دارد، پس لزوماً مفهوم مخالف این نظریه؛ که هر جا که خسارتها جبران کافی بشمار نیایند این دستور صادر خواهد شد، صحیح نیست بلکه دادگاه ها می توانند حتی در جائی که صدور دستور مذکور باعث تحقق عدالت کاملتری نسبت به تجویز خسارت شود اقدام به صدور چنین دستوری نمایند.[۱۷۳]

فقدان تقابل:

انصاف تصریح می­ کند که این دستور در جائی صادر می­ شود که تعهد هر دو طرف قرارداد قانوناً قابل اجرا باشد، بعلاوه اعمال این روش در جائی است که مدعی تعهد خودش را اجرا کرده باشد چرا که الزام یک طرف قرارداد بر اجرای تعهد قراردادی در جائی که هنوز طرف دیگر تعهدش را اجرا نکرده باشد بر خلاف انصاف است.

همچنین در جائی که تعهد یکی از طرفین به جهت قانونی فاقد اعتبار و غیر قابل اجرا باشد در این صورت نیز دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد خودداری می کنند، مانند قراردادی که یکی از طرفین آن صغیر باشد.

نامناسب بودن اعمال روش اجرای مستقیم قرارداد:

در مواردی ممکن است صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد و اجرای آن با نظم عمومی منافات داشته باشد؛ در این صورت صدور چنین دستوری از سوی دادگاه امر درستی نخواهد بود مثل اینکه دادگاه دستور دهد که کارگر اجباراً برای فرد مشخصی که با وی قرارداد داشته است کار کند.

مبهم بودن تعهد قرارداد:

ممکن است تعهدات قراردادی طرفین به گونه­ای مبهم در قرارداد بیان شده باشد و به همین جهت عملی که بایستی در متابعت از دستور دادگاه مبنی بر اجرای مستقیم قرارداد انجام شود به طور مشخص قابل تعریف و تعیین نباشد، در چنین مواردی دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد امتناع می­ کنند.

پس تعهد مبنی بر هزینه کردن ۱۰۰ پوند در ساختمان و یا تعهد بر احداث یک ایستگاه راه آهن بدون اینکه مشخص شود مبلغ مذکور بایستی برای کدام یک از تعمیرات ساختمان هزینه شود و یا اینکه ایستگاه راه آهن بایستی در چه ابعاد و بر اساس کدام نقشه و طرح و یا کدام مصالح ساخته شود، از مصادیق تعهدات غیر قابل اجرا می­باشند.[۱۷۴]

دادگاهها در مواردی که ارزیابی و تعیین مبلغ خسارت ناشی از نقض قرارداد امر مشکلی باشد می توانند دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نمایند.

۲) موارد ممنوعیت

اما گذشته از موارد فوق مواردی نیز وجود دارند که صدور دستور مستقیم اجرای قرارداد در آن موارد از سوی قانون منع شده است آنها عبارتند از:

1. قراردادهائی که در بردارنده خدمت شخصی باشند:

همانگونه که قبلا نیز گفته شد اجبار مستقیم یک طرف قرارداد به ارائه خدمات در قبال طرف قراردادی مغایر با قواعد نظم عمومی است چرا که اغلب باعث وارد آمدن فشارهای روحی و جسمی به شخص متعهد می گردد.

1. قراردادهائی که اجرای آن به سرپرستی و هدایت مستمر نیاز دارد:

دادگاه نمی­تواند تعهداتی را که اجرای آنها در مدتی از زمان به نحو استمرار انجام می پذیرد سرپرستی و هدایت نماید، لذا با توجه به اینکه دستور اجرای مستقیم قرار داد لزوماً بایستی تحت هدایت و سرپرستی دادگاه انجام شود دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد راجع به چنین قراردادهائی امتناع می کنند، مثلاً برای اجرای قراردادهای ساختمانی چنین دستوری صادر نخواهد شد.

1. قراردادهای قابل فسخ:

اگر طرفی که صدور دستور اجرائی علیه وی درخواست شده است حق فسخ قرارداد را داشته باشد در این صورت دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد خودداری خواهند نمود.

1. تعهدات بلاعوض:

برای اجرای تعهدات مجانی و بلاعوض هر چند که از نظر قانون به لحاظ اینکه تعهدات مذکور در یک سند رسمی قید شده ­اند یا عوض صوری از آنها حمایت می­ کند الزام آور باشد، دستور اجرای مستقیم از سوی دادگاه صادر نخواهد شد چرا که اصولاً انصاف تعهدات بلاعوض را الزام آور نمی­داند. اجرای مستقیم قرارداد راجع به قرارداد فروش کالا در ماده ۵۲ قانون فروش کالا پیش بینی شده است. در حالی که رویه قبلی دادگاهها آن بود که صرفاً جائی که کالاهای خریداری شده برای خریدار دارای ارزش منحصر به فرد یا زیبائی خاصی بود و یا اینکه کالاها نادر و کمیاب بود دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر می کردند.[۱۷۵]

امروزه به موجب ماده فوق الذکر قاضی می ­تواند حسب صلاحدید خود در خصوص دعاوی راجع به نقض قرارداد فروش کالا در خصوص تحویل کالای معین و مشخص دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نماید اما این اختیار به مفهوم آن نیست که قاضی بتواند حتی در خصوص تحویل یک کالای معمولی تجاری که مشابه آن فراوان یافت می­ شود دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نماید.

از سوی دیگر به عنوان یک قاعده کلی در قرارداد فروش زمین هر یک از طرفین قرارداد حق دارند صدور دستور مستقیم اجرای قرارداد را از دادگاه درخواست نمایند.[۱۷۶]

مطالبه خسارت و درخواست صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد به طور همزمان راجع به یک قرارداد ممکن است مثلاً جائی که فروشنده زمین به جهت اینکه زمین وی در رهن کسی دیگر قرار دارد از انتقال زمین خودداری کرده و قرارداد را نقض نموده است خریدار می ­تواند دستور اجرای مستقیم قرارداد را برای الزام فروشنده به انتقال مالکیت زمین را از دادگاه درخواست کرده و به همراه آن هزینه­هائی را که برای فک رهن از زمین لازم است به عنوان خسارت از وی مطالبه نماید.[۱۷۷]

همچنین دادگاه می ­تواند برای تاخیر در اجرای قرارداد حکم به پرداخت خسارت بدهد و همزمان نیز راجع به اجرای آن دستور اجرای مستقیم اجرای قرارداد را صادر نماید.

ج:قرار منع [۱۷۸]

دادگاه در برخی از مواقع می ­تواند یک طرف قراردادی را با صدور قرار منع از ارتکاب نقض قرارداد باز دارد. این وسیله جبران ضرر در جائی مناسب است که قرار داد ماهیت منفی داشته باشد یا اینکه یک شرط منفی در قرارداد وجود داشته باشد.

این وسیله نیز یک وسیله جبرانی منصفانه است و اعمال آن کاملاً به صلاحدید دادگاه بستگی دارد لکن محدودیتهائی که راجع به اجرای مستقیم قرارداد وجود دارد نسبت به این وسیله جبرانی اعمال نمی­گردد.[۱۷۹]

قرارداد منفی و یا شرط منفی چیزی است که به موجب آن متعهد عهده­دار می­ شود که کار مشخصی را انجام ندهد مثلاً از انجام تجارت خاصی خودداری کند.

شرط منفی ممکن است صراحتاً در قرارداد نیامده باشد ولی دادگاه وجود آنرا مفروض بداند مثلاً اگر شخصی تعهد کند که کشتی خود را به شخص خاصی اجاره دهد دادگاه این تعهد وی را می ­تواند به مثابه یک شرط فرعی که وی کشتی خود را در طول مدت مشخصی به شخص دیگر اجاره نخواهد داد تلقی کرده و با صدور دستور منع از اجاره دادن کشتی به شخص دیگری غیر از شخص اول جلوگیری کند.[۱۸۰]

کسی که قرار منع بر علیه او صادر شده است، نمی­تواند صرفاً به استناد اینکه رعایت دستور مذکور برای وی طاقت فرسا و مشکل است و اینکه نقض قرارداد صرفاً سبب ورود زیان ناچیزی به مدعی خواهد شد و یا اینکه اصلاً زیانی به مدعی وارد نمی­ شود از اجرای آن سرپیچی نماید چرا که دادگاه درصدور قرار منع نقض قرارداد[۱۸۱] به رعایت اصل توازن و تعادل سهولت در میان طرفین قرارداد توجهی نمی کند. دادگاهها معمولاً در صدور دستور منع نقض قرارداد به منظور جلوگیری از نقض قرارداد در زمان آینده از سوی خوانده بدون رعایت این اصل چنین دستوری را صادر می کنند.

اگر نقض قرارداد تماماً در زمان گذشته واقع شده باشد مثلاً خوانده زمینی را که متعهد شده است آنرا رها سازد دور آنرا محصور کرده باشد در این صورت مدعی می ­تواند تقاضا کند که قرار رفع آثار نقض قرارداد[۱۸۲] از سوی دادگاه صادر شود. به موجب این قرار خوانده ملزم می­گردد در فرض مثال حصار دور زمین را برچیند، بایستی توجه نمود که دادگاه در صدور چنین قراری بایستی معیار تعادل سهولت[۱۸۳] را مورد توجه قرار دهد در واقع صدور قرار رفع آثار نقض قرارداد مشروط به رعایت این ملاک می باشد. در فرض مثال اگر برچیدن حصار دور زمین و اعاده زمین به حالت اولیه متضمن هزینه­ای باشد که میزان آن بیش از فایده­ای باشد که در اثر برچیدن حصار مذکور برای خواهان عاید می شود در این صورت دادگاه از صدور قرار رفع آثار نقض قرارداد خودداری نموده و خوانده را ملزم به تادیه خسارت خواهد نمود. مثلاً: اگر زمین محصول دارای ارزشی معادل ۱۰۰۰ پوند باشد ولی ارزش زمین غیر محصور ۱۲۰۰ پوند باشد و برچیدن حصار دور زمین ۳۵۰ پوند برای خوانده هزینه داشته باشد در این صورت دادگاه حکم خواهد کرد که خوانده ۲۰۰ پوند خسارت بابت تفاوت قیمت را به خواهان پرداخت نماید، بدیهی است در چنین صورتی قرار رفع آثار نقض قرارداد صادر نخواهد شد.

البته بایستی در نظر داشت که دادگاه با رعایت ملاک تعادل سهولت نوع نقض قرارداد را نیز مد نظر خواهد داشت، بنابراین جائی که خوانده با تخلف از یک تعهد منفی ساختمانی را احداث نموده که دیدگاه ساختمان خواهان را به دریا مسدود کرده است دادگاه قرار رفع آثار نقض قرارداد را صادر نمود، استدلال دادگاه آن بود که نقض قرارداد تعمداً و با آگاهی تمام خوانده به حقوق خواهان انجام گرفته است لذا پرداخت خسارت جبران کافی ضرر وی محسوب نمی­ شود.[۱۸۴]

در قراردادهای خدمت شخصی که امکان صدور دستور اجرای مستقیم آنها وجود ندارد در صورت فقدان شرط منفی در ضمن قرارداد دادگاه نمی­تواند با صدور قرار منع به نحوی متعهد را به اجرای عین تعهد وادار نماید مثلاً دادگاه نمی تواند با صدور قرار منع مستخدم را از اشتغال بکار دیگر منع نماید تا بدین وسیله وی را مجبور کند تا اجباراً به کسی خدمت نماید که قبلاً از خدمت به وی که به موجب قرارداد متعهد به آن بوده است سرباز زده و قرارداد را نقض نموده است. اما اگر در قرارداد خدمت قبلی وی شرط منفی صریحی وجود داشته باشد که مستخدم حق ندارد در طول مدت قرارداد به استخدام شخص دیگر در آید در این صورت دادگاه می تواند با صدور قرار منع از نقض قرار داد و یا استمرار نقض آن جلوگیری کند مثال روشن این موضوع در پرونده Lamley v.wagner بیان شده است:

مدعی علیه به موجب یک قرارداد با مدعی توافق کرده بود که برای یک مدت معین در تئاتر متعلق به مدعی آوازه خوانی نموده و در طی آن دوره در جای دیگر خوانندگی نکند ولی وی در همان زمان قراردادی را با تئاتر دیگر منعقد نمود که در آن تئاتر نیز آواز بخواند و پس از آن نیز از انجام تعهد خود در برابر مدعی خودداری کرد، دادگاه از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد مبنی بر انجام تعهد مثبت یعنی خواندن آواز در تئاتر مدعی خودداری کرد لکن دستور منعی را صادر نمود که به موجب آن وی نمی توانست در جای دیگری جز تئاتر متعلق به مدعی آوازه خوانی نماید.[۱۸۵]

