به همین دلیل این قراردادها در جامعه کنونی گسترش چشم­گیری داشته است و به طور کلی خرید و فروش ساختمان یا آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:

مورد اول – فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوی مالک ساختمان به صورت نقدی یا قسطی صورت پذیرد.

مورد دوم – فروش ساختمان به صورت پیش فروش که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود و دراین روش به طور معمول موقعیت، ابعاد و مشخصه­های آپارتمان در نقشه ساختمان معین می­ شود و فروشنده متعهد می­گردد که آپارتمان را در ظرف مدت معین ساخته و تحویل دهد و خریدار نیز مبالغی را به صورت مرحله­ ای و قسطی به وی پرداخت نماید.

موضع بحث در این پایان نامه قسم دوم است و مهمترین مسئلـه مـاهیت فقهـی و حقوقـی این قـراردادها می باشد که ممکن است تفسیرهای متعددی داشته باشد.

در حقیقت در این قراردادها فروشنده مال موجود را نمی­فروشد بلکه متعهد ­می­ شود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت می­دارد ساختمان را ساخته و در موعد مقرر تحویل دهد.

مباحث مربوط به قرارداد پیش فروش ساختمان و آپارتمان از مباحث جدید در جامعه امروزی بوده و گام نهادن در خصوص بررسی آن گاهی در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعی است که دراین نوشتار ابتدا موضوع را با مسائلی مشابه در فقه و سپس آن را با تئوری­ها و قوانین حقوقی مورد بحث قرار می­دهیم تا پس از آگاهی بیشتر جامعه در خصوص آن از میزان اختلافات کاسته شود.

با توجه به اینکه قرارداهای پیش فروش به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسته یافته می­توان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به­صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده، چنان­که فقها«بیع معدوم» را جایز نمی­دانند اما فرقی را استثناء می­ کنند و آن «بیع معدوم» به تبع موجود است همانند فروش چای بر روی بوته به همراه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷ ، صفحه ۶۱۱)

موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجماعی است. فقها دلیل این امر را وجود غرر در معامله می­دانند. اما به طور اجماع عقیده بر­این­است که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر را جایز دانسته ­اند (شهید ثانی، ۱۴۲۶ ق، ص ۷۳، نجفی؛ ۱۹۸۱ م، ج ۲۴، ص ۵۶-۵۹).

حقوق­دانان نیز با وجود اینکه در موارد قرارداد پیش­فروش ساختمان بحث نموده ­اند اما صفحات کمی از نوشته­های آنان به این مسئله اختصاص داده شده، لذا بررسی ماهیت چنین قراردادهایی با توجه به گستردگی استفاده از آن و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن شاید راه گشای بسیاری از مشکلات اجتماع گردد که دادگاهها و طرفین قرارداد با آن درگیرند و همیشه محل بحث و اختلاف آنهاست.

با این وجود پس از سالیان زیادی که اجتماع با این مسئله درگیر بود، در سال ۱۳۵۸ لایحه­ای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوه­سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده­ای تصویب شد که با توجه به مختصر بودن و وارد نشدن در جزئیات این مسئله ناکافی بوده ­است.این در صورتی­است که در قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۲۴۳ نیز بحثی از پیش­فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیامده است و شاید به­ دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مسئله مهم بوده ­است.

اما در سالهای اخیر­، وجود تهیه پیش­­نویس قانون«پیش­فروش ساختمان» در سال ۱۳۸۵ و تصویب آن که پس از چهارسال صورت پذیرفت، سرانجام در جلسه علنی روز یکشنبه ۱۲/۱۰/۸۹ در ۲۵ ماده و ۴ تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹-۱۰-۸۹ به تأییده شورای نگهبان دیده و علی­رغم اینکه در ماده ۲۵ این قانون دولت موظف به آیین نامه اجرای آن ظرف ۳­ماه گردیده بود پس از چهار سال دیگر در سال ۱۳۹۲ آیین­نامه اجرایی قانون پیش­فروش ساختمان تهیه و تنظیم گردید.

و در مواردی نیز در نظر حقوق­دانان این قراردادها طبق آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده و بر مبانی ماده ۱۰ قانون مدنی الزام­آور تلقی و اعتبار می یابد، ضمن اینکه پاره­ای از حقوق­دانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد در بیع» ذیل ماده ۱۰ قانون مدنی جای داده­اند که در زبان عرف معاملات و در بنگاه های مسکن همان«قول­نامه» می باشد. از طرفی انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود باشد نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلا­اشکال خواهد بود.

با اوضاف بیان شده در خصوص «پیش­فروش ساختمان» و پیشینه موجود بازهم خلع­های فقهی و حقوقی در آن مشاهده می­گردد که مباحث فراوانی را می طلبد و در این پایان نامه سعی شده در­حد­­توان به آنها پرداخته شود.

۱-۳ طرح مسئله

این پایان نامه بر­آن است که ضمن بررسی ماهیت فقهی و حقوقی مفهوم پیش­فروش ساختمانهای درحال ساخت را تبیین نموده و بررسی نماید، چه اختلافاتی تاکنون در­این خصوص حادث گردیده و امکان چه اختلافاتی می باشد و در صورت بروز اختلاف قانون حاکم و مسائل فقهی مرتبط بر آن کدام است.

۱-۴ضرورت انجام تحقیق

ضمن بررسی و تحقیق مشاهده گردید که اختلافات زیادی در خصوص قراردادهای پیش­فروش ساختمان حادث گردیده که اغلب آنها در خصوص نحوه­ تحویل ملکف نحوه پرداخت ثمن معامله، کسری ملک پیش­خریداری­شده و از این قبیل بوده و حقیر بر­آن شدم تا ضمن بررسی این موضوع از جنبه فقهی و حقوقی درک لازم، با مفهوم این مسئله و آشنایی با تبعات آن باعث گردد که هموطنان گرامی در صورت انجام این قرارداد آگاهی بیشتری نسبت به آن داشته باشند.

۱-۵ اهداف تحقیق

نظر به افزایش گرایش به قراردادهای پیش فروش ساختمان که باعث بروز مشکلاتی برای طرفین قراردادعلی الخصوص پیش خریداران،گردیده و از آن جمله می توان به طرح دعاوی متعدد در محاکم قضایی اشاره کرد که بیشتر این دعاوی در نحوه تعیین خواسته دچار مشکلاتی می گردند و قادر به تعیین دقیق خواسته خود نمی باشند. از جمله خواسته هایی که مطرح می شود الزام به انجام تعهد طبق مبایعه نامه و الزام به تحویل مبیع می باشد .

در خصوص خواسته الزام به انجام تعهد پس از رعایت تشریفات دادرسی و طی مراحل رسیدگی در دادگاه نهایتا منجر به صدور رای می گردد و پس از قطعیت رای دادگاه در مرحله اجرای حکم تازه مشکلات پیش خریدار شروع می شود چرا که الزام به انجام تعهد ضمانت اجرایی قوی نداشته و هیچ کس را نمی توان به اجبار ملزم به ساخت ساختمان موضوع تعهد مبایعه نامه کرد و فقط طبق قوانین موجود باید خود پیش خریدار به جای پیش فروشنده مبادرت به ساخت (موضوع تعهد ) نموده و پساز پایان خسارات مالی و هزینه های انجام شده را از وی مطالبه نماید ،حال مشکل این است که اگر پیش خریدار توانایی انجام چنین کاری را داشت دیگر نیاز به پیش خرید ساختمان نبوده و بلکه خود مبادرت به ساختن خانه می کرد.

در مورد دعوی الزام به تحویل مبیع نیز که در بسیاری دادگاهها الزام به تحویل مبیع را مصداق خلع ید دانسته و خلع ید را فرع بر اثبات مالکیت میدانند و از پذیرش اینگونه دادخواست خودداری مینمایند و به فرض پذیرش و صدور حکم و قطعیت آن و اجرای مفاد دادنامه باز پیش خریدا باید مبادرت به طرح دعوی دیگری مبنی بر الزلام به تنظیم سند نماید و……….

نکات مذکور از جمله دلایل مهم نگارش این پایان نامه بوده تا پیش خریداران با مطالعه آن حداقل شناخت لازم نسبت به قرارداد پیش فروش ساختمان را داشته و از ابتدا تمامی مشکلات را د نظر گرفته و راه حلی برای آن بیاندیشند ضمن اینکه راه حلهایی نیز در این نوشتار ارائه میگردد.

۱-۶ سوالات تحقیق

۱- آیا قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت تحت یکی از عناوین عقود معینه می گنجد؟

۲- آیا در فقه و حقوق ایران از قرارداد پیش فروش ساختمان بحث شده است؟

۳- در قرارداد پیش فروش ساختمان انتقال مالکیت در چه زمانی صورت می گیرد؟

۴- در صورت مطابقت نداشتن قرارداد پیش فروش ساختمان با هیچ یک از عقود فقهی و حقوقی،آیا می توان راه حلی را ارائه کرد؟

۱-۷ فرضیه تحقیق

۱- به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت غیر از عقد صلح،تحت هیچ یک از عقود معینه قرار نمیگیرد..

۲- با توجه به بررسیهای به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان پیشینه ای در فقه و حقوق ندارد .

۳- به نظر می رسد انتقال مالکیت در زمان بیع صورت نگرفته بلکه بعد از اتمام کار ساختمان واقع می گردد.

۴-به نظر می رسد بر اساس اصل حاکمیت آزادی اراده ،ماده ۱۰ قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می توان راه حلی جهت صحیح بودن این نوع قراردادها پیدا کرد.

فصل دوم: آشنایی با قرارداد و قانون پیش فروش ساختمان

فصل دوم:

آشنایی با قرارداد و قانون

پیش فروش ساختمان

۲-۱- ادبیات و مستندات و تعاریف قانون

باتوجه به اینکه قراردادهای پیش­فروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی انروز بشر شکل گرفته و توسعه چشم­گیری یافته است، می­توان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است. در فقه امامیه در مورد پیش­فروش اموال به «بیع میوه» اشاره شده و نظر مشهور آن است که فروش میوه پیش از ظهور آن باطل است و در این مورد استدلال کرده ­اند که چون، عنوان میوه، در زمان قبل از ظهور ، عرفاً بر آن صدق نمی­کند و بیع در زمان انعقاد موجود نیست بیع باطل است.