در قراردادهای خدمت که موضوع تعهد مدعی­علیه انجام خدمتی توسط شخص وی نباشد وجود شرط صریح منفی لازمه صدور قرار منع نقض قرارداد نیست بلکه در اینگونه موارد دادگاه می تواند وجود شرط منفی در قرارداد را مفروض دانسته و اقدام به صدور قرار منع نقض قرارداد نماید. مثلا مالک کشتی به موجب یک قرار منع نقض قرار داد از استفاده از کشتی خود برای اجاره دادن به شخص دیگری غیر از شخصی که قبلاً قرارداد اجاره کشتی را با وی منعقد نموده است ممنوع گردد.[۱۸۶]

اگر شرط منفی تصریح شده در قرارداد وسیع باشد ممکن است بخشی از آن جدا شده و راجع به آن بخش دیگر قرار منع نقض قرارداد صادر شود. این انفکاک و جدائی تابع اصولی که بر تفکیک تعهدات در قراردادهای غیر قانونی حاکم است نمی ­باشد. پرونده Warner Bros v.Nelson مثال خوبی برای این مورد است در این پرونده هنر پیشه زن متعهد شده بود که نه تنها برای شخص ثالث به عنوان هنر پیشه کار نکند بلکه از پذیرفتن هر شغل دیگری نیز بدون رضایت کتبی مدعی خودداری نماید؛ دادگاه در این پرونده صرفاً قرار منع نقض قرارداد برای تعهد اول زن هنرپیشه صادر کرد که وی نمی­تواند برای شخص ثالث به گونه­ای که مضر به تعهد وی در قبال مدعی باشد کار کند. در واقع با صدور این رای دادگاه از صدور قرار منع کار کردن زن به طور کلی خودداری کرد چرا که ممنوع کردن یک فرد به طور کلی از کسب امری غیر قانونی است.[۱۸۷]

امروزه دعوای مطالبه خسارت می ­تواند همراه با درخواست صدور قرار منع و همچنین دستور اجرای مستقیم تعهد همراه باشد و دادگاه نیز می ­تواند تواماً بدانها رسیدگی کرده و هر یک را لازم تشخیص دهه به طور مجزا و یا به همراه همدیگر آنها را اعمال نماید.

د:فسخ قرارداد[۱۸۸]

 

۱) تعریف و ماهیت:

فسخ «Rescission » یا خاتمه دادن به قرارداد «Termination» یک وسیله جبران ضرر برای طرف قراردادی زیان دیده است.

حق فسخ، حقی است که بر اساس آن یک طرف قرارداد بر مبنای وقوع نوع خاصی از قصور در اجرای قرارداد اقدام به انحلال قرارداد نماید، از طرفی عوامل دیگری نیز همانند، تقلب، تدلیس نیز موجب پیدایش حق فسخ برای طرف قراردادی زیان دیده از نقض قرارداد خواهد شد.[۱۸۹]

بایستی توجه داشت که آثار فسخ ناشی از قصور در اجرای آن با آثار فسخ قرارداد در اثر اشتباه، تقلب یا تدلیس متفاوت است، در موارد اخیر فسخ قرارداد، در حقوق انگلیس به مفهوم آن است که قرارداد از ابتدا باطل می شود به گونه­ای که گوئی هرگز وجود نداشته است، [۱۹۰] به تعبیر روشن تر فسخ قرارداد در اینگونه موارد اثر قهقرائی دارد.

قوانین حاکم بر حق فسخ ناشی از قصور طرف قراردادی در اجرای قرارداد در حقوق انگلیس بسیار پیچیده هستند؛ از این رو بررسی تمامی آنها با دشواری خاصی همراه است. [۱۹۱] لکن خوشبختانه راجع به موضوع مورد بحث ما یعنی زمان اجرای قرارداد یک اصل کلی وجود دارد و آن اصل این است که قصور در اجرای به موقع قرارداد زمانی باعث ایجاد حق فسخ برای طرف قراردادی به تقصیر خواهد شد که زمان اجرای قرارداد جزء شروط اصلی قرارداد بوده و یا اینکه از نظر دادگاه جزء اساس و ماهیت قرارداد به شمار آید.

اصولاً اعمال حق فسخ در حقوق انگلیس اختیاری است و هیچ نقض قراردادی به طور خودکار باعث فسخ قرارداد نخواهد شد، از سوی دیگر در صورت اعمال حق مذکور تعهدات طرف نقض کننده و همچنین طرف زیان دیده قراردادی تحت تاثیر آن واقع می­شوند، این تاثیرات را به طور جداگانه بررسی می کنیم.

۲) تاثیر فسخ قرارداد بر تعهدات طرفین:

پس از اینکه قرارداد فسخ شد طرف زیان دیده ملزم به قبول اجرای باقی مانده تعهدات از سوی نقض کننده، قرارداد نیست و بالتبع با توجه به عدم الزام وی به پذیرش اجرای تعهد از سوی طرف نقض کننده وی ملزم به پرداخت هیچگونه وجهی در صورت اجرای تعهد مذکور به طوف نقض کننده قرارداد نخواهد بود، همچنین وی می ­تواند از انجام تعهدات دیگری که در آینده به موجب قرارداد ملزم به اجرای آنها بود خودداری نماید، ولی اگر وی قبل از فسخ قرارداد تعهد خود را اجرا کرده باشد، می تواند خواستار آن شود که آنچه را که به طرف مقابل پرداخته، به وی مسترد گردد برای مثال او می تواند مبلغی را که به طرف مقابل پرداخت کرده است دریافت نماید، البته این در صورتی است که طرف مقابل به طور کلی از انجام تعهد خودداری نموده باشد، بدیهی است در صورتی که وی بخشی از قرارداد را اجرا کرده باشد، مستحق اجرت المثل کارهای انجام شده خواهد بود.

فسخ قرارداد از سوی زیان دیده باعث می­ شود که طرف مقابل نیز از اجرای باقی مانده تعهدات قرارداد که در آینده ملزم به اجرای آنها بوده است، رهائی یابد لکن وی موظف است تعهداتی را که از زمان قرارداد تا زمان فسخ بر عهده­اش مستقر شده است اجرا نماید، بعلاوه فسخ قرارداد تعهد جدیدی را بر عهده وی قرار می­دهد که به موجب این تعهد وی ملزم به جبران ضرر و پرداخت خسارت به طرف زیان دیده می باشد.

مسئولیت او شامل جبران ضررهای وارده در اثر نقض قرارداد و همچنین ضررهای ناشی از فسخ تعهدات آینده به زیان دیده خواهد بود.

۳) زوال حق فسخ

حق فسخ ناشی از نقض شرط اصلی راجع به زمان اجرای قرارداد در موارد ذیل زایل می گردد.[۱۹۲]

1. اسقاط حق یا اعراض از آن[۱۹۳]

واژه (Waiver) در حقوق انگلیس برای بیان مفاهیم مختلفی بکار رفته است که دو مفهوم از مفاهیم مذکور به بحث فعلی ما مربوط است.[۱۹۴]

اعراض به معنی انتخاب: یعنی طرف قراردادی که حق فسخ قرارداد را دارد می ­تواند از حق خود صرفنظر کرده و قرارداد را تنفیذ نماید. در این صورت او بایستی تعهد قراردادی خود را اجرا نماید، در این فرض گفته می­ شود وی از حق فسخ خود اعراض کرده یا اینکه تثبیت قرارداد را انتخاب نموده است؛ لکن وی می تواند خسارت نقض شرط را مطالبه نماید.

اعراض به مفهوم اعراض یا اسقاط کلی[۱۹۵]

این مفهوم زمانی به کار می رود که یک طرف قراردادی قصد داشته باشد به طور کلی از حقوق قراردادی خود اعراض نماید مثل اینکه خریدار از حق فسخ خود راجع به قرارداد فروش کالا و همچنین از مطالبه خسارت به طور کلی صرفنظر نماید.

هر دو نوع اعراض مذکور در بند ۲ ماده ۱۱ قانون فروش کالا از سوی قانونگذار به رسمیت شناخته شده است در این ماده آمده است:

«در مواردی که قرارداد فروش کالا در بردارنده یک شرط اصلی است که می­بایست فروشنده آنرا اجرا نماید، خریدار می ­تواند از شرط اصلی کلاً اعراض نموده و یا اینکه نقض شرط اصلی را به مثابه نقض یک شرط فرعی تلقی نموده و آن را سبب اینکه با قرارداد به عنوان یک قرارداد نکول شده رفتار شود به حساب نیاورد»

۲-اجرای قسمت عمده قرارداد[۱۹۶]

به موجب یک قاعده مبتنی بر انصاف زمانی که بخشی از یک قرارداد اجرا شده باشد ولی از طرفی هم اجرا کننده مرتکب نقض قرارداد شود لکن نقض مذکور ناچیز باشد مادام که متعهد در اجرای تعهدش مرتکب قصور اساسی نشده باشد، دادگاهها با استناد نظریه (substantial performance) مانع اعمال حق فسخ طرف مقابل می­شوند. هر چند واقعیت این است که اجرای بخشی از قرارداد به خودی خود نمی­تواند مانع اعمال حق فسخ گردد.

1. قبول ارادی منافع

این امر به طور جدی محدود کننده حق فسخ نیست لکن حق مذکور را تحت تاثیر قرار می دهد. بر این اساس اگر تعهد به طور ناقص یا ناتمام اجرا شده باشد اجرای مذکور باعث از بین رفتن حق فسخ طرف مقابل نخواهد شد، اما اگر طرف مقابل به طور ارادی اجرای ناقص قرارداد را قبول نماید مکلف است در قبال آن به نسبت مقدار انجام شده از تعهد قراردادی وجه نقد پرداخت نماید، در این صورت وی نخواهد توانست قرارداد را فسخ کند.[۱۹۷]

1. ممانعت غیر قانونی از اجرای قرارداد:

در یک قرارداد ممکن است مقرر شود که مثلاً چیزی به A پرداخت نخواهد شد مگر اینکه وی تعهدش را کاملاً اجرا نماید و A نیز اجرای تعهد را شروع کرده باشد ولی طرف مقابل B به طور غیر قانونی به وی اجازه تکمیل آنرا ندهد در این صورت A می تواند خسارت نقض قرارداد را از وی در قالب اجرت المثل کارهای انجام شده مطالبه نماید. از طرف دیگر ممانعت A از تکمیل اجرای تعهد قرارداد باعث زوال حق فسخ وی نیز خواهد شد.

1. نقض قرارداد از سوی هر دو طرف:

یک طرف قرارداد ممکن است مرتکب تخلفی شود که به طرف مقابل حق دهد قرارداد را نکول شده تلقی کند لیکن اگر قرارداد وظیفه ای را برای طرف مقابل تعیین کرده باشد که به موجب آن وی موظف به محو آثار تخلف طرف متخلف باشد ولی او به وظیفه اش عمل نکند. در این صورت چون هر دو طرف از قرارداد تخلف کرده ­اند هیچیک حق فسخ قرارداد را نخواهد داشت.

برای روشن­تر شدن این مورد مثالی ذکر می کنیم، مثلاً در یک قرارداد ساخت کشتی که پیش بینی شده بود اختلافات ناشی از قرارداد بایستی به داوری ارجاع شود، طرف A ادعا می کند که کشتی ناقص ساخته شده است. این ادعا پس از ۶ سال از ساخته شدن کشتی به داوری ارجاع می­ شود، حکم دادگاه آن بود که تاخیر A در ارجاع اختلاف به داوری نمی­تواند به طرف B حق دهد که توافق راجع به ارجاع اختلاف به داوری را فسخ نماید چرا که وی نیز می توانسته و می بایست به تنهایی برای خاتمه دادن به تاخیر A به داور مراجعه نماید.[۱۹۸]

نهایت آنکه ضمانت اجرای فسخ قرارداد راجع به عدم اجرای بموقع قرارداد زمانی قابل اعمال است که زمان اجرای قرارداد از نظر دادگاه جزء اساس و ماهیت قرارداد بشمار آید و یا اینکه طرفین قرارداد راجع به موعد اجرای آن به عنوان یک شرط اصلی قرارداد توافق کرده باشند. در غیر این صورت در جائی که زمان اجرای قرارداد به عنوان یک شرط فرعی از قرارداد محسوب شود و یا اینکه دادگاه موعد اجرای قرارداد را جزء ماهیت و اساس قرارداد نداند، عدم اجرای به موقع چنین قرارداد به هیچ وجه باعث تحقق حق فسخ برای زیان دیده از تاخیر در اجرای آن نخواهد بود.

بند سوم:انواع ضمانت اجرا در کنوانسیون بیع بین ­المللی

مقررات کنوانسیون در خصوص ضمانت اجرای تخلف متعهد از انجام تعهد خویش در موارد مختلفی و بسته به وضعیت­های گوناگون متعهد و تعهد بیان شده است. کنوانسیون در وهله اول به شرح وظایف هر یک از بایع و مشتری می ­پردازد و پس از آن تخلف هر یک از آنها از تعهد خویش و ضمانت اجرای تخلف را بیان می­ کند. در مقررات کنوانسیون، تقریباً تمامی ضمانت اجراهای موجود در حقوق کامن­لا و حقوق نوشته ذکر شده است. از این­رو توجه به مقررات کنوانسیون تا حدودی شناخت ما را از ضمانت اجراهای موجود در این دو نظام حقوقی بزرگ کامل­تر می­ کند، ذیلاً به صورت مختصر این ضمانت اجرا بیان می­ شود.

الف: الزام به انجام عین تعهد:

کنوانسیون در ماده ۴۶ خود این حق را به خریدار می­دهد که بتواند فروشنده را جهت انجام تعهد خویش ملزم کند. لذا این اصل طریقه جبران خسارت از طریق اجبار متعهد،به انجام عین تعهد را بیان می­ کند. و تا زمانی که تحویل صورت نگرفته است خریدار می ­تواند متوسل به این شیوه از ضمانت اجرا بشود. بند ۱ این ماده مقرر می­دارد:

«خریدار می ­تواند تقاضای ایفای تعهدات فروشنده را از او بنماید…» بنابراین اولین شیوه، الزام وی به انجام تعهد خویش است توسل به این شیوه تا زمانی امکان­ پذیر است، که متعهد به دیگر طرق جبران خسارت که با الزام متعهد به انجام تعهد مباینت دارد متوسل نشده باشد. همچنین اگر کالا تحویل شده باشد ولی مطابق با قرارداد نباشد ماده فوق دو راه­حل دیگری را اتخاذ می­ کند: الف) تحویل کالای جانشین (بند ۲) و یا تعمیر کالایی که با قرارداد منطبق نیست. (بند ۳). لذا ماده ۴۶ کنوانسیون، قاعده اجبار به انجام عین تعهد را به عنوان یک طریفه جبران پایه­گذاری می­ کند و قلمرو این قاعده شامل همه مواردی که فروشنده به تعهد خود عمل نکرده است می­ شود،و حق درخواست اجرای عین تعهد در کنوانسیون بر این فرض بنا شده که فروشنده بدواً تعهد خود را انجام نداده است. لذا اگر انجام تعهد ناقص باشد و ایفای تعهد مطابق با قرارداد نباشد، بند ۲ و ۳ راه­حلهای جدایی را بیان می­ کند.

همین اختیار برای فروشنده در صورتی که خریدار از پرداخت ثمن و انجام تعهدات خود سرباز زند نیز مقرر شده است، ماده ۶۲ کنوانسیون در این باره مقرر می­دارد: «فروشنده می ­تواند از خریدار تقاضای پرداخت ثمن، قبض کالا یا ایفای دیگر تعهداتش را بنامید» بنابراین فروشنده نیز می ­تواند تا زمانی که متوسل به طرق دیگر جبران خسارت نشده است، متعهد را ملزم به انجام تعهد خویش کند.

ب) حق فسخ

در کنوانسیون ماده ۴۹ مهمترین و مؤثرترین طریقه جبران خسارت خریدار، یعنی فسخ قرارداد را درخود جای داده است. در بند ۱ این ماده می­خوانیم:

۱- خریدار می ­تواند در موارد ذیل اعلام نماید که از قرارداد اجتناب کرده است:

الف: در صورتیکه عدم توفیق فروشنده در ایفای هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد یا این کنوانسیون نقض اساسی قرارداد محسوب شود یا

ب: در صورت عدم تسلیم کالا، چنانچه فروشنده ظرف مدت اضافی که مطابق پاراگراف اول ماده ۴۷ توسط خریدار تعیین شده است، کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که او کالا را در ظرف مدت تعیین شده مذکور تسلیم نخواهد کرد…

در ماده فوق دو موقعیت متفاوت از هم مدنظر کنوانسیون بوده است.

اولی اینکه همانطور که در سیستم حقوقی کامن­لا حقوق نوشته حق فسخ بصورت مطلق و در همه موارد نقص قرارداد ،پذیرفته نشده است؛ کنوانسیون نیز از این شیوه در بند الف از پاراگراف را تبعیت نموده و فقط نقضی را مبنای حق فسخ قرار می­دهد که موجب نقض اساسی قرارداد باشد و نقض­های جزئی قرارداد نمی­تواند این حق را بوجود آورد. دوم اینکه: فقط در یک مورد می­توان از این امر مستثنی شده و آن عمل به بند دوم پاراگراف اول است؛ به این شکل که در مورد عدم تسلیم کالا، خریدار اگر بخواهد می ­تواند از شیوه تعیین مهلت اضافی استفاده کند وبه یک نقض غیراساسی قرارداد، اثر نقض اساسی بدهد و به این دلیل قرارداد را فسخ کند.

نکته مهمی که در این ماده از کنوانسیون می ­تواند به نظر برسد: وجود حق فسخ فوری برای متعهدله است. وقتی که عدم ایفاء فروشنده از هر کدام از وظایفش منجر به نقض اساسی شود، فروشنده می ­تواند فوراً از این طریق جبران خسارت، بدون هیچگونه مشکلی استفاده کند. حق فسخ به موجب ماده ۶۴ کنوانسیون برای فروشنده نیز در صورت تخلف خریدار از ایفای تعهداتش پیش ­بینی شده است. باید توجه داشت اگر شروط مقرر در ماده ۶۴ محقق شده فروشنده می ­تواند قرارداد را فسخ کند، یا اینکه از این حق بگذرد و الزام متعهد به انجام تعهداتش را بخواهد و بنابراین حق فسخ و اعمال آن بعنوان تنها وظیفه برای وی به حساب نمی­آید. در اینجا از ذکر شروط و تفصیل بیشتر موارد حق فسخ جهت رعایت اختصار صرف­نظر می­کنیم.

ج:مهلت اضافی

دادن مهلت اضافی برای ایفای تعهد به طرفینی که تعهد خویش را به موقع انجام نداده­اند. طریقه­ای برای جبران نقض قرارداد محسوب می­ شود. اختیار اعطای مهلت اضافی در واقع از همان اندیشه معروف در کامن­لا که مقرر می­دارد تا حد امکان باید از فسخ قرارداد اجتناب کرده پیروی می­ کند؛ اما با این حال طبق مقررات کنوانسیون اعطای مهلت اضافی بعنوان وظیفه برای متعهد­له نیست و می ­تواند از آن اجتناب کند. اعطای مهلت هم برای خریدار و هم فروشنده در دو ماده جداگانه در مواود ۴۷ و ۶۳ پیش ­بینی شده است.

د:تقلیل ثمن

طریفه جبران خسارت بوسیله تعلیق ثمن در ماده ۵۰ مقرر شده است، ولی این حق در مواردی کاربرد دارد که فروشنده حق ترمیم و رفع نقص از کالا و مورد تعهد را داشته باشد. تقلیل ثمن متضمن این معنی است که فروشنده کالایی را که با قرارداد مطابقت ندارد، و خریدار نیز آن را قبول کرده است. این ضمانت اجرا معمولاً به نفع خریدار است چون اولاً هیچ الزامی در اتخاذ چنین تصمیمی نیست، ثانیاً اگر کالا غیر منطبق با قرارداد باشد، خریدار می ­تواند قرارداد را با شرایط جدید و به نفع خود بپذیرد. و در این راه دیگر نیازی به مسیر طولانی دراز ارجاع به داوری ویا رجوع به دادگاه نیست. از طرفی هنگامی که خریدار ثمن را نپرداخته، طریفه جبران خسارت، بوسیله تقلیل ثمن بهترین وسیله جبران خسارت است.[۱۹۹]

بند چهارم:انواع ضمانت اجرا در اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی (unidirot)

در اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی در صورت عدم انجام تعهد و نقض تعهد ضمانت اجرای مختلفی برای ذینفع مقرر شده است. ذیلاً به بررسی مقررات اصول در این خصوص بصورت مختصر می­پردازیم:

الف:الزام متعهد به انجام تعهد[۲۰۰]

ماده ۷-۲-۱- اصول مقرر می­دارد:

«در صورتیکه طرف متعهد به پرداخت پول )در اجرای تعهد( خود کوتاهی کند دیگری می ­تواند الزام او را به پرداخت بخواهد»

ماده فوق قاعده کلی را در اصول بیان می­ کند؛ که به موجب آن می­توان درصورت عدم انجام تعهد از ناحیه متعهد، وی را ملزم به انجام تعهد خویش کرد. در اصول در بیان امکام مربوط به تعهدات، تعهدات پولی[۲۰۱] و غیر پولی از هم تفکیک شده است. ولی آنچه مهم است پذیرش الزام متعهد به پرداخت پول در تعهدات پولی، بصورت مطلق است. ولی این اطلاق در تعهدات غیر پولی دیده نمی­ شود و با استثنائاتی زیادی مواجه است. بر همین اساس ماده ۷-۲-۲- اصول مقرر می­دارد:

«هرگاه طرفی که دارای تعهدی غیر از تعهد پولی است، تعهد خود را ایفاء نکند، طرف دیگر می ­تواند الزام او را به ایفای تعهد بخواهد مگراینکه:

الف: ایفاء از نظر حقوقی یا موضوعی غیرممکن باشد.

ب: ایفاء تعهد یا اجرا در صورتی که مصداق داشته باشد، عرفاً سنگین و پرهزینه باشد.

ج: متعهدله بتواند به نحو معقول ایفای تعهد را از منبع دیگری تحصیل کند.

د: ایفاء تعهد از خصلت شخصی و انحصاری برخوردار باشد.

ه: طرف ذیحق (متعهدله) ایفاء تعهد را ظرف مدت معقول پس از اینکه نسبت به عدم ایفای تعهد وقوف یافته یا می­یابد وقوف می­یافته، مطالبه نکرده باشد.

بنابراین در صورتی که هر یک از شروط فوق محقق شود؛ در این صورت متعهدله نمی­تواند از این حق استفاده کند و باید به طرق دیگر جبران خسارت متمسک شود.

ب:حق فسخ[۲۰۲]

یکی دیگر از طرق جبران خسارت در اصول وجود حق فسخ برای ذینفع است. ولی همانطور که در خصوص الزام متعهد به انجام تعهد گفته شده، حق فسخ بر خلاف قوانین ما در اصول بصورت مطلق نیست، بلکه تحت شرایطی می­توان از این ضمانت اجرا استفاده کرد. دیدگاه غالبی در حقوق خارجه خصوصاً کامن­لا در رابطه با حق فسخ وجود دارد. اینکه: چون فسخ غالباً موجب ورود خسارت شدید به متخلف از ایفاء تعهد می­گردد که هزینه­ های او جهت تدارک اجرای تعهد، ممکن است در نظر گرفته نشود. لذا به موجب این دیدگاه سعی بر این شده تا حد امکان مانع از گسستن عقد شوند. بر همین اساس بند ۱ ماده ۷-۳-۱ اصول مقرر می­دارد:

«۱- یک طرف می ­تواند در صورتی که قصور طرف دیگر در ایفای تعهد ناشی از قرارداد منجر به عدم ایفاء به طور اساسی گردد، قرارداد را فسخ کند…»

لذا جهت فسخ تعهد، عدم ایفاء باید منجر به عدم ایفاء تعهد بطور اساسی باشد در غیر این صورت عقد بقوت خود باقی خواهد بود. با این حال اصول خود معیار تشخیص اساسی بودن عدم ایفاء تعهد را ذکر کرده است. بر همین اساس در بند ۲ ماده ۷-۳-۱ موارد اساسی بودن ایفاء را بیان می­ کند:

الف: عدم ایفاء تعهد ماهیتاً طرف زیان دیده را از آنچه که استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته، محروم می­ کند، مگر اینکه طرف دیگر چنین نتیجه­ای را پیش ­بینی نمی­کرده یا عرفاً نمی­توانسته است پیش ­بینی کند؛

ب: رعایت دقیق تعهدی که ایفاء نشده جزو ذات قرارداد است.

ج: عدم ایفاء تعهد عمدی یا ناشی از بی­توجهی است.

د: عدم ایفاء تعهد موجب باور طرف زیان­دیده که نتواند به ایفاء تعهد طرف دیگر در آینده، اعتماد کند؛

ه: چنانچه قرارداد فسخ گردد، متخلف از ایفاء تعهد در اثر تدارک یا انجام تعهد، متحمل خسارت نامتناسب می­گردد. «بنابراین با تحقق هر یک از شروط فوق در صورت عدم انجام تعهد، عدم ایفا بطور اساسی تلقی می­ شود و موجب ایجاد حق فسخ می­گردد.