در برخی از کتب فقهی نیز عقود مشابهی مانند «بیع معدوم» ذکر شده که آن را جایز نمی­دانند اما فرضی را در آن استثناء کرده ­اند و آن «بیع معدوم به تبع موجود» است همانند فروش چای بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی،۱۳۵۷، صفحه ۶۱۱)

و مورد دیگری که در خصوص بیع معدوم بحث شده این است که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده و این امر اجماعی است و دلیل آن از سوی فقها وجود غرر در معامله است اما به طور اجماع عقیده بر آن است که بیع میوه بعد از بُدو صلاح ، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر جایز است.(شهید ثانی، ۱۴۲۶ق، ص ۷۳، نجفی ۱۹۸۱م ، ج ۲۴ ، ص ص ۵۶-۵۹)

به اعتقاد برخی از فقها ( شهید ثانی، ۱۳۶۵، ۲۸۵) ثمن باید قبل از عقد، معین گردد و اگر بیعی واقع شود و بعداً تعیین قیمت به عهده متعاقدین یا ثابت باشد به علت وجود غـرر صحیح نمی ­باشد و در بدایه المجتهـد (ابن رشدقرطبی، بی تا، ۱۴۷و۱۷۰) چنین نقل شده که جهل به وصف و مقدار ثمن سبب غرور می باشدو معامله را باطل می­سازد و در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه در معقود علیه معلوم بودن ثمن یا مثمّن شرط است و علم به ثمن که مانع از منازعه بعدی باشد لازم تلقی شده است و مذاهب عامه و خامه بر­این­امر متفقند، همچنین نمی­توان در معامله تعیین ثمن را به اختیار یکی از متعاملین محول کرد به طوری که برخی از
فقها و حقوق­دانان به بطلان چنین معامله­ای نموده ­اند (شهید ثانی، ۲۸۵، محقق حلّی،۱۳۶۲، ۱۵۱،کاتوزیان،۱۳۸۳، ۷۶).

توصیف حقوقی قراردادها یکی از مسائل حائز اهمیت در تعیین سرنوشت قرارداده است که منعقد می­ شود زیرا هر قراردادی بنابر ماهیتی که دارد می ­تواند آثار و احکام خاص و جداگانه­ ای نسبت به سایر روابط حقوقی برجاگذارد و چون هدف اصلی عاقدین قرارداد این است که عقد منعقد شده را به اجرا در آورند اهمیت توصیف قرارداد بیش از پیش روشن می شود.

اگر میان طرفین قرارداد اختلافی بر سر چگونگی اجرای قرارداد با تعهداتی که طرفین دارند و بروز نماید اولین چیزی که نظر قاضی دادگاه را به خود جلب خواهد کرد تعیین ماهیت قرارداد است ، نسبت به ماهیتی که تشخیص می­دهد برای صدور حکم استفاده خواهد نمود.

با توجه به ماهیتهای متفاوتی که برای پیش­فروش بیان می­ شود می­خواهیم آنرا در حقوق ایران مورد بحث قرار داده و سپس در فصل جداگانه­ ای با عقود دیگر مقایسه نماییم.

در سال ۱۳۸۵توسط دولت پیش­نویس «قانون پیش­فروش ساختمان» تهیه و در روز یکشنبه ۱۲/۱۰/۸۹ در ۲۵ ماده و ۴ تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در تاریخ ۲۹/۱۰/۸۹ به تایید شورای نگهبان رسید و آیین نامه اجرایی آن نیز در ۲۲ ماده در سال ۱۳۹۳ توسط هیأت دولت تهیه و تنظیم گردیده­است.

البته قوانین در خصوص ساختمان دارای پیشینه­ای نیز می باشد که اولین آنها به سال ۱۳۴۳ بر­می­گردد که قانون آپارتمان­ها مصوب ۱۳۴۳ بوده و در آن هیج بحثی از پیش­فروش و وضعیت حقوقی آن نیامده است و شاید دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مهم بوده است. همچنین در سال ۱۳۵۸ نیز لایحه­ای به منظور حمایت از خریداران و انبو­ه­سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده­ای تصویب شد که باتوجه به مختصر بودن آن و وارد نشدن در جزئیات ناکافی به نظر می­رسد.

طبق قانون پیش­فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن تعاریفی در خصوص برخی از اصطلاحات آمده است که به شرح ذیل می باشد:

۱- پیش­فروشنده: مالک رسمی زمین یا سرمایه­گذار یا مستأجر

۲- مالک رسمی زمین: شخصـی که مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک دارای سند رسمـی مالکیت می­باشد.

۳- مستأجر: شخصی که به موجب سند رسمی دارای حق احداث بنا بر روی عین مستاجره می باشد.

۴- سـرمایه­گذار: شخصی کـه به مـوجب سند رسمـی با مالک یا مستأجر برای احداث بنا سرمایه­گـذاری می نماید و واحد یا واحدهای ساختمانی مشخص از بنای احداثی با حق فروش به وی اختصاص می یابد.

۵- عملیات پی ساختمان: عملیاتی که پس از خاک­برداری و در اجرای پی ریزی (فوندانسیون) جهت استقرار ستون­های ساختمان یا دیوارهای باربر بر­روی پی انجام می گیرد و با پایان آن اجرای اسکلت ساختمان شروع می­ شود.

و از این قیبل تعاریف که البته جای عبارتی به عنوان «پیش­خریدار» خالی می­باشد که از نظر مؤلف تعریف شده است.

پیش خریدار: شخصی که قدرالسهم زمین و اعیانی را که قرار است طبق تعهد در آن ساخته شود و به صورت اقساطی خریداری می­نمایند.

۲-۲- نقد و بررسی در خصوص بعضی از مواد قانون پیش­فروش ساختمان

یک نگاه گذرا و اجمالی به این قانون داشته باشیم، البته قبل از آن باید به یاد داشته باشیم که قانون مدنی سال ۱۳۰۷ که بیع را در ماده ۳۳۸ تعریف و ماده ۳۶۱ در باب بیع گفته­است که اگر در بیع عین معلوم شود که بیع وجود نداشته ، بیع باطل است. نکته دیگر قانون ثبت سال ۱۳۱۰ و ساختار نظام ثبتی ما که بر پایه دفتر املاک استوار است و ماده ۲۲ و ماده ۴۶ قانون ثبت عقد بیع را در زمینه غیر منقول در زمینه املاک به یک عقد تشریفاتی مبدل نموده­است.

به این معنا که انتقال مالکیت نیازمند سند رسمی و ثبت در دفاتر املاک است ، حال بایستی به بحث­های پیش­فروش ساختمان با در نظر گرفتن این داده­ ها بپردازیم:

تا قبل از تصویب این قانون هیچ قانونی در زمینه پیش­فروش ساختمان نداریم در حالی که این پدیده حداقل ۳۰ سال است که برای مردم گرفتاری ایجاد کرده است و همچنین هیچ قانونی راجع به قولنامه نداریم در حالی که اصل ۱۵۸ قانون اساسی تدوین و تنظیم لوایح قضایی را از تکالیف قوه قضائیه پیش ­بینی کرده اما مشخص نیست که چرا قوه قضائیه در خلال این سی سال هیچ لایحه­ای در زمینه قولنامه یا پیش­فروش ساختمان تصویب و ارائه نکرده است؟

اولین نکته اینکه موضوع قرارداد عین معین نیست. عین معین چیزی است که وجود خارجی داشته و قابلیت تملک دارد پس قرارداد پیش­فروش را نمی­توانیم مشمول ماده ۳۳۸ و ماده ۲۶۱ قانون مدنی بدانیم که گفته است اگر در بیع عین معین معلوم شود که بیع موجود نیست بیع باطل است و دراینجا در زمان قرارداد اصلاً بیع وجود ندارد و هر دوطرف کاملاً آگاهی دارندکه بیع بایستی در آینده ساخته شود.

در ماده ۳ این قانون آمده است که قرارداد پیش­فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آ« یعنی از سوی پیش خریدار باید با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل صورت پذیرد و اینگونه برداشت می­ شود که در بنگاه معاملات ملکی هیچ قراردادی نبایست تنظیم شود و یا در دفتر سازنده و اگر چنین شود قرارداد معتبر نیست

در ماده ۴ مدارک لازم را سند رسمی مالکیت یا سند اجاره با حق احداث اعیانی ، پروانه کلی ساختمان و … دانسته و در ماده ۶ خسارات تأخیر را پیش ­بینی کرده و می­گوید چنانچه فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش­فروش شده را تحویل پیش­خریدار ندهد یا به تعهدات خود عمل ننماید مکلف است جریمه تأخیر به پیش­خریدار بپردازد و محاسبه بر­اساس درصدهایی که آمده است و در ماده ۴ جریمه روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد به عنوان جریمه از سوی پیش فروشنده در صورت عدم انتقال سند رسمی در موعد مقرر را بیان کرده است.

ماده ۷ راجع به کاهش یا افزایش مباحث است چون وقتی آپارتمان ساخته می­ شود مساحت با آن چیزی که در قرارداد پیش ­بینی شده یکی نیست و مواد قانونی مدنی در اینگونه موارد مبهم و مشکل­زا است. ماده ۸ حق فسخ پیش­خریدار است که می­گوید اگر خریدار حق فسخ خود را در صورت تخلف پیش­فروشنده به کار برد و پیش­فروشنده باید خسارت وارده را نیز به او بپردازد. ماده ۹ خسارات ناشی از عیب ساختمان یا عدم رعایت ضوابط قانونی است. ماده ۱۰ می گوید اگر خریدار وامی بگیرد، این وام بایستی به حساب پیش­فروشنده واریز شود که قابل بحث است. ماده ۱۱ شیوه پرداخت اقساط قرارداد را پیش ­بینی کرده که گفته ۱۰ درصد بایستی همزمان با تنظیم انتقال سند رسمی پرداخت شود. ماده­۱۲گواهی پیشرفن کار از سوی مهندس ناظر را به نوعی شرطپرداخت اقساط دانسته است.

ماده ۱۳ می­گوید پیش­خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک ملک پیش­فروش شده می گردد و در پایان مدت قرارداد پیش­فروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت نموده باشد که با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات می ­تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم سند انتقال به خود را درخواست کند و اگر پیش­فروشنده ظرف ده روز از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش­فروش شده امتناع کند سند رسمی تنظیم می شود!!!!

ماده ۱۴ می­گوید در صـورت انجام کامل تعهـدات و پرداخت تمامی اقساط و عدم تکمیل پروژه تـوسط پیش­فروشنده می ­تواند به دفترخانه مراجعه و با قبول تکمیل ملک پیش­فروش شده تقاضای تنظیم سند رسمی نسبت به قدرالسهم خود نماید و پس از وی مطالبه نماید.

ماده ۱۵ غیرقابل توقیف بودن ملک پیش­فروش شده قبل از تحویل به پیش­خریدار و اقساط و وجوه وصول یا تعهد شده بابت آن را بیان نموده چون در حقیقت اساس این قرارداد در اثر توقیف به­هم می­ریزد. ماده ۱۶ حـق فسخ پیش فروشنده است و بیان داشته کـه در اـثر عدم پرداخت بهـا در مواعـد مقرر پیش­فروشنده می بایستی مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند و اگر طرف ظرف یک هفته پرداخت نکرد پیش­فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده ۱۷ واگذاری حقوق و تعهدات پیش فروشنده است که اگر انتقال به غیر واقع شد پیش­خریدار و انتقال گیرنده منضامناً مسئول در برابر پیش­فروشنده هستند در ماده ۲۰ حل اختلافات از طریق داوری است که می­گوید کلیه اختلافات ناشی از تعهد و اجرای مفاد قرارداد پیش­فروش از سوی هیئت داوران و در صورت عدم توافق بر داورو متحدالطرفین معرفی داور به عهده رئیس دادگستری شهرستان است. پس بنابراین داوری اجباری هم در اینجا پیش ­بینی شده­است و مواد ۲۱و ۲۲ و۲۳ کیفرهایی را برای تخلف در این مقررات پیش ­بینی نموده­است و در ماده ۲۴ صراحتاً آمده است که بنگاه­های معاملات املاک حق هیچ­گونه دخالتی در تنظیم سند پیش­فروش را ندارند.