در مواردی که امکان اجرای تعهدی بخاطر قصور متعهد از موعد وجود دارد، بطوریکه این عدم انجام تعهد توسط متعهد پیشاپیش اعلام شده باشد یا اینکه اوضاع و احوال حاکم بر تعهد این امر را نشان دهد، در این صورت به موجب ماده ۷-۳-۳ متعهدله می ­تواند خود را از قید تعهد برهاند. در این ماده می­خوانیم:

«هرگاه قبل از موعد انجام تعهد یکی از طرفین، ثابت شود که آن طرف، تعهد را به نحو اساسی انجام نخواهد داد، طرف دیگر می ­تواند قرارداد را فسخ کند».

رویه­ای که نه تنها در قانون ما وجود ندارد، نویسندگان حقوقی نیز در نوشته­های حقوقی خود آن را مطرح نکرده ­اند تا زمینه­ای در جهت تغییر قوانین باشد. لذا همانطور که ملاحظه شد، الزام به انجام عین تعهد و حق فسخ برای متعهدله پیشنهاد شده است تا با توجه به شرایط حاکم بر تعهد و نفع خود یکی را انتخاب کند.

ج:پرداخت خسارت

طریق دیگر جبران خسارت در اصول حق مطالبه خسارت جهت عدم ایفای تعهد است دراین رابطه ماده ۷-۴-۱ اصول مقرر می­دارد:

«هر نوع عدم ایفاء تعهد، طرف زیان­دیده را مستحق مطالبه­ی خسارت خواه به نحو انحصاری و خواه همراه با سایر طرق جبران می­ کند مگر در مواردی که عدم ایفای تعهد به موجب این اصول، موجب ضمان نباشد».

طبق این ماده متعهد­له می ­تواند در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد چه به صورت جزئی و چه کلی و یا در صورت عدم انجام تعهد به این شیوه، از جبران خسارت متوسل شود. نکته­ای که در این ماده باید به آن اشاره کرد این است که، امکان مطالبه خسارت بطور همزمان و متمسک شدن به طرق دیگر ضمانت اجرای تخلف از تعهد وجود دارد. لازم به ذکر است اصول مطالبه خسارت قراردادی را نیز مدنظر داشته و در ماده ۷-۴-۱۳ به این امر اشاره می­ کند. که مترادف با وجه­التزام مقرر در قانون ماست، با این تفاوت که در قانون ما قضات حق دخالت در تغییر وجه التزام را ندارند، و هر چند بیشتر از خسارت واقعی باشد ولی در اصول اگر وجه­التزام گزاف باشد دادگاه می ­تواند آن میزان را تعدیل کند.

بند پنجم:انواع ضمانت اجرا در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی

مقررات اصول حقوقی قراردادهای اروپایی در خصوص تخلف از انجام تعهدات، مفصل­تر و روشن­تر تدوین شده است. این مقررات در دو فصل ۹-۸ تنظیم باشد. فصل ۸ به اصول کلی موارد عدم ایفاء و بطور کلی طرق جبران خسارت اشاره می­ کند، و حقوقی که برای هر یک از طرفین متصور است را، بیان می­ کند و فصل ۹ احکام هر یک از این طرق را بطور مفصل­تر مطرح می­ کند.

طبق بند ۱ ماده ۸-۱۰۱:

«جایی که متعهد، تعهد قراردادی خود را ایفاء نمی­کند و عذر و بهانه موجهی هم برای عدم ایفاء ندارد در این صورت متعهدله می ­تواند به تمامی طرق جبران خسارت معین شده در فصل ۹ متوسل شود.

بند ۲ ماده ۸-۱۰۱ : جایی که متعهد، بر طبق عذر موجه مذکور در ماده ۸-۱۰۱، تعهد خود را اجرا نکرده است، متعهدله می ­تواند به تمامی طرق جبران خسارت مذکور در فصل ۹ به جز حق مطالبه اجرای عین تعهد و مطالبه خسارت عدم انجام تعهد، متوسل شود»

همانطور که ملاحظه می­ شود، در صورتی که عدم انجام تعهد، ناشی از فورس­مارژ و عواملی باشد که رفع آن خارج از قدرت متعهد باشد یا عوامل خارجی که متعهد در بوجود آوردن آن نقشی نداشته و همچنین عواملی که بروز آنها غیرقابل پیش ­بینی بوده، در این صورت، متعهدله می ­تواند به تمامی طرق جبران خسارت، به جز دریافت خسارت به علت عدم اجرا تعهد و نیز درخواست الزام متعهد به انجام تعهد خویش متوسل شود. اصطلاحات دیگری از جمله نحوه تحقق نقض اساسی قرارداد، اخذ تضمین برای ایفاء تعهد، دادن مهلت اضافی به وسیله اخطاریه و در فصل مذکور بیان شده که جهت رعایت اختصار از شرح آنها خودداری می­ شود. اما فصل نهم طرق جبران خسارت­های تخلف از تعهدات را بیان می­ کند، توسل به هر کدام تحت شرایطی امکان­ پذیر است.

الف:الزام به انجام عین تعهد

اولین ضمانت اجرایی مصرح در اصول درخواست الزام متعهد به انجام عین تعهد است. بین تعهدات پولی و غیر پولی در رابطه با این نوع از ضمانت اجرا تفاوت­ها در اصول که به چشم می­خورد.

ماده ۹-۱۰۱: در خصوص تعهدات پولی مقرر می­دارد: متعهدله می ­تواند درخواست اجرای تعهد پولی را بکند و مبلغ مورد تعهد را مطالبه کند. با این وجود،ماده فوق دو استثناء برای الزام متعهد به انجام تعهد خویش قائل شده است: الف: وقتی که اجرای عین تعهد در شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد غیر معقول و غیر منصفانه باشد. ب: اخذ مبلغی در مفاد قرارداد معین شده بتواند جانشینی برای اجرا عین تعهد قرار گیرد بدون اینکه هزینه­ های زیادی در بر داشته باشد. اصول در تعهدات غیر پولی از سایر قوانین متحد­الشکل بین ­المللی پیروی کرده است و در این راستا در واقع جمع احکام بین حقوق کامن­لا و حقوق نوشته کرده است.

ماده۹- ۱۰۲ در مورد تعهد غیر پولی مقرر می­دارد:

۱- متعهدله می ­تواند اجرای عین تعهدات غیر مالی را که بطور ناقص انجام می­گیرد را در مواردی که مشمول طرق جبران خسارت است را بخواهد.

۲- درخواست الزام به انجام عین تعهد و در موارد زیر امکان پذیرفته نیست:

A: اجرای عین تعهد غیرمعقول و غیرممکن باشد.

B: اجرای عین تعهد هزینه غیر متعارف برای متعهد دربر داشته باشد.

C: اجرای تعهد از جمله خدمات و کارهایی باشد که بستگی کامل به شخصیت طرف انجام تعهد دارد.

D: متعهدله بتواند به شیوه معقول و از منابع دیگری اجرا را به بخواهد.

همانطور که ملاحظه می­ شود، هرچند اصول الزام به انجام عین تعهد را پذیرفته است ولی با این حال تمایل بر این داشته است که تا حد امکان از طریق پرداخت خسارت، بتواند نقض تعهد متخلف را جبران کند، بر همین اساس حکم الزام به انجام تعهد برخلاف قانون ما بصورت مطلق نبوده و رعایت حال متعهد نیز در این خصوص در مقررات اصول محفوظ شده است.

ب:حق حبس

اصول دومین طریقه جبران خسارت را اعمال حبس از جانب متعهدله قرار داده است. در ماده ۹-۲۰۱ می­خوانیم: طرفی که تعهدش را باید همزمان یا بعد از تعهد طرف دیگر اجرا کند می ­تواند اجرای تعهد را تا زمانی که طرف مقابل تعهد را اجرا کند متوقف کند. بنابراین حق حبس در تعهداتی که تقارن زمانی با هم دارند یا اینکه یک طرف باید تعهدش را بعد از اجرای طرف مقابل انجام دهد در این صورت ذینفع می ­تواند از حق حبس استفاده کند.

ج:فسخ قرارداد

سومین ضمانت اجرایی مقرر در اصول حق فسخ توسط ذینفع است. اصول برای اعمال حق فسخ یک شرط مهم قرارداد است. اینکه عدم انجام تعهد بطور اساسی باشد،(ماده ۹-۳۰۱) در غیر این صورت، فسخ تعهد از جانب متعهدله وجود ندارد. و یا به طرق دیگر جبران خسارت متوسل شود. نکته مهمی که در این رابطه باید گفته شود اینکه اصول نیز مثل کنوانسیون وین و اصول قرارداد­های تجاری و بین ­المللی (unidirot) اصل فوریت را در فسخ پذیرفته، و برخلاف حقوق کامن­لا، برای اساسی تلقی کردن عدم اجرا اخطار کتبی برای متعهد را لازم ندانسته است. بعد اگر مصداق اساسی بودن نقص تعهد که در فصل ۸ ذکر شده است حاصل شود ذینفع می ­تواند بلافاصله قرارداد را فسخ کند

د:تقلیل ثمن

تقلیل ثمن یکی از ضمانت اجراها در اصول است که باید توجه داشت که وقتی قابل اعمال است که تعهد از جانب متعهد انجام یافته باشد، ولی اجرا متناسب با مفاد قرارداد نیست. (۹-۱۰۴) از طرفی متعهدله باید این چنین تعهدی را بپذیرد، ولی برای جبران آن قسمتی که با مفاد تعهد مطابقت ندارد می ­تواند ثمن را کاهش دهد از این بابت خسارت وارده را جبران کند.

ی:مطالبه خسارت

آخرین ضمانت اجرا در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی مطالبه خسارت برای تخلف از تعهد است. حق مطالبه خسارت به موجب ماده ۹-۵۰۱ اصول ذکر شده در این ماده را می­خوانیم:

۱: شخص متضرر می ­تواند برای خسارت­هایی که از عدم اجرا تعهد حاصل شده و متعهد در عدم اجرا تعهد عذر موجهی نداشته است، به متعهد رجوع کند.

۲: خسارت­های قابل مطالبه شامل موارد زیر می­باشد:

A: کلیه خسارت­های غیر مالی.

B: خسارت­های عدم النفع.

اصول حقوقی قراردادهای اروپایی طرق جبران خسارت را با در نظر گرفتن نوع تعهدات و شیوه ­های تخلف ذکر کرده و توسل به هر کدام از آنها تحت شرایطی امکان­ پذیر است. و نکته­ای هم که باید گفته شود اینکه تمامی این ضمانت اجراها بصورت عرضی در کنار هم بوده. و ذینفع الزام و اجباری در انتخاب آنها ندارد و با توجه به اوضاع و احوال می ­تواند یکی از آنها را انتخاب کند.

گفتار دوم:ضمانت اجرای نقض تعهد در حقوق مدنی و حقوق تجارت

 

بند اول:ضمانت اجرای اصلی نقض تعهد در حقوق مدنی

در قراردادهای معوض، دو طرف قرارداد تعهدات متقابلی نسبت به یکدیگر دارند. در عین حال ممکن است در مقام اجرای قرارداد یکی از طرفین به تعهد خود بنا به جهاتی عمل نکند، در این صورت اقتضای اصل لزوم قراردادی این است که متعهدله بتواند اجبار عهدشکن را از دادگاه بخواهد. چه اجبار متعهد به انجام تعهد از امور مسلم نظام حقوقی ایران محسوب می­ شود و این امر را قانون­گذار در قانون مدنی در موارد متعددی ذکر کرده است. و تفاوتی نمی­کند که تعهد مورد نظر ناشی از خود عقد باشد یا از شروط ضمن آن ناشی شده باشد. ماده ۲۳۷ قانون مدنی در خصوص تخلف ناشی از شروط عقد مقرر می­دارد:

«هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد، و در صورت تخلف، طرف معامله می ­تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید».

از کلمه «می ­تواند» در این ماده نباید چنین استنباط کرد که، متعهدله بین دو امر مختار است و می ­تواند بدون اجبار مشروط علیه عقد را فسخ کند، برعکس قانون­گذار بلافاصله در ماده ۲۳۹ ضمانت اجرای نقض تعهد را برای متعهد­له مقرر کرده است. به موجب این ماده «هرگاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»

لذا در تعهدات ناشی از شروط ضمن عقد، متعهدله باید در وهله اول الزام مشروط علیه را از دادگاه بخواهد، در غیر اینصورت می ­تواند عقد را فسخ کند.

در خصوص تعهدات ناشی از قرارداد اصلی نیز همین رویه در قانون مدنی ما اتخاذ شده است. هرچند در قسمت مربوط به قواعد عمومی قراردادها در قانون مقرره­ایی، در این خصوص وجود ندارد ولی در احکام مربوط به عقد بیع- که تا حدی محل تکرار قواعد عمومی قراردادها است- ضمانت اجرای تخلف از تعهد اصلی مقرر شده است: به موجب ماده ۳۷۶ ق.م «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می­ شود».

بنابراین قانون مدنی در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد، نظر به این دارد که ممتنع باید اجبار شود و غیر از این هیچ ضمانت اجرایی در وهله اول برای متعهدله وجود ندارد. ولی نهایتاً اگر اجبار میسر واقع نشد، در این صورت می ­تواند عقد را فسخ کند، حال سؤالی که مطرح می­ شود اینکه: در صورت امتناح متعهد از انجام تعهد و یا حداقل در مواقعی که امکان اجبار متعهد به انجام تعهد وجود ندارد، دراین صورت متعهد­له می ­تواند معامله را فسخ کند یا اینکه فقط می ­تواند اجبار وی را بخواهد و در صورت تعذر و به واسطه عدم اجرا تعهد حق فسخ قرارداد را دارد؟

قانون­گذار ما به این سؤال جواب منفی داده و راه­حل اول را مورد پذیرش قرار داده است. لذا متعهدله به هیچ­وجه، حتی در مواقعی که عدم انجام تعهد آشکار را از اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد و موعد انجام آن برآید، حق فسخ را ابتداً نخواهد داشت. تقریباً می­توان گفت این رویه برخلاف اکثر نظامهای حقوقی کشورها است. همانطور که قبلاً نیز گفته شد، این نوع از ضمانت اجرا از فقه نشأت می­گیرد و مشهور فقها بر این نظر هستند که بر مبنای قاعده لزوم و المومنون عند الشروطهم، «متعهدله باید اول الزام متعهد را از حاکم جهت انجام تعهد خویش بخواهد در صورت عدم امکان اجرا متعهدله حق فسخ عقد را خواهد داشت» در نظام حقوقی ما بین انواع ضمانت­ها اجراها رابطه طولی وجود دارد، و بر همین اساس تقدم و تأخر استفاده از این ضمانت اجراها باید بر طبق قانون باشد. لذا متعهدله نمی­تواند بدواً تعهد را فسخ کند.

بند دوم:ضمانت اجرای اصلی نقض تعهد در حقوق تجارت

در حقوق تجارت سرعت در تجارت و جلوگیری از ورود خسارت به تجار در اعمال تجاری ایجاب می­ کند، ضمانت اجراهای مقرر برای نقض تعهد ، متفاوت از مقررات حقوق مدنی باشد. بر همین اساس در حقوق تجارت هر چند تمامی ضمانتهای مقرر در حقوق مدنی نیز وجود دارد ولی نحوه استفاده از این ضمانت­ها، متفاوت می­باشد. در حقوق تجارت ضمانت اجراهای تخلف از تعهد در عرض یکدیگر قرار دارند، متعهدله می تواند تحت شرایطی از هر کدام که بخواهد بدون رعایت اولیت جهت جبران خسارت استفاده کند، اما با این حال در حقوق تجارت حق فسخ و مطالبه خسارت مهمترین و موثرترین طریق جبران خسارت محسوب می­ شود. حق فسخ فوری ترین راه برای جبران خسارت است استفاده از بقیه طرق جبران خسارت از جمله الزام به انجام عین تعهد با مشقتهایی همراه خواهد بود. خصوصاً در عرصه تجارت بین الملل که علاوه بر کنوانسیونها، قوانین داخلی و ملی طرفهای قرارداد در حل دعوا دخالت دارند؛ که می ­تواند الزام به انجام تعهد را با محدودیتهایی همراه سازد.

نکته ایی که ذکر آن لازم است: اینکه در حقوق خارجی چه حقوق کامن­لا و چه حقوق نوشته و همچنین کنوانسیونهای بین المللی در مورد استفاده از ضمانت اجراهای نقض تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت یکپارچگی و یگانگی وجود دارد. لذا بر خلاف قانون مدنی ایران هیچ الزامی در توسل به یکی از طرق جبران خسارت در حقوق خارجه وجود ندارد. البته استفاده از هر کدام از ضمانت اجراها مستلزم تحقق شرایط لازم برای آن است.

بر هیمن اساس همانطور که قبلاً نیر گفتیم ، سیستم حقوقی کامن لا اجبار به انجام عین تعهد را فقط بعنوان یک استثناء می پذیرد . آنهم در مواردی که قاعده انصاف ایجاب کند؛ مشروط بر اینکه دعوی برای پرداخت خسارت منجر به پرداخت ناکافی نقض تعهد باشد.

لذا در سیستم حقوق کامن­لایی اولین نوع جبران خسارت پرداخت ضرر و زیان وارده و فسخ قرارداد است در حالیکه در حقوق نوشته اولین نوع طریقه جبران خسارت همیشه اجبار به انجام عین تعهد است ولی آن به این معنی نیست که در حقوق نوشته برای توسل به سایر شیوه ­های جبران خسارت از جمله فسخ قرارداد الزاماً اول باید الزام متعهد خواسته شود و پس از احراز عدم امکان الزام تعهد به انجام تعهد بتوان به سایر طرق رجوع کرد؛ بلکه در حقوق نوشته نیز همه شیوه ­های جبران خسارت در عرض هم هستند و متعهد له بدواً نمی­تواند به هر کدام از آنها رجوع کند ولی الزام متعهد به انجام تعهد یک او لیت است. اما این اولیت اختیاری است نه الزامی.

در بسیاری از کشورها و همچنین در بسیاری از کنوانسیونهای بین المللی ، این اصل ، بطور کلی مورد تاکید قرار گرفته که هر گاه یکی از طرفین قرارداد از اجرای تعهد خود امتناع کند طرف دیگر بتواند خود را از تعهدات قراردادی رها سازد. در سطح بین المللی نیز این امر تا آنجا مورد قبول قرار گرفته که از جمله اصول حقوقی مشترک تمام ملل شمرده می شود[۲۰۳]

ضروریات موجود در حوزه حقوق تجارت، خصوصاً تجارت بین المللی اقتضا می­ کند ، ما نیز در روابط تجاری خود این اصل را بطور کلی بپذیریم که تخلف از انجام تعهد می تواند، بدواً موجب حق فسخ شود.

مقررات کنوانسیون که می تواند بر روابط تجاری بازرگانان ما نیز حاکم شود بموجب ماده ۴۹ و ۶۴ حق فسخ را در صورتیکه متعهد از انجام تعهد خویش کوتاهی کند و این امر باعث نقض اساسی قرار داد شود یا اینکه متعهدله به متعهد مهلت اضافی جهت انجام تعهد خویش بدهد و او از این تعهد استفاده نکند، در اینصورت متعهدله می ­تواند به فوری­ترین طریقه میزان خسارت که همان فسخ قرارداد و مطالبه خسارت است متوسل شود.

همچین اصول (unidirot) نیز بموجب ماده ۷-۳-۱ با درخواست ابطال قرارداد از جانب متعهدله در صورتی که متعهد به تعهد خویش عمل نکند و این امر باعث نقض اساسی قرارداد شود پذیرفته است. بنابراین طبق این ماده متعهد می ­تواند در قرارداد معوض در صورتی که متعهد از انجام تعهد خویش سرباز زند تحت شرایطی خود را از قید تعهد رها سازد.

در اصول حقوق قراردادهای اروپایی نیز که فصل مشترک بین مقررات حاکم بر قراردادها در اتحادیه اروپا است. فسخ عقد در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد و نقض اساسی قرارداد برای متعهدله پیش بینی شده است.

ماده ۹-۱-.۳٫ اصول به متعهدله این اختیار را داده است که در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد بدواً بتواند عقد ا فسخ کند و از پایبندی به قرارداد خودداری کند نکته ایی که در این اصول باید مورد توجه قرار گیرد اینکه اگر عدم انجام تعهد ناشی از عذر موجه باشد در اینصورت متعهدله نمی تواند قرارداد را فسخ کند و به همین دلیل با تحقق نقض تعهد، فرض بر این است که متعهد تقصیر کرده است و متعهد له حق فسخ دارد.

قانونی مدنی فرانسه نیز بموجب ماده ۱۱۸۴ اختیار متعهدله را در انتخاب نوع ضمانت اجرا برای تخلف از تعهد را بین الزام به انجام تعهد و یا فسخ قراداد و مطالبه خسارت بیان داشته است. در این ماده می خوانیم :

«در صورتی که یکی از متعاملین تعهد خود را انجام ندهد، حق فسخ قرارداد همیشه در عقود معوض معوض است. در این حالت عقد خودبخود منفسخ نمی شود بلکه در صورت عدم انجام تعهد متهعدله مختار است که متعهد را اجبار به انجام تعهد( اگر اجبار او ممکن باشد) یا قرارداد را فسخ کرده و تقاضای خسارت نمایند….»

در حقوق کشورهای عربی از جمله مصر ، لبنان، عراق نیز مقررات مشابهی دراین رابطه وجود دارد .

در حقوق مصر فسخ قرارداد بعلت عدم انجام تعهد در ماده ۱۵۷ قانون مدنی ذکر شده است در این ماده می خوانیم :

«۱-در عقود معرض اگر یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند ، طرف دیگر پس از اخطار به متعهد اختیار دارد اجرا یا فسخ قرارداد را مطالبه کند و در هر دو حالت هر گاه مقتضی وجود داشته باشد، حکم به جبران خسارت نیز می شود،

۲- در صورت اقتضای شرایط، قاضی می ­تواند به متعهد فرصت دهند، چنانه بخش انجام نشده تعهد ، نسبت به کل قرارداد اهمیت چندانی نداشته باشد، دادگاه می ­تواند از صدور حکم فسخ خودداری کند .»[۲۰۴]

بنابراین در حقوق مصر نیز متعهدله بین درخواست به انجام تعهد و اعمال حق فسخ مختار است و می تواند تعهد خود را در مقابل متعهد متخلف رها سازد.

در حقوق لبنان ماده ۲۴۱ قانون موجبات و عقود مقرر می­دارد.

« در تمام عقود معوض ، حق الغاء عقد مفروض است ، چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند و نتواند به تعذر اجرای قرارداد بلند تمسک کند ، عقد منفسخ نمی شود بلکه طرفی که به حق خود نرسیده، می ­تواند اجبار متعهد به انجام تعهد یا الغای آن را همراه با جبران خسارت از دادگاه بخواهد …»

همچین ماده ۱۷۷ قانون مدنی عراق در این خصوص مقرر می دارد :

« در عقود معوض ،هر گاه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، طرف دیگر، پس از اخطار مجاز است. فسخ قرارداد را با جبران خسارت از دادگاه درخواست کند.»

بنابراین باید پذیرفت که در حقوق تجارت ما نمی­توانیم مقررات حقوق مدنی را در این خصوص قابل اجرا بدانیم. چرا که مقررات مدنی با روح و ذات قراردادهای تجاری منافات دارد و از طرفی چون می توانیم مقررات کنوانسیوهای بین المللی را در روابط تجاری خود با بیگانگان ، حاکم کنیم

پس باید بپذیریم در حقوق تجارت ضمانت اجرای اصلی نقض تعهدات فسخ و مطالبه خسارت است.

نتیجه :

از مطالعات ، پیشین به این نتیجه می رسیم که :

در حقوق مدنی با وجود نص مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ و ۳۷۶ و ۵۳۳ قانوان مدنی، ضمانت اجرای اصلی نقض تعهد الزام متعهد به انجام عین تعهد است و نمی­توان بدواً به طریق ضمانت اجراهای دیگری متوسل شد، خصوصاً که در فقه نیز فقهای مشهور بر این نظر هستند که با توجه اصل لزوم در قراردادها و قاعده فقهی المومنون عند الشروطهم» ملزم به انجام تعهد خویش می­ شود و لذا در حقوق مدنی بین انواع ضمانت اجراها رابطه طولی وجود دارد و متعهدله نمی­تواند این رابطه را در نحوه استفاده از ضمانت اجراها نادیده بگیرد. لذا بدواً باید انجام تعهد را بخواهد در صورت تعذر می تواند فسخ و مطالبه خسارت را مطالبه کند.

اما در حقوق تجارت با مطالعه تطببیقی صورت گفته؛ این نتیجه حاصل می شود که: نظامهای حقوقی متفاوت، بطور کلی در خصوص طرق جبران خسارت در حقوق مدنی و حقوق تجارت دارای یکپارچگی و یگانگی از نظر مقررات حاکم بر نحوه استفاده از این طرق هستند و نیز با این اصل موافق هستند که در عقود معوض، هر گاه یک طرف قرارداد از انجام تعهدخود خودداری کند؛طرف دیگر می ­تواند با توجه به شرایط و اوضاع واحوال حاکم بر قرارداد الزام متعهد یا فسخ قرارداد و مطالبه خسارت را درخواست کند.بین طرق جبران خسارت رابطه عرضی وجود دارد و استفاده از نوع ضمانت اجرا، در اختیار متعهدله است.