متأسفانه قوه قضائیه بی تفاوت بوده، چون این لایحه را وزارت مسکن تهیه کرده­است، در حالی که این لایه قضایی به معنی کامل کلمه است. پس از تصویب این قانون و ارسال به شورای نگهبان نسبت به تعدادی از مواد این قانون ایرادات شرعی گرفته شده اما هیج ایرادی به آن از نظر قانون اساسی گرفته نشده­است

۲-۳- ایرادات چیست؟

یکی ماده ۶ که خسارات تاخیر از سوی پیش­فروشنده بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به این ترتیب تصویب شود این خلاف شرع است. در ماده ۷ راجع به افزایش یا کاهش یا مساحت بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد.

ماده ۹ خسارت ناشی از عیب ساختمان را نیز باید به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و­-الا خلاف موازین شرعی است ماده ۱۲ گواهی پیشرفت کار از سوی مهندس ناظر برای پرداخت اقساط هم باید به صورت شرط ضمن عقد بیاید. ماده ۱۶ نیز حق فسخ پیش­فروشنده اگر اقساط را خریدار پرداخت نکند این هم باید به صورت شرط من عقد باشد. همچنین ماده ۲۰ نیز پیش ­بینی حل اختلاف از طریق داوری باید به صورت مشروط باشد، اینها نظرات شورای نگهبان است و به نظر می­رسد که از یک جهاتی ممکن است درست باشد و قانون نبایستی اینها را به صورت امریه به افراد جامعه تحمیل کند چون دراین صورت اصل آزادی اراده و آزدی قراردادها که در صلاحیت متعاملین است زیر سوال می رود و اگر تمامی شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهیم با اصل آزادی قراردادها سازگار نیست و شورای نگهبان به همین خاطر آن را خلاف شرع دانسته است!!!

نکته­ دیگر در خصوص ایرادات این است که درماده ۲۰ داوری اجباری پیش ­بینی شده و اگر هم­تراضی نکند دادگستری داور تعیین می­ کند و شواری نگهبان گفته این شرط از اختیارات متعاملین است و باید به صورت شرط ضمن عقد باشد ولی به نظر می­رسد این ماده خلاف قانون است نه خلاف شرع. چون در اصل ۳۴ قانون اساسی آمده دادخواهی حق همه مردم است و همه مردم حق دارند به دادگاه صالحه دسترسی داشته باشند و همچنین در اصل ۱۵۹ قانون اساسی آمده که دادگستری مرجع شکایات است. بنابراین قانون هیچ­گاه نمی­تواند حق رجوع افراد به دادگستری را از ایشان بگیرد و داوری را به افراد تحمیل کند چون داوری شرایطی دارد و نیازمند رضایت طرفین است.

در ماده ۳ و ماده ۲ از تنظیم سند رسمی گفته شده است یکی (ماده۳) در زمان انعقاد قرارداد که با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل ودیگری (ماده ۱۳) زمانی که پیش­خریدار تمامی اقساط را پرداخت نماید و طبق تایید مهندس ناظر در پایان قرارداد پیش­فروش مبنی بر اتمام ساختمان به نام خود را بخواهد و سوالی که ذهن را مشغول می­نماید این است که آیا برای یک ملک مشخص و معلوم دو سند رسمی وجود دارد که دوبار برای انتقال سند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه شود. آیا این با­هم­دیگر تناقض ندارد؟

و در جایی که اول همین قانون آمده است که با تنظیم سند رسمی انتقال صورت می­گیرد و سپس در مواد بعدی آمده است که حق فسخ برای پیش­خریدار با پیش­فروشنده در صورت به­وجود آمدن برخی از عوامل مثل عدم پرداخت اقساط توسط پیش­خریدار یا عدم انجام تعهد توسط پیش­فروشنده، چگونه می­توان انتقال رسمی را فسخ کرد در حالی که انتقال رسمی قابل فسخ نمی ­باشد.

باتوجه به مطالب فوق علی­الرغم وجود نقایصی در قانون و آیین­نامه اجرای پیش­فروش ساختمان نقاط قوت بسیاری نیز وجود دارد که بزرگترین آن تعیین تکلیف برای افرادی است که جهت پیش­خرید و پیش­فروش ساختمان اقدام می­کردند و از حالت سردرگمی قبل از تصویب این قانون خارج می­کردندو امید است که با این مطالب و مشابه آن گاهی برای بهبود هرچه بیشتر این قانون و قوانین دیگر برداشته شود تا جایی که هیچ خللی در هیچ یک از قوانین نباشد.

۲-۴- نقد و بررسی برخی ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش فروش ساختمان

قانون پیش­فروش ساختمان که در ۲۵ ماده و ۴ تبصره در ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ تصویب گردیده است در برخی از مواد خود که به شرح ذیل به بررسی آن می­پردازیم ضمانت­هایی برای اجرای خود پیش ­بینی کرده است که به نظر می­رسد دارای نواقصی می­باشد که به بررسی آن می­پردازیم.

۲-۴-۱- درج و انتشار آگهی پیش­فروش بدون اخذ مجوز و تنظیم سند رسمی

به موجب ماده ۲۱ قانون پیش­فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش­فروش ساختمان را از طریق تبیغ در جراید و پایگاه های اطلاع­رسانی و سایر رسانه­های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی وفق ماده ۱۹ آیین­نامه اجرای این قانون از وزارت راه و شهر سازی اخذ نماید و عدم رعایت تکلیف قانون مذکور توسط پیش­فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از تود و یک روز تا یکسال و یا جزای نقدی به میزان دوتا چهار برابر وجود و اموال دریافتی از پیش­خریدار خواهد بود.

از این ماده چنین برداشت می­گردد که اگر فروشنده با سوء نیت و یا بدون سوء نیت ، بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح؛ اقدام به درج آگهی نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند. اما اگر در زمان درج آگهی پیش­فروش نسبت به تعقیب کیفری پیش­فروشنده اقدام نشده باشد به لحاظ این که وفق تبصره ماده ۲۳ این قانون بدون شکایت شاکی قابل تعقیب نمی باشد، و وی نسبت به پیش­فروشنده ساختمان به یک یا چند نفر اقدام و سپس به تعهدات خود نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش­خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز اقدام نماید. باز هم پیش­فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش­فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که وی عملاً نیز اثبات کرده که هیچ سوء نیتی نداشته، بنابراین تعقیب کیفری او غیرقابل توجیه و غیر منطقی می باشد.

مضافاً اینکه چون به موجب ماده۳ قانون پیش­فروش ساختمان، قرارداد پیش­فروش بایستی از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک استعلام لازم رابه عمل خواهند آورد تا معامله قبلاً به تشخیص دیگری واگذار نشده باشد هرچند واگذاری ملک در سند مالکیت منعکس شده و نیازی به استعلام نمی ­باشد، بدین ترتیب فروشندگان امکان واگذاری ملک را به چند نفر نخواهد داشت تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم آن به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند باشیم، از این رو جرم­انگاری این موضوع با اوصاف بیان شده منطقی نمی باشد و فاقد وجاهت بوده به خصوص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از افروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد شرایط مطمئن برای پیش­خریداران بازار مسکن بوده و با تمهیدات دیگری که در این قانون اندیشیده شده، این امر ممکن نبوده و جرم­انگاری در خصوص موضوع مورد بحث نبوده­است و ایراد دیگری که بر این ماده وارد است آنکه اگرچه مقرر است ماده ۳ این قانون ولایت به تکلیف تنظیم سند رسمی انتقالی توسط متعاملین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف قانونی صرفاً متوجه پیش­فروشنده است و نه پیش­خریدار، از این رو اگر پیش­خریدار با تنظیم قرارداد عادی مبادرت به پیش­خرید ساختمان از پیش­فروشنده نماید، اگرچه به تکلیف قانونی دایر بر ضـرورت تنظیم سند رسمـی انتقال عمل نکرده اما عـدم رعایت این امـر توسط پیش­خریدر او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این درحالی است که قرارداد پیش­فروش با مشارکت پیش­فروشنده و پیش­خریدار منعقد گردیده و در صورتی که پیش­خریدار به تنظیم این قرارداد پیش­فروش به غیر از طریق سند رسمی تن ندهد اصولاً چنین قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش­فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، به همین لحاط بهتر بود که مقنن پیش­خریدار را نیز که مبادرت به عدم رعایت تکالیف قانونی نموده به عنوان شریک در جرم قابل تعقیب کیفری می­دانست.

از طرف دیگر چنانچه پیش خریدار ساختمان پیش خرید کرده خود را به اشخاص دیگری واگذار نماید، او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات ناشی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل نماید اما عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط وی توام با اعمال ضمانت احرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود، چرا که موضوع مقررات ماده ۲۳ به اشخاص اشاره دارد که اقدام به پیش­فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که تعهدات و حقوق ناشی از قرارداد پیش­فروش را به دیگری واگذار نماید . قانونگذار نیز صراحتاً به اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی مبادرت به پیش­فروش ساختمان نمایند اشاره نموده نه پیش­خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش­رخرید خود را به دیگری واگذار می­ کند.

۲-۴-۲- تنظیم قرارداد پیش فروش توسط مشاورین املاک

به موجب ماده ۲۴ قانون پیش­فروش ساختمان به مشاورین املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفـین را جهت تنظیم سند رسمـی قـرارداد پیش­فروش به یکـی از دفـاتر اسنـاد رسمی دلالت نمایند و نمی­توانند راساً مبادرت به تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش نمایند ، در غیر اینصورت برای بار اول تا یک­سال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم باطال پروانه کسب محکوم می­شوند.

این ماده تنظیم قرارداد پیش­فروش را برای مشاورین املاک ممنوع نموده و آنان را ملکف می­نماید تا متعاملین را به دفاتر اسناد رسمی هدایت کند تا با تنظیم سند رسمی نسبت به قرارداد پیش­فروش اقدام نمایند و عدم هدایت متعاملین به دفاتر اسناد رسمی توسط مشاورین املاک جرم محسوب نشده و مستوجب مجازات مقرر در این ماده نیست بلکه چنانچه راساً مبادرت به تنظیم قرارداد­ پیش­فروش بین پیش­خریدار و پیش­فروشنده نمایند مجازاتهای مقرر در این ماده قابل اعمال است. با این وجود قانون­گذار مشاورین املاک را از تنظیم قرارداد پیش-فروش منع نموده است نه پیش­قراردادی که همانند قول­نامه بین طرفین معین پیش­فروشنده و پیش­خریدار باشد. بنابراین تنظیم هـرگونه تفاهم­نامه یا پیش­قرارداد یا هـرچیز دیگری کـه ماهیتاً قـرارداد پیش­فروش نباشد و مثلا متضمن تعیین دفترخانه محل تنظیم قرارداد و تاریخ آن و حق­الزحمه مشاور باشد توسط مشاورین املاک را نمی­توان مشمول ضمانت اجرای مقرر در ماده ۲۴ قانون دانست.