مبحث سوم:مطالبه خسارت قراردادی

طرفین قرارداد معمولاً زوایای مختلف قرارداد را به هنگام عقد در نظر می گیرند و از آنجا که قصد طرفین نیز در واقع اجرای تعهدات است لذا جهت تعیین اجرای قرارداد خود خساراتی را برای متخلف پیش بینی می­ کنند. لذا در صورتی که متعهد از تعهد خویش تخلف کند در اینصورت ملزم به پرداخت خسارات مذکور در قرارداد خواهد بود. به چنین خساراتی در اصطلاح حقوقی وجه التزام می گویند. که ذیلاً بصورت مختصر تعریف و ماهیت آن مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول:تعریف و ماهیت وجه التزام

در قوانین ایران تعریفی از وجه التزام بصورت مشخص بعمل نیامده است. اما با توجه به پاره ای از مقررات نویسندگان تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.

برخی بر این نظر هستند که: وجه التزام مبلغی است که متعاقدین در حین عقد (پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر اجرای آن) بموجب توافق معین می کنند.[۲۰۵]

برخی دیگر گفته اند: وجه التزام توافقی است که بموجب آن طرفین میزان خسارتی را که در صورت عدم اجرای قرارداد یا ایجاد ضرر باید پرداخت شود از پیش معین می سازند.[۲۰۶] آقای دکتر کاتوزیان بر این نظر هستند که:وجه التزام مخصوص قراردادهاست و در مسئولیتهای غیر قراردادی به چنین شرطی (شرط وجه التزام، و مبلغ تعیین شده)، وجه التزام نمی گویند. لذا اصطلاح شرط کیفری را با اقتباس از حقوق اروپایی بر آن انتخاب می کنند.[۲۰۷] اصطلاح شرط کیفری از حقوق رم توسط حقوقدانان فرانسوی اقتباس شده و از حقوق فرانسه به حقوق ایران نفوذ پیدا کرده است. این اصطلاح که ترجمه penale clause در حقوق فرانسه است تعبیه به شرطی شده که طبق آن شخص جهت تضمین اجرای قرارداد متعهد به پرداخت چیزی می­ شود که در صورت تخلف ملزم به پرداخت آن می­گردد.[۲۰۸]

در حقوق انگلیس وجه التزام را چنین تعریف کرده اند: مبلغی است که طرفین توافق می کنند در صورت نقض قرارداد به عنوان خسارت پرداخت شود. ضمناً فرض بر این است که مبلغی مورد توافق به خسارات واقعی محتمله قابل وصول است. از طرفی چنانچه مبلغ مذبور از مبلغ واقعی بطور قابل ملاحظه ای بیشتر باشد. دادگاهها براساس آن رأی نخواهند داد.[۲۰۹]

در حقوق مصر نیز واژه «التعویض الاتفاقی»[۲۱۰] را در معنای شرط جزائی برگزیده اند.

ماهیت وجه التزام:

شرط وجه التزام معمولاً به منظور جلوگیری از هرگونه اختلاف در میزان خسارت و تسریع در جبران خسارت در قراردادهای تجاری و غیر گنجانده می­ شود. طبق این شرط یکی از متعاملین یا هر دو، متعهد می شوند هرگاه در انجام تعهدات قراردادی خود تخلف کنند مبلغ معینی را که در قرارداد تعیین می شود بعنوان وجه التزام پرداخت نماید. شرط وجه­التزام همانند شرط تعیین قراردادی خسارت، دارای نقش ضمانت اجرای قرارداد بوده و به گونه ای تضمین کننده­ قرارداد اصلی محسوب می شود.

بنابراین از کلمات و عبارات بکار رفته در تبصره ۴ ماده ۳۴ قانون ثبت ایران به خوبی استنباط می شود که وجه التزام اولاً شرط ضمن عقد است. ثانیاً از جمله عقود تبعی قلمداد می شود. لذا وجه التزام که عموماً بصورت شرط متن عقد مورد تراضی واقع می شود از جمله عقود تبعی محسوب می­ شود که نفوذ و انحلال آن همواره تابع عقد اصلی است.

گفتار دوم:عدم امکان تغییر شرط خسارت قراردادی (وجه التزام) در حقوق ایران

در حقوق ایران اعم از قانون تجارت و قانون مدنی شرط وجه­التزام در مبحث خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات مورد بحث حقوقدانان قرار گرفته است. و بسیاری از حقوقدانان نیز آنرا نوعی خسارات دانسته اند.[۲۱۱]

اما ماهیت وجه­التزام در حقوق ایران بگونه ای است که لزوماً با ورود خسارت همراه نیست بلکه بموجب شرط وجه التزام ممکن است طرفین توافق کنند که به صرف تخلف از اجرای تعهد، متعهد چیزی به متعهدله بدهد.[۲۱۲] طبق این تعریف ممکن است هیچ گونه ضرری متوجه متعهدله نشده باشد و برعکس چه بسا در اثر اجرای تعهد ضرری نیز متوجه متعهدله باشد.

به هرحال قانونگذار ایران وجه التزام را تعیین مقطوع خسارت می­داند نتیجه این خصیصه وجه التزام در حقوق ایران اینست که مبلغ آن قابل تغییر نیست بدین معنی که اولاً قاضی نمی تواند مبلغ معین شده را تقلیل دهد، حتی اگر وجه التزام چندین برابر خسارت واقعی و یا چندین برابر اصل تعهد باشد؛ ثانیاً با وجود وجه التزام، تعیین خسارت دیگری ممکن نیست و قاضی نخواهد توانست متعهد را به پرداخت مبلغی غیر از مبلغ تخلف محکوم کند، زیرا این خلاف اراده طرفین خواهد بود که از درج وجه التزامی هدفی جز تعیین مقطوع خسارات ناشی از نقض قرارداد نداشته اند؛ ثالثاً استحقاق متعهدله به دریافت وجه التزام موکول به اثبات خسارت واقعی نیست، بلکه کافی است عدم انجام تعهد اصلی توسط متعهد در زمان معین در قرارداد ثابت و معلوم شود که عدم انجام تعهد ناشی از خطای خود متعهدله و یا ناشی از فوت قاهره و یا فورس ماژور نبوده است، و به هر حال تقصیری متوجه متعهد نیست.[۲۱۳]

بنابراین با توجه به مطالب فوق و نظر به تحلیل یاد شده، که در نظام حقوقی کشور ما وجه التزام بعنوان شرط ضمن عقد پذیرفته شده است. لذا چنانچه نظام حقوقی چنین دیدگاهی را پذیرفته باشد در این صورت به بهانه کم یا زیادتر بودن خسارت وارده نمی توان در میزان وجه التزام تعیین شده تعدیل یا دخل و تصرفی کرد. دادگاه ملزم به پذیرش این امر و حکم بر طبق آن است.

بر همین اساس است که ماده ۲۳۰ ق. م مدنی مقرر می دارد:

«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی بعنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.»

چنانچه می بینیم ،این ماده استنباط در مقابل نص صریح قانون به هر نحو ممکن و با هر استدلالی را منع کرده است. و چاره ای جزء قبول نظر قانونگذار نیست.

برخلاف سایر موارد در این خصوص بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وحدت وجود دارد، و قانون تجارت برخلاف قوانین تجاری سایر نظامهای حقوقی امکان تقلیل و تعدیل خسارت قراردادی را منع نموده است. در ماده ۳۸۶ ق. ت می خوانیم:

«اگر مال التجار، تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئوول قیمت آن خواهد بود… قرارداد طرفین می تواند برابر میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال التجار، معین نماید»

همین حکم را در ماده ۳۸۷ همان قانون می­بینیم؛ که مقرر می دارد:

«در مورد خسارت ناشیه از تأخیر، تسلیم یا نقض یا خسارات بحری (آواری) مال التجار، نیز متصدی حمل و نقل در حدود ماده فوق مسوول خواهد بود.

خسارات مزبور نمی تواند از خساراتی که ممکن بود در صورت تلف شدن تمام مال التجار حکم به آن شود تجاوز نماید مگر اینکه قرارداد طرفین خلاف این ترتیب را مقرر داشته باشد.»

قانون مدنی فرانسه نیز همین رویه را دارد در ماده ۱۱۵۲ همان قانون، مقرر شده، «هرگاه در قرارداد مقرر شود که در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه یکی از طرفین، مبلغی بعنوان ضرر و زیان پرداخت شود. طرف دیگر استحقاق مبلغی بیشتر یا کمتر از آنچه شرط شده نخواهد داشت.»

لذا می بینیم در این کشور نیز به وجه التزام به مثابه شرط تعیین خسارت مقطوع نگریسته شده است.

گفتارسوم:امکان تغییر خسارت قراردادی در حقوق تجارت بین الملل و سایر نظامهای حقوقی

همانطور که گفتیم در نظام حقوقی ما هم در قانون مدنی و هم در قانون تجارت امکان کاهش وجه التزام به هیچ وجه ممکن نیست. ولی این دیدگاه در حقوق خارجه پذیرفته شده نیست، لذا در اینجا لازم است نگاهی هم به حقوق بیگانه داشته باشیم.

حقوق کامن لا:

در حقوق انگلیسی وجه التزام ممکن است دارای دو جنبه باشد یکی اینکه دارای جنبه مقطوع نمودن خسارت باشد[۲۱۴]، یا ممکن است دارای جنبه تضمینی یا به تعبیری تنبیهی باشد، که از آن به شرط جزائی (کیفری) تعبیه می شود.[۲۱۵] لذا در حقوق کامن­لا ممکن است که شرط وجه­التزام به منظور تعیین مقطوع خسارت آورده شود که در اینصورت متعهد ملزم به پرداخت تمام مبلغ تعیین شده است، بدون کم و کاست، هر چند خسارت واقعی کمتر یا بیشتر از آن میزان تعیین شده باشد و یا اساساً خسارتی وارد نشده باشد.[۲۱۶] در اینصورت حکم به پرداخت عین مبلغ خواهد شد.

از طرفی اگر وجه التزام جنبه تنبیهی داشته باشد و صرفاً به تضمین قرارداد مبلغی به عنوان «جریمه در نظر گرفته شود از نظر حقوق کامن­لا چنین توافقی معتبر نیست. از نظر این نظام حقوقی تعیین جریمه و مجازات براساس اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها تنها از طریق قانون جائز است و اشخاص حق ندارند رأساً اقدام به تعیین مجازات برای همدیگر بکنند.[۲۱۷]

آرای مختلفی در این خصوص صادر شده است که هر کدام سعی بر تعیین معیارهایی برای شناخت اینکه شرط مندرج آیا شرط تنبیهی است یا جنبه تعیین مقطوع خسارت را دارد. در این راستا هر کدام نظری داشته اند که بررسی همه جانبه این معیارها از حوصله این مقال خارج است ولی با رعایت اختصار اهم معیارها بشرح زیر است.

1. اوضاع و احواع حاکم بر قرارداد تعیین کند که شرط از کدام نوع بوده است.
2. قصد طرفین تعیین کننده نوع شرط است.
3. الفاظ و عبارات بکار رفته در قرارداد و شرط ضمن عقد می­توانند بعنوان قرینه باشند.[۲۱۸]
4. اگر مبلغ تعیین شده به گونه ای اغراق آمیز و غیر معقول باشد بطوری که از آخرین حد خسارت ممکن و قابل اثبات فراتر رود قاضی باید آنرا از نوع جریمه تلقی کند.[۲۱۹]
5. شرط وجه التزامی که بابت تأخیر در اجرای قرارداد آورده می شود اغلب با انگیزه تعیین خسارت مقطوع می باشد. از جمله در قراردادهای پیمانکاری و ساختمان سازی.[۲۲۰]

حقوق نوشته:

در سیستم حقوق نوشته که نظام حقوقی ما نیز متأثراز این سیستم است؛ وجه التزام به گونه ای متفاوت از حقوق ما پیش بینی شده است.