۲-۴-۳- قابل گذشت بودن یا نبودن جرایم موضوع این قانون

به موجب تبصره ماده ۲۳ قانون پیش­فروش ساختمان، بزه پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و بزه درج و انتشار آگهی پیش­فروش توسط پیش­فروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط، از جرایم قابل گذشت محسوب و جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نمی ­باشد و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب یا اجرای مجازات متوقف خواهد شد. با این حال قانون­گذار در تبصره ماده ۲۳ این قانون علاوه بر ذینفع قرارداد پیش­فروش که می تواند به عنوان شاکی خصوصی مبادرت به طرح شکایت نماید، وزارت مسکن و شهرسازی را نیز ذی­مدخل در طرح شکایت از پیش­فروشنده محسوب کرده و این وزارت­خانه می ­تواند در مراجع قضایی ذیصلاح اقدام به طرح شکایت نماید. با این حال معلوم نیست با توجه به ذینفع نبودن وزارت مسکن و شهـرسازی در قـرارداد خصوصـی پیش­فـروش ساختمان بین پیش­خریـدار و پیش­فروشنده چه توجهی برای ذی­مدخل محسوب کردن این وزارت­خانه برای طرح و پی گیری پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی یا نشرآگهی بدون مجوز داشته تا قانون­گذار در کنار شاکی خصوصی که ذینفع واقعی است، این وزارت­خانه را نیز دخیل در موضوع نماید. به خصوص اینکه این بزه از جرایم قابل گذشت بوده، طبق تصریح قانون، و اقدام وزارت مسکن و شهرسازی نیز با این وجود نمی­تواند مصداق اعـلام جرم باشد بلکه مصداق اعلام شکایت است و بدین ترتیب وزارت مسکن علی­الرغم ذینفع نبودن می ­تواند با اعلام گذشت تعقیب کیفری یا اجرای حکم را موقوف نماید.

سایر جوامع موضوع این قانون به شرح مواد ۲۱ و ۲۴ این قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستان­ها مکلف به تعقیب موضوع حتی بدون طرح شکایت از ناحیه شاکی خصوصی می­باشند.

فصل سوم: بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و قراردادهای پیمانکاری و خصوصی

فصل سوم:

بررسی قراردادهای پیش­فروش

ساختمان با مسائل مشابه در فقه و

قراردادهای پیمانکاری و خصوصی

فصل سوم مشتمل بر دو گفتار بوده که در گفتار اول به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و در گفتار دوم به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی می ­پردازد.

گفتار اول

۳-۱- بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه اسلامی

به طور کلی خرید و فروش ساختمان ممکن است به دو صورت انجام شود که هر کدام ویژگی­های خاص خود را دارد که موضوع بحث ما پیرامون قسمتی است که ساختمان هنوز ساخته نشده است که در این فرض مورد معامله موجود نیست و معمولاً خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می ­پردازد که در این فصل به بررسی عقودی که در فقه مشابه پیش­فروش ساختمان بوده و نحوه پرداخت ثمن و موارد مشابه آن و سپس به بررسی آن با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی خواهیم پرداخت.

۳-۱-۱- بیع استصناع

یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می ­تواند قالبی برای قرارداد پیش­فروش ساختمان باشد، عقد استضاع است.

امام موصولی در کتاب المختارللفتوی: وَإذا استَصنَعَ شَئاًجازَ استِحسانًا وَ لِلمشتَرِیِ خِیَارُ الرُّویَه، ولِلصَّانِع بَیعُهُ قَبلَ الرُّؤیَهِ وإن ضَربَ لَهُ اَجَلاً صارَ سَلَمَا.

در تعریف این عقد گفته­اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی را که می­سازد را برای او بسازد این در حالی است که قراردادی میان این دو به امضاء می­آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». [مؤمن قمی، (۱۳۷۶، ص ۲۰۱).

این قرارداد در دوران گذشته به مواد خاصی مانند کفش، ظروف، کلاه و … محدود می­شد، اما در دوران کنونی در بسیاری از امـور مانند ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و … به چشم می­خـورد. قراردادهایی با کارخانه­های بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آن­ها داده می­ شود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۸۰ وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است (ماده ۳ کنوانسیون بیع کالا).

استصناع را می­توان در دو دسته آورد: دسته اول زمانی است که میان سفارش­دهنده و سازنده قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته می­ شود. یعنی قصد مشترک طرفین تملیک و تملک است و چون از مصادیق بیع است می­بایست شرایط مذکور در عقد بیع را دارا باشد. استصناع گاهی درباره یک شئ معین است و گاهی درباره یک شئ کلی. اگر مورد سفارش یک کالای مشخص باشد، مثل اینکه شخص یک کشتی را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است از آنجا که هنوز کار ساخت تمام نشده است آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارش­دهنده تملیک می­ کند که ساخت آن را تکمیل کند. بر این اساس کالای فروش عبارت است از کشتی در حال ساخت، مشروط به اینکه سازنده آن را تکمیل کند این نوع معامله درست است البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد نظیر اینکه مواد و مصالحی که در ساخت کالا به کار می­رود مشخص و با خصوصیات معین به اتمام برسد (مؤمن قمی، ۱۳۷۶:ص ۲۱۴).

درباره ماهیت عقد استصناع این سوال وجود دارد که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟

در پاسخ می­توان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان می­دهد که سفارش ساخت نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیان­گر خصوصیت این قسم از داد و ستد نـزد عقلا است، اما این که تمام مـوارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شـرط فروش محصول محسوب می­ شود یا خیر را بیان نمی­کند بلکه برخی از انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود (مؤمن قمی، ۱۳۷۶، ص ۲۰۷).

بهعنوانمثالحالتیکهطرفینپسازگفتگوهایلازمقراردادیرامنعقدمی نمایندکهبرطبقآنسازندهمقداریازمصنوعاتخویشرادربرابرقیمتمعینبهملکیتسفارشدهندهدرمی آوردودراینمیانهیچحالتانتظاریبینطرفینبرایساختکالاوجودندارد،ایننوعسفارشساختکالا،بیعمحسوبمی شودچراکهحقیقتبیعکهعبارتاستازتملیکیککالابهخریداروقبولویدراینجانیزتحققیافتهاست.

حالتدیگروقتیاستکهطرفینوعدهغیرقطعی ایبایک دیگرمنعقدمی کنند. بهاینترتیبکهسفارشدهندهمی گوید: «اینتعدادازفلانکالارابساز،شایدمنآنراازتوبخرم»وسازندههمآنراقبولمی کندویاسازندهمی گوید: «پسازیکماهبهمنمراجعهکن،شایداینتعدادکالارابرایتبسازموآنرادراختیارتبگذارمتاازمنبخری»دراینصورتروشناستکههرگاهقراروحکمیبستهنشودصرفوعدهغیرقطعینهبیعاستونهعقد. امااینوعدهیکنوعدیگرازقراردادسفارشساختمحسوبمی شود.(مؤمن قمی، ۱۳۷۶،ص۲۱۲)

حالتسومهمانندحالتدوماست،بااینتفاوتکهدراینحالتوعده هاییکهطرفینبایک دیگرمی گذارندکاملاًقطعیبودهوصاحبصنعتمتعهدمی شودکهتعدادکالایموردتوافقرابسازدوبرایفروشعرضهکندوخریدارهمپسازعرضهآنراازفروشندهبخرد. پسهرکدامتصمیممی گیردکهدرقبالدیگریکاریانجامدهد. قراردادآن هابیعنیستاماازمصادیقعقدبهحسابمی آید.(مؤمن قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۸) بنابراینعقداستصناعرانمی توانبهطورمستقلیکقراردادشناختبلکهبراساساشکالمختلفیکهمنعقدمی گردد،می توانددرقالبعقودمختلفیچونبیعویااجارهاشخاصدرآید.

امابهنظرمی رسدعقداستصناعرانتواندرقالباجارهاشخاصبهشرطفروشمحصولجایداد. زیراعقداجارهاشخاصعقدیلازماستوشرطفروشمحصولبهمستأجرچوندرضمنعقدلازمآمدهاستخودلازمتلقیمی گرددواجیرملزماستکالایساختهشدهرابهمستأجربفروشدودرغیراینصورتمستأجرمی تواندعقداجارهرافسخنماید. ایندرحالیاستکهعقداستصناععقدیاستجایزکهسازندهاگربهسفارشعملنمایدوکالایسفارشدادهشدهرابسازدمی تواندآنرابهسفارشدهندهنفروشدوفروشآنبهدیگریجایزخواهدبود.

جوازاینعقدرامی توانازپاره ایروایاتکهدرباب «نهیازبیعمالیسعندک»آمدهاست،نتیجهگرفتکههرمعاقدهیاگفتگوییبرایخریدکالاییکهفروشندهبایدآنرادرآیندهتهیهکندوفعلاًنزداوآمادهنیستشرعاًنادرستاستمگراین کههریکازدوطرفبعدازتهیهآنکالامختارباشندکهآنرابفروشدیانفروشدوبخردیانخرد. لذاوجوبخریدکالایساختهشدهبراساسگفتگویاولیهبرشخصسفارش دهنـده،خـلافمفاداینروایاتبودهومحکـومبهفسـاداست.(هاشمیشاهرودی، ۱۳۷۸،ص۹) ازجملهاینروایاتمی توانبهروایتصحیحه «معـاویه بن عمّار»ازحضـرتامامصـادق(ع) اشاره کـرد.

(کلینی، ۱۴۰۷ق.،ج۵،ص۲۰۰) سرخسینیزدر «المبسوط»می گوید: «هرگاهسازندهبهسفارشعملکندوپیشازآن کهسفارشدهنده،کالایساختهشدهراببیند،آنرابفروشد،فروشآنبهدیگریجایزاست. زیراقراردادهنوزمشخصنشدهاست. لکنهرگاهسازنده،آنکالاراآمادهکندوبهرؤیتسفارشدهندهبرساند،ویمخیراست [کهآنرابپذیردیاردکند] زیرااوچیزیراخریداریکردهکهآنراندیدهاست».(بهنقلازمؤمن قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۴)

صرفنظرازصحتاینعقدواین کهآیاعقدیمستقلاستیاخیرآن چهمعلوماست،ایناستکهدراستصناعذکرأجلشرطنیستودرصورتذکرأجلقراردادازحالتاستصناعخارجخواهدشد،بعلاوهاین کهاستصناعیکقراردادجایزاستکههردوطرفدرآنخیارخواهندداشت. دیگراین کهآن چهموردمعاملهوتعهددرقرارداداستصناعقرارمی گیردبهصورتکلیفی الذمهمی باشد.(ممی زاده، ۱۳۸۶،ص۱۸) چراکهکالاییکهدرخواستساختآندادهشدهاستدرذمهسازندهقرارمی گیردکهبایدسازندهآنراساختهوتحویلمشتریدهد.