قانون مدنی فرانسه بموجب ماده ۱۲۲۹ وجه التزام بین طرفین را پذیرفته است: در این ماده می خوانیم:

«وجه التزام عبارت از جبران خسارتی است که متعهدله از عدم اجرای تعهد اصلی، متحمل می گردد…» لذا طبق این ماده خصیصه وجه التزام در واقع برای جبران خسارت وارده از جهت عدم اجرای تعهد است. و «مفهوم این ماده باید چنین باشد که چون قصد طرفین گنجاندن وجه التزام در قرارداد، جبران خسارت احتمالی احراز آنهاست، هرگاه مبلغ معین شده بیش از خسارت واقعی متعهدله باشد، قاضی خواهد توانست میزان آنرا تقلیل دهد. زیرا با حکم کردن به پرداخت مبلغ خسارت، نظر متعهدله به جبران ضررش تأمین خواهد شد. برعکس، محکوم کردن متعهد به پرداخت وجه التزام، در صورتی که بیش از خسارت واقعی باشد، تحمیل مجازاتی است بر وی که مورد نظر طرفین نبوده است.»[۲۲۱]

هر چند، وجود واژه جبران خسارت، موجب استنباط نظر فوق شود، ولی مواد دیگری وجود دارد که نظر فوق را تأیید نمی کند. بموجب ۱۱۵۲ قانون مدنی فرانسه: «هرگاه در قرارداد مقرر شود که در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه یکی از طرفین، مبلغی به عنوان ضرر و زیان پرداخت شود، طرف دیگر استحقاق مبلغی بیشتر یا کمتر از آنچه شرط شده نخواهد داشت.»

بموجب این ماده قاعده کلی بر این است که طرفین هدف از درج شرط وجه التزام را در تعیین مقطوع خسارت در نظر گرفته­اند و بر این اساس دادگاه حق مداخله در میزان آن را ندارد و متعهد نمی تواند از پرداخت آنچه بعنوان شرط التزام در عقد گنجانده شده است امتناع کند.

استفاده نادرست از این اختیار قانونی باعث شده که وجه التزام تبدیل به یک نوع مجازات نبوده، بر همین اساس قانونگذار فرانسه از قلمرو قاعده کلی کاسته و در اصلاحات بعمل آمده در ماده ۱۲۳۱ چنین مقرر داشت:

«هرگاه تعهد جزئاً اجرا شده باشد، ممکن است دادرس وجه التزام مقرر را به نسبت بهره ای که اجرای جزئی تعهد، نصیب متعهدله می کند، کاهش دهد بدون اینکه به اعمال ماده ۱۱۵۲ خلل وارد شود. هر گونه شرط مخالف بمنزله شرط نشده یا نا نوشته تلقی خواهد شد.»

بنابراین طبق ماده مذکور در تعهداتی که متعهد تا حدودی حسن­نیت خود را نسبت به انجام تعهد خویش نشان داده باشد در اینصورت قاضی این اختیار را خواهد داشت از تحمل ضرر و وجه التزام ناروا و غیر عادلانه بکاهد. باید در نظر گرفته که حکم این ماده مطلق نبوده و تنها در تعهداتی قابل اعمال است که جزئی از تعهد انجام شده باشد، در غیر اینصورت مقررات ماده ۱۱۵۲ در روابط طرفین اعمال خواهد شد.

حقوق مصر:

در خصوص وجه­التزام حقوق مصر نیز متأثر از قانون مدنی فرانسه است. ولی با این حال اختلافات اساسی با قانون مدنی فرانسه دارد.

ماده ۲۲۳ قانون مدنی جدید مصر نص قانونی وجه التزام است. بموجب این ماده «طرفین می توانند در مفاد قرارداد یا بموجب قرارداد الحاقی خسارت قراردادی مقرر دارند….».

ماده مذکور ماهیت شرط جزائی (وجه التزام) را شرط ضمن عقد توصیف می کند که اثر خود را از تعهد اصلی می گیرد خود این شرط سبب استحقاق وجه التزام نیست بلکه از آن تعهد تبعی مبنی بر پرداخت وجه التزام بدست می آید.[۲۲۲]و سبب استحقاق وجه التزام به متعهدله تخلف از تعهد اعم از عدم اجرا یا تأخیر در اجرا می باشد.

امکان کاهش و یا افزایش وجه التزام از جانب دادگاه با وجود شرایط مقرر در قانون وجود دارد که ذیلاً این شرایط را باختصار بیان می کنیم.

طبق ماده ۲۲۴ قانون مدنی مصر:

«۱٫ در صورتی که مدیون ثابت کند بواسطه تخلف از تعهد ضرری به متعهدله وارد نشده است متعهدله مستحق وجه التزام نیست.

2. قاضی می تواند در صورتی که مدیون ثابت کند که، میزان وجه التزام بیشتر از خسارت واقعی است یا جزئی از تعهد اصلی اجرا شده است، میزان وجه التزام را کاهش دهد.
3. هر شرطی بین طرفین که برخلاف مقررات فوق باشد باطل است.»

برای اینکه متعهدله مستحق دریافت وجه التزام باشد؛ باید متعهد در انجام تعهد خویش دچار خطا شده باشد لذا اگر خطا از جانب متعهد نباشد طبعاً وی مسئوول پرداخت وجه التزام نیست. مثل اینکه شخص ثالثی یا فوه قاهره مانع از انجام تعهد شده باشد.

شرط دیگر استحقاق متعهدله به دریافت وجه التزام ورود ضرر به وی است. این شرط در حقوق فرانسه و حقوق ایران رعایت نشده است و در این دو کشور فرض به این است که بصرف تخلف از انجام تعهد متعهدله دچار تضرر می­ شود. در حالیکه در حقوق مصر از ارکان تحقق وجه التزام به متعهدله ورود ضرر به وی است. لذا اگر متعهد ثابت کند از عدم انجام تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد خسارت و ضرری به متعهدله وارد نشده است می ­تواند از پرداخت وجه التزام امتناع کند. لازم به ذکر است اثبات وقوع ضرر از جانب متعهدله جهت مطالبه وجه التزام شرط نیست، چراکه با نقض تعهد فرض بر اینست که ضرر حاصل شده و بار اثبات عدم آن به عهده متعهد است؛ که با ثابت کردن خلاف آن از پرداخت وجه التزام معاف می شود.

بند دوم ماده مذکور شرایط لازم برای کاهش وجه التزام را به وسیله دادگاه مطرح می کند. طبق بند دوم ماد ۲۲۴ قاضی مصری می تواند در دو حالت وجه التزام را کاهش دهد:

1. اگر متعهد، جزئی از تعهد را انجام داده باشد.
2. اگر مدیون ثابت کند وجه التزام به مراتب بیشتر از وجه التزام ذکر شده است.

شرط وجه التزام معمولاً و عرفاً برای متعهدی شرط می­ شود که برای انجام تعهد خویش کاری نمی کند، لذا اگر متعهد جزئی از تعهد را انجام دهد بمنزله اینست که در تعهد دارای حسن­نیت بوده و باید به اراده طرفین احترام گذاشت.[۲۲۳] چرا که طرفین توافق کرده اند شرط جزائی برای حالتی است که متعهد در کل تعهد خویش را انجام نمی­دهد.

لذا اگر متعهد جزئی از تعهد را انجام دهد. پس اراده طرفین در اینصورت بر این است که شرط وجه التزام به متعهد تعلق نگیرد.

بر طبق قسمت دوم، اگر وجه التزام به مراتب بیشتر از خسارت باشد، در این صورت با اثبات این امر، قاضی می تواند آن را کاهش دهد. این مقرره برخلاف قانون مدنی قدیم بوده است. قانون مدنی سابق مصر در این رابطه از ماده ۱۱۵۲ قانون فرانسه پیروی می کرد.

و نهایتاً بند سوم ماده ۲۲۴ مقرر می دارد که مقررات فوق جزء نظم عمومی بوده و طرفین حق شرط برخلاف آن را ندارند.

همانطور که ملاحظه شد، امکان کاهش وجه التزام در حقوق مصر وجود دارد، از طرفی ماده ۲۲۵ قانون مدنی مصر امکان افزایش وجه التزام را نیز تحت شرایطی مقرر کرده است.

در ماده ۲۲۵ همان قانون می خوانیم:

«اگر ضرر وارده از میزان وجه التزام تجاوز کند، متعهدله نمی تواند زیاد، را مطالبه کند مگر اینکه ثابت کند متعهد به حیله و خطای بزرگی متوسل شده است.»

طبق ماده ۲۱۷ قانون مدنی مصر طرفین می توانند با توافق یکدیگر از میزان مسئولیت متعهد بکاهند یا اینکه وی را عفو کنند. مشروط بر اینکه این توافق بخاطر حیله و نیرنگ و خطای متعهد نباشد. بعبارتی این اختیار به متعهدله داده شده است راه متعهدله که: جهت کاهش مسئولیت متعهد با حسن نیت ارفاقی برای وی قائل شود، آنچه محرک این ارفاق محسوب می شود، در واقع حسن­نیت متعهد و برانگیختن حس ترهم متعهدله است ، اما وقتی که معلوم می شود که متعهد نه تنها حسن­نیت نداشته، بلکه در این راه دچار فریب و خدعه نیز شده است، طبیعی است که متعهدله در این حالت هرگز حاضر به ارفاق و تخفیف نیست و آنچه صورت پذیرفته مبتنی بر فریب بوده و مطابق اراده واقعی متعهدله نیست.

اما اگر متعهد دچار فریب و نیرنگ نشده باشد در اینصورت حمل بر این است که متعهدله، متعهد را نسبت به زیاده عفو نموده است. و قاضی نمی تواند در چنین مواردی میزان وجه التزام را افزایش دهد.

نتیجه:

در حقوق ایران تفکیکی بین دو جنبه شرط وجه التزام دیده نمی شود. قاضی نمی­تواند به هیچ بهانه ای وجه التزام مورد توافق طرفین را چه بصورت مثبت وچه منفی تغییر دهد. در واقع وجه التزام شرط ضمن عقد محسوب می­ شود و تغییر آن جزء به اراده طرفین امکان پذیر نیست. اما در حقوق کامن لا بین دو جنبه شرط التزام تفاوت قائل شده اند و شرط التزام را بعنوان جنبه مقطوع خسارت طرفین مشخص می­ کنند و قاضی نمی­تواند آن را کم یا زیاد کند. اما اگر وجه التزام جنبه مجازات و تنبیه به خود بگیرد در اینصورت قاضی می ­تواند آن را غیر قابل اجرا و باطل تلقی کند. در حقوق نوشته نیز قاضی می ­تواند در صورتی که متعهد را با حسن نیت در انجام تعهدات خویش تشخیص دهد و متعهد نیز در جهت انجام تعهد تلاش کرده باشد می تواند در وجه­التزام تغییراتی دهد. در حقوق مصر مستحق شدن متعهدله به دریافت وجه التزام تحت شرایطی است و قاضی مصری نیز می تواند در صورتی که مبلغ وجه التزام به مراتب بیشتر از خسارت واقعی باشد و نیز در حالتی که متعهد جزئی از تعهد را انجام داده باشد و همچنین اگر از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد ضرری متوجه متعهدله نباشد، وجه التزام را کاهش دهد.

کنوانسیون های بین المللی از جمله کنوانسیون وین و اصول حقوقی اروپایی و اصول unidirot که موضوعشان یکسان سازی قواعد حاکم بیع بین المللی می باشد در این خصوص مقرراتی را وضع نکرده اند.

نتیجه

رسالت مهم حقوق،تأمین و تضمین زندگی مسالمت آمیز برای افراد بشر است.برای نیل به این هدف مقررات حقوقی باید متناسب با شرایط زندگی و اوضاع و احوال حاکم بر روابط اجتماعی،سیاسی،فرهنگی و اقتصادی جوامع بشری تدوین شود.

با ایجاد تحولات وسیع و پر شتاب در زندگی و گسترش ارتباطات و به تبع آن توسعه روابط تجاری،تنوع مقررات حقوقی در کشورهای مختلف ایجاب می­ کند که قوانین نیز متناسب با این سیر دچار تحول شوند.گسترش روابط حقوقی در سطح بین ­المللی اقتضاء دارد که اصول و قواعد حقوقی متناسب با روابط تجاری بین ­المللی باشد،تا با تحمیل شرایط از جانب یکی از طرفین قرارداد بر طرف دیگر با توسل به قواعد حقوقی سنتی شاهد ورود ضرر و زیان­های جبران ناپذیر بر هیچ یک از طرفین قرارداد نباشیم.

با بررسی­های انجام شده می­توان گفت:بین تعهدات مدنی و تجاری تفاوتهای عمده­ایی میان قواعد و اصول حاکم بر ایفای تعهدات بچشم می­خورد.

بر طبق مطالعات صورت گرفته این نتیجه حاصل شد که:در نظامهای حقوقی کشورهای خارجه تا حد امکان اصول و قواعد حاکم بر ایفای تعهدات تجاری از حوزه قواعد حاکم بر تعهدات مدنی تفکیک شده است.اصل تسریع و ایجاد امنیت در تجارت اقتضای چنین تفکیکی را توجیه می­ کند.ولی پذیرفتن این امر که قانون تجارت ما نیز مانند قوانین تجاری سایر نظامهای حقوقی دارای اصول و قواعد خاصی تجاری است؛صحیح بنظر نمی­رسد.