لذابراساسآن چهتحتعنواناستصناعدرقالبیکقراردادقطعیمیانسفارشدهندهوسازندهانجاممی شودمبنیبراین کهسازندهکالارابسازدوپسازساختن،آنرابهسفارشدهندهبفروشد،نمی تواندملاکخوبیبرایقراردادپیش فروشساختمانباشد. چراکهاولاًموضوعقرارداداستصناعکلیفی الذمهاست،حالآن کهدرقراردادپیش فروشساختمانموردمعاملهماعینمعینمحسوبمی شود. ثانیاًدرقرارداداستصناعأجلدرقراردادذکرنمی شودودرصورتذکرأجلماهیتقرارداداستصناعبهکلیعوضشدهوتبدیلبهبیعسلفمی گردد. امادرقراردادپیش فروشساختمانمهلتساختوتحویلساختمانبهصورتمشخصومضبوطدرقراردادذکرمی شودواگرسازندهدرمهلتمعینآنرانسازدبایدخساراتواردهبهمشتریراجبراننماید.(ماده ۶ قانونپیش فروشساختمان) ثالثاًاین کهعقداستصناعیکقراردادجایزازجانبطرفینمعامله (مستصنعوصانع) می باشد. حالآنکهقراردادپیش فروشساختمانقراردادیلازماستکهطرفینآنملتزمندبهمفادقراردادوتعهداتخویشپایبندباشندودرصورتیکهیکطرفازتعهداتخویشعدولکند،ابتداالزاممی شودوسپساختیارفسخبهطرفدیگردادهمی شود.(ماده ۸ قانونپیش فروشساختمان)

لذاملاحظهمی شودکهقراردادپیش فروشساختمانرادرقالبعقداستصناعنمی توانجایدادبلکهبایدبهگونه ایدیگرتفسیرنمود. حتیدرموردواحدهایآپارتمانیکهبهصورتکلینیزقابلخریدوفروشاستامکانانعقادآنباعقداستصناعنیستچراکهاینعقدجایزبودهوذکرأجلدرآنخطاستحالآنکهممکناستدرعینکلیشرطأجلذکرگرددوعقدنیزلازماست.

۳-۱-۲ بیعاثمار

اینبیعکهشباهتفراوانباقراردادپیشفروشامروزیداردمشتریثمرههایدرختانباغیراخریداریمیکند در مورد میوه درختدو مرحله تصور میشود میوه به مرحله وجود درآمده است یا میوه به مرحله وجود درنیامده است درمـرحله اول نیزدوحالتمتصـوراستیاصـلاحیتمیوهپدیدآمـدهیاپدیدنیامدهاست .( کاتوزیان، ۱۳۷۳ : ص ۳۰۱)

درمرحلهاولمیوههایهمانسالکههنوزبهعالموجودنیامدهاندفروختهشدبهاجماعفقهاباطلاستدراینحکمفرقیمیانخرماودیگرمیوههانیست ( قارویی، ۱۳۸۴ : ص ۱۸۴) . مرحلهدومکهعبارتستازبوجودآمدنمیوهوپدیدآمدنصلاحیتمیوهبهاجماعفقهاجایزاست . حکممرحلهسومیعنیزمانیکهمیوهبوجودآمدهولیهنوزبدوصلاحنداردمیانفقهااختلافاستاکثرفقهاآنراجایز نمی­دانند (قاروبی، ۱۴۲۳: ص ۱۸۴). بیع اثمار در حالتی که در عالم خارج وجود دارد و صلاحیت میوه­های آن نیز به وجود آمده، گرچه اجماعاً صحیح است ولی چون بیع موجود است ارتباطی به بحث پیش­فروش ندارد و از طرفی مراحل دیگر تا حد زیادی منطبق با قرارداد پیش­فروش است، ولی فقها در این مراحل به دلیل عدم وجود مبیع متمایل به باطل داشتن بیع اثمار می­باشد البته در فقه برای نافذ شناختن بیع محصول دو سال و بیش­تر نرمش زیادتری به چشم می­خورد (همان: ص ۲۹۴).

۳-۱-۳- بیع سلف

بیع سلف در لغت عبارت است از تقدیم نمودن و تسلیم نمودن و سلف، اما در فقه حنفی بیع سلف عبارت است از دو اسم عقدی است که که تملک ثمن در آن به صورت عاجل و مثمن با تأخیر انجام می­گیرد و یا فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط می­باشد (یعنی نوع و اوصاف آن معین است) در مقابل مال معلومی (ثمن) که در مجلس عقد قبض می­ شود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به وسیله صیغه خاصی معلوم و مشخص می­گردد.

و به طور کلی بیعسلفدارایشرایطیمیباشد :

اول- عقدبالفظاسلفتیااسلمتواقعمیشودوطرفدیگرقبولمینماید (قاروبی، ۱۴۲۳:ص ۳۵۰)

دوم-جنس،مقدارووصفمبیعذکرگردد.

سوم- ثمرهقبلازآنکهبایعازمشتریجداشودبهقبضبایعدادهشود (موسویخوئی، ۱۳۹۵ :ص ۶۹)

چهارم- تسلیممبیعدروقتسررسیدممکنباشد.

در بیع سلف: مشتری بیع سلف را «مُسلِم» و فروشنده را «مُسلِمٌ­الیه» و مالی را که پیش­فروش می­ شود را «مُسلِم فیه» می­گویند.

بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش­فروش و پیش­خرید نیز گویند (جعفری لنگرودی مبسوط در ترمولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸). در موردی که عقد بیع میان فروشنده و خریدار واقع می­ شود و فروشنده تعهد می­ کند که مبیع را مطابق با مقدار و اوصاف و جنسی که در قرارداد ذکر شده است، در موعد معینی تهیه و به خریدار تسلیم کند، در این مورد، مبیع کلی و در ذمّه است و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع مؤجل است، ولی تعهد خریدار مبنی بر پرداخت ثمن به صورت نقد است. در فقه به این نوع عقد، بیع سلف یا سلم می­گویند.

در تعریف بیع سلم از «امام خمینی» (ره) در «تحریرالوسیله» آمده است: خریدن مال کلی مؤجل در مقابل ثمن نقد کـه عکس آن نـسیه است بـه خریدار مسلم با کسـر لام بـه بایع مسلم­الیه و به مبیع مسلم فیه گـویند (امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، جلد اول، ۵۴۳).

از دیدگاه «جعفری لنگرودی» بیع سلم (بیع در ذمه) بیعی است که مبیع آن، کلی در ذمه است و موعدی برای تسلیم آن مقرر می­ شود. ثمن باید پیش از ترک جلسه­ی بیع به بایع داده شود وانتقال مالکیت مبیع، در زمان تسلیم صورت می­گیرد اما تسلط ذمه در زمان بیع رخ می­دهد. در زمان­های قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فـروشان بودند و بنکدارها و بندارها عمده سلم­خـران بودنـد و ستم­هـای بسیار بـر کشاورزان می­کردند (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸).

فقهای امامیه برای درستی و نفوذ بیع سلف شرایط گوناگونی را ضروری شناخته­اند که پاره­ای از آنان مانند: مضبوط بودن، موعد تسلیم مبیع، ذکر جنس، مقدار و اوصاف مبیع از شرایط عمومی همه اقسام بیع است و اینکه متاع یا کالاهایی که پیش­فروش شده است در موعد مقرر بسیار فراوان باشد، هر چند در زمان انعقاد عقد نایاب باشد (محقق حلّی، ۱۴۱۰: ۱۳۴).

علاوه بر شرایط پیش گفته دو شرط دیگر در بیع سلف جلب توجه می­ کند که عبارت است از «لزوم نقد بودن ثمن» و «لزوم قبض ثمن در مجلس عقد».

قبض ثمن توسط فروشنده پیش از تفرق از مجلس عقد، شرط صحت معامله سلف است که اگر پیش از قبض متفرق شوند باطل است و اگر فروشنده بعضی از ثمن را قبض کند، بیع صحیح است در آنچه قبض کرده است و با طل است در باقی اگـر شـرط کند که ثمن از بابت طلبی باشد که بر ذمه او دارد، بعضی گفته­اند باطل است چون بیع دین به دین است و بعضی گفته­اند در عین صحت چنین بیعی کراهت دارد (محقق حلّی ۱۴۱۰: ۱۳۴، شهید ثانی، ۱۴۱۰، ۳، ۴۰۸-۴۰۹ و موسوی خمینی ۱۳۹۰، ۱، ۵۴۴). البته تمایل بیشتر فقها به قول دوم و کراهت داشتن چنین بیعی است.

سید محمد کاظم طباطبائی در پاسخ به سؤالی در مورد جواز یا بطلان «بیع دین به دین» و اینکه چه نوع بیعی است چنین جواب داده است:

بدان که هر یک از بیع و ثمن یا دین سابق مؤجل فعلی است یا مؤجل حالّ الاجل یا حال است یا دین لاحق موجل است یا لاحق حال. و ضرب پنج در پنج، بیست و پنج صورت می­ شود و قدر مسلّم از بطلان، موجعیین فعلیین سابقین و موجلین لاحقین و مختلفین است که چهار صورت باشد. ولکن چون مناط بطلان بنابر اقوی اعم از تاجیل فعلی و سابقی است، پنج صورت دیگر آن: سابقین حالّی الاجل و سابق حال الاجل به مؤجل سابق یا لاحق و عکس این دو باشد نیز محکوم می­ شود به بطلان؛ واحوط ترک در هفت صورت دیگر است نیز، بنابر احتمال اینکه مناط بطلان، سبق دین باشد با تاجیل فعلی، اگرچه لاحق باشد، که بنابراین شانزده صورت می­ شود که آن نه صورت سابقه است و هفت صورت دیگر که آن سابقین حالّین و سابق حالّ به مؤجّل سابق با حالّ الاجل سابق و عکس آن و سابق حالّ به مؤجلّ لاحق و عکس آن باشد و بقیه صور که نه صورت دیگر است بی­اشکال است. و لایخفی اینکه اگر ملاحظه شود که بیع دین، تاره «بر مدیون است و تاره» بر غیر او، صور مسأله چهل و شش می­ شود که بیست و پنج صورت متقدمه در بیع بر غیر مدیون باشد و بیست و یک صورت در بیع مدیون. زیرا که چهار صورت لاحقیت ساقط می­ شود کما لایخفی.

پس از آنچه ذکر شد حکم دین در غیر سلم است. و امّا در آن، پس اگر مبیع در سلم أجلش حلول نکرده باشد، جایز نیست بیع آن مطقاً، حتی بحالّ لاحق، بلکه جایز نیست. بیع آن به عین مشخص خارجی نیز و اگر بعد از حلول اجل آن باشد هم بیع آن قبل از قبض در مکیل و موزون خصوصاً در طعام محل اشکال است، مگر آنکه بر مدیون باشد (یزدی، سؤال و جواب، ۱۸۰ و ۱۸۱).

در دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مورخ ۱۹/۱/۶۳ مصوبه شورای پول و اعتبار نیز محدودیت­ها و شرایط فقهی بیع سلف و به ویژه نقد بودن ثمن مورد نظر قرار گرفته است. ماده یک دستورالعمل مذکور مقرر می­دارد که منظور از معامله سلف پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین است.

با مطالعه در احکام و شرایط ویژه بیع سلف، ملاحظه می­ شود که ثمن بیع سلف بایستی نقد باشد و در مجلس عقد قبل از تفرق به بایع تسلیم شود، در غیر این صورت عقد باطل است. علاوه بر آن بیع سلف عموماً در معاملات مربوط به اموال منقول مورد استفاده قرار می­گیرد که معمولاً به صورت کلی فی­الذمه صورت می­گیرد. به عبارت دیگر می­توان گفت، بیع سلف از زیرمجموعه­های بیع کلی فی­الذمه محسوب می­ شود و علاوه بر عدم امکان پرداخت قسطی ثمن ایراداتی که نسبت به توجیه قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب بیع کلی فی الذمه وارد می شود، در بیع سلم نیز وجود دارد و وارد است.

اگـر پیش خـریداران مسکن متمکن از پـرداخت نقدی ثمن باشند،دیگر نیازی به تـوسل به قراردادهای پیش­فروش وجود ندارد. چرا که پیش خریداران معمولاً از نظر ضعف قدرت خرید و عدم توانایی تهیه پول نقد بـرای خـرید و برای جلوگیری از فاصـله گرفتن تصاعدی قیمت ساختمان با قدرت فعلی آنان، لازم می­دانند هرچه سریع­تر مختصر پس­انداز اولیه خود را از طریق قرارداد پیش­فروش ساختمان، در امر خرید ساختمان سرمایه ­گذاری و درگیر نمایند تا بر اساس مفاد قرارداد پیش­فروش با سعی و تلاش فراوان اقساط بعدی وجه قرارداد را در فاصله­های معین شده تهیه و پرداخت نمایند تا بتوانند به هدف خود یعنی داشتن سرپناهی برای خانواده دست پیدا کنند.

با توجه به مراتب مذکور و اینکه در فقه یکی از شرایط صحت بیع سلم، این است که ثمن در مجلس عقد به فروشنده تسلیم شود، ولی در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن تصریح نشده است و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است.

با این وجود برخی از حقوقدانان با تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه و به استناد این قرینه که در ماده ۳۶۴ قانون مدنی بیع صرف به عنوان مثال «بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که در قانون مدنی نیز قبض ثمن شرط صحت بیع سلف است و باید در مجلس عقد و پیش از تفرق طرفین، صورت پذیرد (امامی، ۱۳۸۱، ۱: ۴۴۱ . جعفری لنگرودی، ۱۳۳۸، ۱: ۵۶۲).

با توجه به شرایط مربوط به تحقق بیع سلف در فقه و اینکه بیع باید کلی در ذمّه باشد و ثمن باید نقد باشد و در مجلس عقد پرداخت شود، قرارداد پیش­فروش ساختمان را نمی­توان در قالب درستی از عقد بیع سلف گنجاند و آن را راهکاری مناسب برای قرارداد پیش­فروش ساختمان دانست، زیرا ساختمان با توجه به مشخصات و موقعیت جغرافیایی و ابعاد و مساحت آن عین معین محسوب می­ شود که در آینده به وجود خواهد آمد و ثمن آن نیز طبق قرارداد باید به صورت اقساطی در حق پیش­فروشنده پرداخت شود، مگر اینکه بر مبنای نظر برخی از علما عمل کنیم که نقد بودن ثمن معامله را در بیع سلف لازم نمی­دانند یا اینکه قسطی بودن ثمن معامله در قرارداد پیش­فروش ساختمان شرط شود.

۳-۲- بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی

۳-۲-۱- قرارداد پیمانکاری

قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین ملتزم می­گردد به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر متعهد به پرداخت آن می­ شود و از جمله قراردادهایی است که عمل عامل به صورت تعهد به فعل می­باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ص ۲۱۳).

این نوع قراردادها در دفترچه پیمان به صورت موضوع پیمان اسناد و مدارک پیمان، مبلغ پیمان، نظرات در دوره اجرا ذکر می­گردد گاهی اوقات شخصی که می­خواهد ساخت و ساز نماید زمین موردنظر، نقشه ساختمانی و مشخصات فنی و سایز نقشه­های کلی و تفصیلی را از قبل تهیه نموده و با یک پیمانکار قرارداد می­بندد که در قبال دریافت مبلغی موضوع تعهد را در مدت زمان قرارداد انجام داده و تحویل دهد حال آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟

یکی از انواع قراردادهای پیمانکاری، مقاطعه بوده که مقاطعه به معنای تعهد کردن، تعهد کردن کاری برای دولت، در برابر اجرت، به موجب قرارداد و صورتجلسه مناقصه است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۵ ش ۹۹/۱۳). قرارداد مقاطعه در اصطلاح به معنی «قراردادی است که به موجب آن، یکی از طرفین (مقاطعه­کار) ملتزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر (کارفرما) متهد به پرداخت آن می­ شود» مطابق این تعریف، کارفرما عبارت است از کسی که صاحب کار است و اجرای کار را به مقاطعه­کار می­سپارد و مقاطعه­کار نیز کسی است که تعهد می­ کند عمل مورد توافق را در مدت مشخص انجام دهد.

صرف نظر از بحث پیرامون ماهیت قرارداد مقاطعه، گاهی اوقات برای اجرای پروژه­ ها و انجام کارهای ساختمانی، از قرارداد مقاطعه استفاده می­ شود. به این صورت که شخصی که می­خواهد کار ساخت و ساز انجام دهد، زمین مورد نظر و نقشه­های ساختمانی و مشخثات فنی و نقشه­های دیگر را از قبل تهیه کرده است و برای اجرای آن و تمام مراحل ساختمانی با شخص دیگر اعم از حقیقی یا حقوقی قرارداد می­بندد، که از آن به نام پیمانکار یاد می­ شود، که در قبال دریافت مبالغی موضوع تعهد را در مدت زمان مشخص شده در قرارداد، انجام بدهد و به او تحویل نماید.

با توجه به سؤال مطرح شده مذکور، آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟، یا به عبارت دیگر طرفین قرارداد پیش­فروش را که عبارتند از پیش­خریدار و پیش­فروشنده را به عنوان کارفرما و پیمانکار و عملیات ساخت و ساز را به عنوان مقاطعه­کاری که در ازای پرداخت مباغ توافقی، دانست؟

به نظر می­رسد که به عنوان کارفرما برای متقاضیان (پیش­خریدار) ساختمان که غالباً از طبقه­ای هستند که توان خرید نقدی یک ساختمان را ندارند و به صورت اقصاطی مبادرت به پیش­خرید ساختمان یا مسکن مورد نیاز می­نمایند، صحیح نباشد زیرا نه قدرت مالی را دارند و نه می­توانند خود را مانند کارفرمایان متعهد به انجام برخی امورات نمایند.

علاوه بر آن امکان دارد پیش­فروشندگان ساختمان ابزاری که برای ساخت و ساز لازم است را نداشته باشند و به همین دلیل برای اجرای عملیات ساختمانی و اتمام آن از یک یا چند پیمانکار استفاده کنند. درواقع رابطه بین متقاضیان و سازندگان یا پیش­فروشندگان با رابطه پیش­فروشندگان به عنوان کارفرما یا پیمانکار یا مقاطعه­کار با هم یکی نیست و از هم تفاوت دارند. بنابرای باید میان رابطه پیش­فروشندگان با پیمانکاران و رابطه میان خریداران با پیش­فروشندگان تفکیک قائل شد، یعنی اگر پیش­فروشندگان برای احداث ساختمان از پیمانکار استفاده کند، پیمانکار در مقابل کارفرما (پیش­فروش­کنندگان) مسئول است و باید به تعهد خود نسبت به وی عمل کنند و در مقابل کارفرمایان نیز نسبت به متقاضیان یا پیش­خریداران مسئول و متعهدند. پس قرارداد پیش­فروش ساختمان از شمول قراردادهای پیمانکاری و مقاطعه­کاری خارج بوده و نمی­توان آن را در قالب پیمانکاری و مقاطعه­کاری گنجاند.

۳-۲-۲- قراردادهای خصوصی (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی)

ماده۱۰ قانون مدنیدربیاناصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهامقررمی دارد:

« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن ها را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد ،نافذاست.»

بنابراین در حقوق ما هم چون حقوق بسیاری از کشور ها اصل حاکمیت اراده پذیرفته شده است. مطابق اصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهاافراددرانعقادقراردادهاآزادیکاملدارند،مگردرمواردیکهقراردادیخلافصریحقانونباشد.

اصلآزادیارادهبهاینمعنیاستکههرفرددرجامعههرکاریکهبخواهدمی تواندانجامدهد،مگراین کهقانوندرموارداستثناییبهمنظورحفظمصالحاجتماعی،برارادهاوبهعنوانبازدارندهواردگردد. تاوقتیکهاراده هادرجهتخلافجهتمصلحتعمومیجامعهحرکتنکنندنبایدازظهوروبروزآن هاجلوگیرینمود.(جعفری ‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۰)

بهموجباصلآزادیقراردادها،هرعقدوقراردادبیناشخاصمعتبراست. ضرورتنداردکهقانونمعیننظربهاعتباریک یکقراردادهابدهد،فقطکافیاستکهقانونازقراردادخاصیمنعنکردهباشد. پساگردیدهشودکهقانون،قراردادایرامنعنکردهاست،آنقراردادمعتبراستوایناعتبارازاصلفوقسرچشمهمی گیرد.(جعفری‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۱)

حقوق داناناسلامیمعتقدندکهطرفینعقدحقدارندکههرشرطیراکهخلافشرعنباشددرعقدبگنجانند. استنادایشانبهروایتیاستکـهمـی فرماید: «المسلمونعـندشروطهمالاّشرطاًأحلّحراماًأوحرّمحلالاً»(حرّعاملی، ۱۴۰۹ق،ص۱۷)

مطلبدیگریبینفقیهانمطرحاستوآناین کهآیاتوافقطرفینقراردادبایددرقالبعقودمعینباشدیاطرفینآزادندکهتوافقخودرادرقالبیکهمخالفشرعنباشددرآورند؟بسیاریازفقیهانومفسرانمعتقدندکهآیهاولسورهمائدهکهمی فرماید:«یاأیّهاالذینأمنواأوفوابالعقود..». شاملهرعقدیمی شودکهمخالفشرعنباشدولذااختصاصیبهعقودمعینندارد.(بهرامی، ۱۳۸۱،ص۴۰) لذاآیهمزبوربرلزوماجرایمدلولعقدومترتبساختنآثارآندلالتدارد. بهعبارتدیگرطرفینعقدنسبتبهترتبآثارعهد،ملزمومتعهدندوحقفسخوبرهمزدنآنراندارندواینهمانلزومعقداست. لذامدلولآیهشریفهایناستکهکلیهعقودواجبالوفاولازمندمگرآن کهدلیلخاصیبرجوازعقدیاقامهشود.(محققداماد، ۱۳۷۴،ص۱۳۹)

درهرصورتآزادیارادهجزدرمواردیکهقانونمانعیدرراهنفوذقراردادایجادنکند،بهعنوان «اصل»پذیرفتهشدهاست.