بلحاظ تفاوتهای ماهوی بین موضوعات حقوق تجارت و حقوق مدنی،تعهدات و اصول کلی حاکم بر هر دو رشته از یگدیکر متفاوتند.متأسفانه در نظام حقوقی ایران، اصول و قواعد کلی که بر مسئله و احکام مندرج در قانون تجارت، مبتنی بر تفسیر آن گردد مورد شناسایی قرار نگرفته است.در مورد ابهام و اجمال نیز به اصول کلی حاکم بر ایفای تعهدات مدنی بعنوان رشته عام تمسک می­گردد.علی­رغم اینکه ماهیت متفاوت با اقتضائات متفاوت ممکن است مقررات متفاوتی را اقتضاء می­ کند.

بر همین اساس در این رساله سعی بر این شد که اصول و قواعد حاکم بر ایفاء تعهدات بصورت مستقل مطرح شود؛تا تفاوتهای موجود در ایفای تعهدات در این دو نهاد حقوقی نمایان شود و نیاز هرچه بیشتر به وضع قوانین و مقررات خاص تجاری بیش از پیش روشن شود.

شیوه تعیین زمان و مکان انجام تعهدات در حقوق مدنی با توجه به طبیعت آنها متفاوت از تعهدات تجاری است.در تعهداتی که موعد انجام تعهد صرفاً به نفع متعهد است،وی می ­تواند از این حق خود صرفنظر کرده و تعهد را قبل از موعد ایفا کند در این صورت متعهدله باحسن­نیت مکلف به پذیرش چنین ایفایی است.اما در تعهدات تجاری نظر به اینکه زمان انجام تعهد از اهمیت بالایی برخوردار است و با توجه به وسعت مبادلات تجاری الزام متعهدله به پذیرش ایفای تعهد قبل از موعد امکان­ پذیر نیست و بستگی به اختیار و انتخاب وی دارد.پذیرش ایفای تعهد پس از موعد در حقوق مدنی از آنجا که متعهدله در وهله اول ملزم به اجبار متعهد به انجام تعهد خویش است،و در مرحله بعدی در صورت عدم امکان انجام تعهد حق فسخ را دارد؛ اصولا الزامی است.ولی در حقوق تجارت عدم رعایت تقدم و تأخر استفاده از ضمانت اجراها، الزامی بودن پذیرش ایفای تعهد پس از موعد را منتفی می­سازد و متعهدله می ­تواند سریع­ترین و مناسب­ترین راه­حل را جهت حفظ حقوق خود انتخاب کند.اعطای مهلت از جانب دادگاه در تعهدات تجاری با توجه به صراحت قانونگذار بر خلاف تعهدات مدنی امکان­ پذیر نیست.

در روابط تجاری طرفین همیشه در پی کسب سود هستند.ازاین­رو ایفای دین از جانب غیر متعهد در حقوق تجارت نیز باید مبتنی بر همین قصد و نیت باشد.بر همین اساس در حقوق تجارت پذیرفته شده که ایفای دین دیگری حکایت از انتقال طلب به قصد استرباح دارد؛که این امر بر خلاف اصول مقرر در این مورد در حقوق مدنی است. لذا در تعهدات تجاری طرفین و افراد دخیل در امر تجارت معمولا بدنبال کسب سود و استرباح هستند از این­رو تبعاً ایفای دین از جانب دیگری نیز حمل بر انتقال طلب می­ شود؛و تبرع در چنین تعهداتی استثناء محسوب می­ شود.در حالیکه در تعهدات مدنی حس تعاون و کمک به همنوعان اقتضاء می­ کند ایفای دین از جانب غیر را حمل بر تبرع کنیم در این خصوص قانون مدنی و قانون تجارت اصول مذکور را پذیرفته­اند

ایجاد امنیت و اعتماد در ایفای تعهدات تجاری،همچنین شیاع موجود در قانون تجارت و عرف وعادت مسلم تجاری خصوصاً در روابط تجاری بین ­المللی ،طبعاً مسئوولیتهای مضاعفی را برای طرفین قرارداد، نسبت به ایفای تعهدات تجاری ایجاب می­ کند،لذا باید پذیرفت که در تعهدات تجاری اصل بر تضامنی بودن مسئوولیت متعهدها است.اما در تعهدات مدنی با توجه به اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی و با توجه به فقه باید اصل نسبی بودن مسئوولیت را پذیرفت.

هر چند بسیاری از ضمانت اجراهای موجود در حقوق مدنی قابل اعمال در حقوق تجارت است؛ولی تقدم و تأخر استفاده از آنها در حقوق تجارت از اهمیت زیادی برخوردار است.لذا جهت ایجاد تعادل و تساهل در روابط تجاری پذیرش اصل مختار بودن متعهدله در نحوه استفاده از ضمانت اجراها کاملاً منطقی و ضروری است.از همین رو متعهدله در قبال تخلف متعهد می ­تواند قرارداد را فسخ و مطالبه خسارات وارده را بکند.

در رابطه با مطالبه خسارتهای قراردادی(وجه التزام) در حقوق ایران چه در حقوق مدنی و چه در حقوق تجارت امکان تغییر میزان خسارت توافق شده از جانب دادگاه بصراحت حکم قانونگذار وجود ندارد.در حقوق ایران وجه­التزام جنبه خسارت مقطوع را دارد.اما این رویه در حقوق خارجی از جمله در حقوق کامن­لا ، حقوق نوشته و حقوق مصر مورد پذیرش واقع نشده،و قاضی می ­تواند با تحقق شرایطی میزان خسارت قراردادی را تغییر دهد.در حقوق خارجه وجه­التزام می ­تواند هم بصورت خسارت مقطوع باشد و هم می ­تواند جنبه شرط جزایی و تنبیهی را داشته باشد.لذا اگر دادگاه احراز و استنباط کند که که وجه­التزام جنبه مجازات دارد،از این­رو می ­تواند حکم به عدم پرداخت آن را بکند.

منابع و مآخذ

 

منابع فارسی

اخلاقی، بهروز، جزوه درسی حقوق عبارت ۳(، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران)

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (معاملات تجاری)، چاپ ۵، تهران، سمت، ۱۳۸۳

اسکینی، ربیعا، حقوق تجاری (برات و سفته …)، چاپ۴،تهران،سمت،۱۳۷۸٫

اسکینی،ربیعا،حقوق تجارت(ورشکستگی)چاپ۱،تهران،سمت،۱۳۷۵٫

اسکینی،ربیعا،مباحثی از حقوق تجارن بین­الملل،تهران،نشر امروز،۱۳۷۰

امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ ششم، تهران، کتاب فروشی اسلامیه، ۱۳۸۰٫

امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ ششم، تهران، کتاب فروشی اسلامیه، ۱۳۸۰٫٫

بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی ، جلد سوم ققنوس، تهران،۱۳۸۱٫

بازگیر، یداله، مسائل پیرامون چک در آراء قطعیت دادگاهها، انتشارات عصر حقوق با همکاری حقوق دان، چاپ اول ، ۱۳۷۸ ،

1. بروجردی عبده، محمد، حقوقی مدنی، مجد، تهران، ۱۳۸۰، ص ۸۸

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات ، تهران، چاپ سوم، گنج دانش، ۱۳۷۸٫

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت.تهران،گنج­دانش،۱۳۷۰٫

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی (عقد ضمان) کنج دانش، تهران، ۱۳۷۸ .

داراب پور، مهراب، تفسیری بر کنوانسیون بیع بین المللی، جلد اول، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۴٫

داراب پور، مهراب، تفسیری بر کنوانسیون بیع بین المللی، جلد دوم، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۴٫

داراب پور، مهراب، تفسیری بر کنوانسیون بیع بین المللی، جلد سوم، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۴٫

دمرچیلی،محمد،قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی،چاپ هشتم،تهران،میثاق عدالت،۱۳۸۷٫

ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، جلد سوم،چاپ پنجم، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۸۰٫

سلجوقی،محمود،تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهداها،مجله کانون وکلا،ش۱۴۸-۱۴۹، ۱۳۶۸٫

شیروی،عبدالحسین،مقاله فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد در حقوق ایران،مجمله مجتمع آموزشی عالی قم،شماره اول،۱۳۷۷٫

شهیدی، مهدی، حقوق مدنی جلد اول (تشکیل قرار دادها و تعهدات)، چاپ ۶،تهران، مجد، ۱۳۸۶٫

شهیدی،مهدی،حقوق مدنی جلد سوم(آثار قراردادها و تعهدات)چاپ۱،تهران،مجد،۱۳۸۲٫

شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، چاپ چهارم، نشر حقوقدان، ۱۳۷۷٫

شیروی،عبدالحسین،مقاله فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد در حقوق ایران،مجمله مجتمع آموزشی عالی قم،شماره اول،۱۳۷۷٫

صفایی، سید حسن ، حقوق مدنی، جلد ۲، چاپ سوم،تهران،نشر میزان،۱۳۸۳٫

عرفانی،توفیق،اسناد و دعاوی تجاری،ج۲،تهران،ققنوس،۱۳۸۰٫

فخاری، امیر حسین، جزء درسی حقوق تجاری، جلد سوم، دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۸۰

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۱، چاپ هفتم، تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۸۵٫

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۴، چاپ چهارم، تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۸۳٫

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۵، چاپ چهارم، تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۸۳٫

کاتوزیان، ناصر، عقود معین ۳ (عقود ازنی و وثیقه های دینی) شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ پنجم، ۱۳۸۵٫

کاتوزیان، ناصر، مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، چاپ۸، تهران، شرکت انتشار، ۱۳۸۱٫

کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، چاپ سوم، تهران ، نشر میزان، ۱۳۸۵٫

کاتوزیان،ناصر،الزامهای خارج از قرارداد،دوره دو جلدی،چاپ ششم،تهران،انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۸۶٫

متین دفتری، احمد، مجموعه رویه قضایی حقوقی، رهام، تهران، ۱۳۸۱٫

محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخشی مدنی، جلد ۲، چاپ پنجم ،تهران، سمت،۱۳۸۱٫

معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، (دوره ۶ جلدی)امیر کبیر،۱۳۷۰٫

مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین ­المللی،شماره.۹

مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین ­المللی،شماره۱۲٫

نوری، محمد علی، اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی،

منابع عربی

انصاری،شیخ مرتضی،مکاسب(دوره ۶ جلدی)جلد ۵،قم،چاپ کنگره شیخ انصاری(مجمع­الفکر السلامی)،۱۴۲۷ه.ق

امام خمینی،روح­اله، کتاب البیع،چ ۳، ج ۵، قلم، موسسه اسماعیلیان ۱۳۶۳ هـ.ش .

بجنوردی،سید میرزاحسن موسوی ، القواعدالفقهیه، ج ۳، چاپ دوم، قم، اسماعیلیان، ۱۳۷۱٫

توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه، تعزیرات درس آیت الله خوئی، چ ۱، ج ۷، قم، حاجیانی، ۱۴۰۳ هـ.ق .

الجمال، مصطفی، احکام الالتزام، قاهره ، الجار الجامعیه، ۱۹۹۱٫

1. السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، جلد اول، بیروت، دارالحیاء إلتراث العربی، ۱۹۹۰٫
2. السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، جلد سوم، بیروت، دارالحیاء إلتراث العربی، ۱۹۹۰٫
3. السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، جلد ششم، بیروت، دارالحیاء إلتراث العربی، ۱۹۹۰٫
4. السنهوری،عبدالرزاق،مصادر الحق فی فقه الاسلامی،بیروت،دارالحیاء­التراث­العربی.
5. شهید ثانی،زین­الدین­بن­علی، مسالک­الافهام فی شرح شرایع الاسلام ،جلد۱،قم،دارالهدی بی­تا،

صاحب الجواهر،محمد حسن بن باقر،جواهر الکلام،جلد۲۳،بیروت،دارالحیاء­التراث­العربی،۱۹۸۱م.

1. طباطبایی،علی بن محمد علی،ریاض المسائل،قم،۱۴۰۴ ه.ق.
2. طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه مکاسب، چ ا، قم، موسسه اسماعیلیان، ۱۳۷۸، هـ. ق

علامه­حلی،حسن بن یوسف، ،تهران،مکتب مرتضویه،بی تا.

علامه­حلی،حسن بن یوسف،تذکره­الفقهاءتهران،مکتب مرتضویه،بی تا.

1. مامقانی، عبدالله، مناهج المتقین، ج ۱، قم، موسسه آل بیت.
2. محقق کرکی،علی بن حسین،جامع المقاصد،جلد۵،قم موسسه آل البیت،۱۴۱۱ه.ق.

منابع انگلیسی