ازاصلآزادیقراردادنتایجیمی توانگرفتکهعبارتنداز:

– اشخاص می توانند قرارداد را ذیل هر عنوانی که مایل باشند منعقد سازند و آثار آنرا به دلخواه معین کنند.

– عقد با تراضی واقع می شود و تشریفات خاصی بر آن حاکم نیست.

– دوطرف عقد ملزم بهرعایتآنبودهوتعهداتآنرابایداجراکنند.

– عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند.(کاتوزیان، ۱۳۷۲،صص۱۴۶و۱۴۷)

– اصل حاکمیت اراده اقتضا دارد که در تفسیر قرارداد به آن چه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته اند توجه شود. اگر معلوم شودکهمقصودطرفینغیرازچیزیاستکهظاهرالفاظوعباراتاقتضامی کند،ارادهواقعیآن هابایددرنظرگرفتهشودوملاکتفسیرقراردادباشد.(صفایی، ۱۳۸۵،ص۴۸)

قراردادهایموضوعماده ۱۰ ق.متحتعناوینیچونقراردادهایخصوصییاعقودنامعیننامیدهمی شوندکهدرمقابلعقودمعینقرارمی گیرد.

درحقیقتمنظورقانون گذارازوضعماده ۱۰ق.مومعتبردانستنچنینقراردادهایی،اعتباربخشیدنبهمعاملاتیاستکهعلی رغمنیازجامعه،بالحاظآثارموردنظرطرفین،درقالبهیچیکازعقودمعیننمی گنجد. لذادرصورتیکهقراردادیراباماهیتوآثارعقودمعینبتوانتفسیرنمودودرقالبآن هاگنجانیدنیازیبهماده ۱۰ ق.موقراردادهایخصوصیوجودنخواهدداشت. بههمینلحاظمی توانگفترابطهعقودمعینباعقودنامعینیکرابطهطولیاست. چنان کهقراردادیدرعقودمعینجایگیردنوبتبهعقودنامعینموضوعماده ۱۰ ق.منخواهدرسید.

سؤالیکهاین جاپیشمی آیدایناستکهملاکتمیزایندونوععقدازیک‏دیگرچیست؟وچگونهمی توانبرعقدیعنوانمعینوبرعقدیعنواننامعیننهاد؟

درپاسخمی توانگفتصرفعنوانونامگذاریقانونینمی تواندعقودمقصودطرفینراازیک‏دیگرمتمایزسازدوآن چهسببتمایزعقودازیکدیگرمی شودحقیقتوماهیتآن هااستکهاینماهیت هانیزبهنوبهخودبالحاظآثارحقوقیآن هاازیکدیگرمتمایزمی گردد. لذادوطرفصرفاًنمی توانندباعدمذکرعنوانقانونیهریکازعقودمعینآنراتحتیکعقدنامعیندرنظربگیرندوتصورکنندکهدراینحالتفقدانشرایطاختصاصیمقرربرایعقودمعین،خدشه ایبراعتبارآنواردنمی کند. لذااگرطرفینعقدیرامنعقدکنندکهبهلحاظماهیتوآثار،عقدمعینیباشد،نامگذاریآنقراردادبهقراردادخصوصیماده ۱۰ ق.محقیقتآنراتغییرنمی دهدوبالعکس.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۶)

بااینحسابمی توانگفتضابطهتشخیصعقدمعینازنامعین،مجموعهآثاریاستکهقانونبهذاتعقدمعیننسبتدادهاست. درعالمحقوقنیزآثاروابستهبهذاتِیکموجوداعتباریمی تواندمعرّفماهیتاوباشد. مثلاًماهیتبیعکهانتقالمالکیتاستازمجموعهآثاریشناختهمی شودکهقانونبرایذاتآنمقررساختهاست. لذامی تواننتیجهگرفتکهماهیتیکعقدغیرمعیننمی تواندماهیتوآثارذاتیعقودمعینباشد. بلکهماهیتعقدغیرمعینصرف نظرازلازم الاتباعبودن،دارایآثاردیگریاستکهطرفینخودبرایآنمعینکرده اند.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۸)

بااینوجوداینعقیدهناصحیحاستکهعقدمعینیکهفاقدیکیازشرایطاختصاصیباشدرامشمولماده۱۰ ق.مبدانیموآنرابرایناساسمعتبرجلوهدهیم. زیراازیکطرفبایدپذیرفتکهضمانتاجرایشرایطاختصاصیعقودمعینمانندموجودبودنمبیعدربیععینمعین،یامثلیبودنمالموردقرضو… بطلانمعاملهفاقدیکیازاینشرایطمی باشد. وازطرفدیگراگرقرارباشد،عقدفاقدیکیازشرایطاختصاصیرابتوانبهاستنادماده ۱۰ ق.مصحیحدانست،بایدهمهمقرراتقانونیمربوطبهاینشرایطوتعاریفواحکاموآثاررازایدوصرفاًمقرراتیاختیاریتلقینمود،کهچنینپنداریصحیحنیست.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۵)

برایناساسنمی توانقراردادپیش فروشساختمانیکهموردمعاملهآنعینمعینمحسوبمی شودوطبقماده ۳۶۱ ق.مدرصورتبیعِآن،بایدموردمعاملهوجودداشتهباشدرابهصورتبیعفروختاماعنوانبیعراازرویآنبرداشتهوتحتعنوانماده ۱۰ ق.منام گذاریکرد،حالآن کهدرقراردادپیش فروشساختمانعینمعینموجودنیستوشرطمذکوردرماده ۳۶۱ رعایتنگردیدهاستمگردرمواردیکهواحدهایآپارتمانیبراساسآن چهقبلاًگفتهشدمالمثلیتلقیگرددوامکانفروشآنبهصورتکلیفراهمباشد. چراکهبااینکار،ماهیتوآثارچنینقراردادیتغییرنکردهوهمچنانموجودنبودنموردمعاملهباعثبطلانچنینمعامله ایخواهدبود. نتیجهاینمی شودکهنمی توانقراردادخصوصیپیرامونقراردادپیش فروشساختمانبستوماهیتوآثاربیععینمعینرابرآنبارنمود. دراینصورتشرطاختصاصیِ «موجودبودنموردمعاملهدرهنگامبیع»مذکوردرماده ۳۶۱ ق.مهمچنانگریبانگیراینقراردادخواهدبود. چراکهصرفتغییرنامدرقراردادیباعثتبدیلشدنیکعقدبهعقددیگرینمی شود.

سؤالدیگریکهدراینبخشپیشمی آیدآناستکهآیاعقودغیر معینیکهماده ۱۰ ق.مآن هارا «قراردادهایخصوصی»نامیدهاست. همانندعقودمعینبایدمشمولمقرراتماده ۱۹۰ق.ممربوطبهشرایطاساسیصحتمعاملهواجتماعشرایطمذکورباشند؟یاخیر؟

پاسخایناستکهاینشرایطشاملقراردادهایخصوصینیزمی باشد. زیراعبارتماده ۱۹۰ق.مکهعنوانمی دارد: «برایصحتهرمعاملهشرایطذیلاساسیاست:..». ونیزموادمربوطدیگر،عاممی باشدوعقودغیر معیننیز ذیل این عموم جای می گیرد. بعلاوه این که بعضی از شرایط همچون قصد و رضا، متکی بر مبنای فلسفی و اصولی و اصل حاکمیت اراده انسان است و تحقق عمل حقوقی بدون قصد و رضا، پذیرفته نیست. و بعض دیگر مانند مشروعیتجهتومعلومومعینبودنموردمعاملهازشرایطاساسیاستکهعهده دارپاسداریازنظماجتماعیوقضاییاستولزومآندرعقودمعینونامعیندارایملاکواحدیاست.(شهیدی، ۱۳۸۲،صص۱۲۴-۱۲۵)

بههمینلحاظبایدگفتبرایاین کهبتوانقراردادپیش فروشساختمانرادرقالبقراردادهایخصوصیموضوعماده ۱۰ ق.ممطرحنمودنیازبهگذشتازسهشرطاست. نخستاین کهبایداثباتنموداینقرارداددرقالبهیچیکازعقودمعینِمشابهنمی گنجدوماهیتوآثارآن هارابههمراهندارد. دوماین کهبایدثابتکردکهقراردادپیش فروشساختمانباماهیتفعلیدارایشرایطاساسیصحتمعاملاتمذکوردرماده۱۹۰ق.ممی باشد. سوماین کهنبایدهیچقانونامریمخالفیصریحاًقراردادپیش فروشساختمانراممنوعکردهباشد. تنهادراینصورتاستکهمی تواننفوذولزومچنینقرارداد ینسبتبهطرفینقراردادراازماده ۱۰ ق.مبرداشتنمود.

پیرامونشرطنخستمی توانگفتکهبراساسبررسی هایانجامشدهدربخش هایسابقایننوشتار،قراردادپیش فروشساختماندرقالبهیچیکازعقودمعینِمشابهچونبیع،بیعسلف،عقداستصناعوشرکتجاینمی گیردمگردرمواردخاصکهواحدهایآپارتمانیشبیههموجودداردودرواقعمثلیمحسوبمی شودوامکانفروشبهصورتعینکلیوجوددارد. علتاینامردرقسمت هایسابقبهصورتتفصیلیموردبحثقرارگرفت. لذاازجهتشرطنخستمشکلیپیشرواحساسنمی شود.

اماشرطدومیعنیرعایتشرایطاساسیصحتمعاملهمذکوردرماده ۱۹۰ ق.مدرقراردادپیش فروشساختمانقابلبررسیاست.

شروطاولودوممذکوردربندهایاولودومماده ۱۹۰ ق.ممربوطبهشرایططرفینمعاملهمی باشد. لذاچونبحثمادرخصوصبررسیشرایطخودمعاملهاست،بحثدرخصوصایندوشرطازحوصلهاینمقالهخارجاست. اماسایرشروطیعنیمعینبودنموضوعموردمعاملهومشروعبودنجهتآنراموردبررسیقرارمی دهیم.

طبقبند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م،موردمعاملهبایدبرایطرفینمعینباشدوگرنهمعاملهباطلخواهدبود. بهنظرمی رسدکهکلمهمعیندراینمادههمبهمعنیخاصیعنیغیر مرددمیانچندچیز،وهمدربرگیرندهمفهوممعلوم،یعنیمشخصونامبهمبودنازلحاظجنسووصفومقداراست. بنابراینمعاملهیکیازدوچیزبهطورنامعینباطلاست.(صفایی، ۱۳۸۵،ص۱۳۲)

بندسومماده ۱۹۰ ق.مازظاهرماده ۲۱۴ ق.منیزقابلاستنباطاست. بایدتوجهداشتکهتعهدبرفروشیکیازدوچیز،بربخلاففروشیکیازآندو،صحیحاست. زیرامورداینقرارداددرحقیقت،تعهدبرفروشیکیازآندواستکهموضوعیمعیناستنهخودیکیازآندو.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص۳۰۶)

برایناساسبایدگفتدرقراردادپیش فروشساختمان،موقعیت،مساحت،ابعاد،مشخصاتفنیومعماریساختمان،مساحتکلعرصهوزیربناوسایرمشخصاتازقبیلشمارهطبقه،شمارهواحدو… معینمی شود. بااینحساببایدگفتقراردادپیش فروشساختماندارایشرطسومماده ۱۹۰ ق.ممی باشد. چراکهازجهتمعینبودنموردمعاملهیعنیمرددنبودنآنکاملمی باشد. زیراموقعیتآپارتمانوشمارهطبقهوواحد،ذکرمی گرددواینامر،تردیدراپیرامونموردمعاملهدراینقراردادازبینمی برد. ضمناین کهمساحت،ابعاد،ومشخصاتفنیومعماریومساحتکلعرصهو… ازجهتمعلومبودنموردمعاملهمشکلرابرطرفمی کند. چراکهجنسموردمعاملهواحدآپارتمانیاست،وصفآنذکرمشخصاتفنیومعماریوسایرمشخصه هاستومقدارآن،ابعادومساحتآناستکهدرقرارداددقیقاًمعینمی شود. چنان کهاگرمساحتبناکمتریابیش‏ترازمقدارمشخصشدهدرقراردادباشد،پیش خریدارحقفسخخواهدداشت.(ماده ۱۰ قانونپیش فروشساختمان)

پیرامونشرطچهارممذکوردرماده ۱۹۰ ق.میعنیمشروعبودهجهتمعاملهمی توانگفت،انعقادقراردادپیش فروشساختمانتوسطشرعویاقانونممنوعنشدهومخالفتیبانظمعمومیندارد. چنان کهملاحظهمی شوداینقراردادبهطورگسترده ایانجاممی شودومخالفتیباآنصورتنگرفتهاست.

پیرامونشرطسومیعنینبودقانونمخالفامری،می توانگفتاصلبرنبودچنینقانونیاستواصلحاکمیتارادهنیزپشتیباناینقرارداداست. بعلاوهموادقانونیامریکهممکناستاینقراردادرامحدودکنندهمچونماده ۱۹۰ ق.مخدشه ایبهاینقراردادواردنمی سازند،چراکهدرحقیقتاینقراردادمخالفآن هانیست.

باعبورازسهشرطمذکورمی توانگفتقراردادپیش فروشساختماندرزمرهعقودنامعینیاقراردادهایخصوصیموضوعماده ۱۰ ق.مجایمی گیرد.

امادرهرصورتقراردادپیش فروشساختمانرادرقالب «عقدصلح»نیزمی توانجایداد. چراکهگفتهمی شودصلحمی تواندنقشهریکازمعاملاترااعمازمعوضوغیر معوضومعاملاتناقلعینیامنفعتراایفاکند.(شهیدی، ۱۳۸۶،ص۱۳۱) وهمان طورکهگفتهشد،آن چهقابلانتقالواسقاطباشدمی تواندموضوععقدصلحقرارگیردوهمینضابطهکافیبهنظرمی رسدکهبتوانهمهمسائلیراکهازقلمروقوانینآمرهبیروناست،موضوععقدصلحقرارداد. بهطوریکهحقوق دانانآنراهم طرازباماده ۱۰ ق.موحتیفراترازآنمی دانند. چراکهقانونمدنیقراردادبینطرفینرافقطبینهماندومجرامی دانددرحالیکهصلحبهحقوقاشخاصثالثنیزتسریمی یابد. مثالآنزمانیاستکهملکمشاعیبهصورتصلحفروختهشودکهدراینحالتحقشفعهبرایشریکباقینمی ماندچراکهحقشفعهتنهادرحالتبیعجاریاست.(کاتوزیان، ۱۳۷۳،ص۳۰۳) امادرهرحالعقدصلحعنوانیاستکهبایددرقراردادبهطورصریحیاضمنیازسویطرفینقراردادانتخابشود. وصلحخودقالبیاستکهازسویقانون گذاربرایتجلیحاکمیتارادهتأسیسشدهاست.

عقدصلح،عقدیاستلازم. چراکهقانون گذاردرماده۷۶۰ ق.ممقررمی دارد: «صلحعقدلازماستاگرچهدرمقامعقودجائزهواقعشدهباشدوبرهمنمی خورد،مگردرمواردفسخبهخیاریااقاله». براساساینمادهمی توانگفتهنگامیکهعقدصلحدرمقامعقودلازمهمنعقدگردد،بهطریقاولیلازمخواهدبود.

بااینحسابدورازنظرنیستکهچونقراردادپیش فروشساختماندرقالبقراردادهایموضوعماده ۱۰ ق.مبراساساصلحاکمیتارادهمی گنجد،هیچدلیلینمی توانیافتکهبتوانآنراازقلمروعقدصلحخارجنمود. چراکهآن چهدرقالبماده ۱۰ق.مقابلطرحباشددرعقدصلحنیزخواهدگنجیدوصرفاًعنوانوقالبعقدصلحراباخودیدکمی کشد.

گروهیازحقوق دانانقراردادپیش فروشساختمانرا «تعهدبربیع»دانسته اند(شهیدی، ۱۳۸۶،ص۲۰) وعده ایدیگرآنرا «قرارداددربارهفروشمالآینده»تلقینموده اند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۲۷۷) وگاهیازآنتحتعنوان «وعدهبیع»یادشدهاست. همهاین هادربردارندهیکچیزاستوآنتعهدبرانجاممعاملهدرموردمالیمعیندرآیندهاستکهدرعرفمعاملاتومحاکمدادگستریبه «قول نامه»شهرتدارد. البتهعناویندیگریچون «وعدهمتقابلبیع»و «قراردادتشکیلبیع»نیزمورداستفادهقرارگرفتهاست.

درمواردیکهخریداروفروشندهقصدانجاممعاملهرادارندولیمقدماتآنازقبیلعدموجودموردمعاملهویانداشتنپولکافیبرایخریدموردمعاملهو… فراهمنیست،قراردادیمنعقدمی کنندکهدرآنطرفینتعهدمی نمایندکهمعاملهراباشرایطمعینوظرفمهلتخاصانجامدهند. سندیکهدراینبابتنظیممی شوداصطلاحاً «قول نامه»می نامند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۲)

درحقیقتمی توانگفتقول نامهعقدیاستلازمکهلزومخودراازماده ۱۰ ق.ممی گیرد.

هدفازقول نامهایناست،کهبرایطرفین،تعهدیمبنیبرانشاءعقدبیعدرآیندهبوجودآید. بنابرایناگریکیازآندوازاجرایتعهدخودسرباززند،دیگریمی تواندالزاماورابهبیعازدادگاهبخواهد.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۳)

اگرقول نامهتعهدبهانتقالباشدنهسندانتقال،پذیرفتنسندعادینیزبرایاثباتآنامکاندارد. رأیشماره ۴۷۹ مورخ۵/۴/۱۳۳۱ دیوانعالیکشوربراینامرتأکیددارد.(کیهان، ۱۳۴۲،ص۱۹۷) امابااینوجوددرموردقراردادپیش فروشساختمانماده۳ قانونپیش فروشساختمان۹ طرفینراالزاممی کندکهقراردادپیش فروشبایدنزددفاتراسنادرسمیوباتنظیمسندرسمیصورتپذیرد.

درهرصورتبیش‏ترمحاکماینگونهقراردادهارا،هرچنددرآنمبلغیازثمنبهعنوانبیعانهیاوجهالتزامپرداختشدهباشدوطرفیننیزخریداروفروشندهنامیدهشدهباشند، «تعهدبهبیع»محسوبمی کنند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۳)

ممکناستاینسؤالایجادشودکهاکنونکهپذیرفتهشدقراردادپیش فروشساختماندرواقع «تعهدبهبیع»یا «تعهدبهانتقال»استمکانیزماینانتقالبهچهصورتیدرقراردادپیش فروشساختمانشرطمی شود: بهصورتشرطنتیجهیاشرطفعل؟بهاینمعنیکهآیاپیشفروشندهدرقراردادشرطمی کندکهساختمانپیش فروششدهدرهنگامتحویلملکپیشخریدارباشدیااین کهتعهدمی نمایدهنگامتکمیلساخت،آپارتمانرابهخریدارتحویلنمایدیابفروشد؟

بهنظرمی رسدتعهدبهفروش،شرطفعلباشدچراکهماده ۳ لایحهپیش فروشساختمانمقررمی دارد «پیشفروشساختمانوانتقالاتبعدیساختمانبایدباتنظیمسندرسمینزددفاتراسنادرسمیصورتگیرد». برایناساسفروشوانتقالساختمانپیش فروششدهباانجامتشریفاتتنظیمسندرسمیوبهوسیلهدفترخانهاسنادرسمیصورتمی گیردوبااینحسابشرطانتقالاینساختماندرآیندهشرطفعلبهحسابمی آیدزیرابراساسآن چهماده ۲۳۶ قانونمدنیپیرامونشرطنتیجهمقررمی داردوبیانمی دارد «شرطنتیجهدرصورتیکهحصولآننتیجهموقوفبهسببخاصینباشدآننتیجهبهنفساشتراطحاصلمی شود»شرطنتیجههنگامیکهبهسببخاصینیازداشتهباشدامکانتحققنخواهدداشت. وجودتشریفاتویژهبرایایجادنتیجهموردنظرنیزازاسبابخاصموردنظرقانونمدنیاست. بنابراینهنگامیکهانعقادعقدیهمچونانتقالمالغیر منقولنیازبهتشریفاتتنظیمسندرسمیداشتهباشداینتشریفاتمانعازانعقادنتیجهبهنفساشتراطدرضمنعقداستوانتقالدهندهبایدمراحلتشریفاتیراجداگانهانجامدهدتانتیجهمطلوبحاصلآید. بااینحسابشرطانتقالساختمانپیش فروششدهتنهادرقالبشرطفعلقابلتحققاست. ماده ۲۵ قانونپیش فروشساختماننیزبراینامرتاکیدورزیدهوپیشفروشنده ایکهازانجاماینتشریفاتخوددارینمایدرابهجزاینقدیمحکوممی نماید.

ازآن جاکهچنینقراردادیبرمبنایاصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهاتحلیلمی گردد،درقالبماده ۱۰ ق.مخواهدگنجیدولازمبودنآننسبتبهطرفینقراردادازمتناینمادهبرداشتخواهدشد. بنابراینمی توانگفتقراردادپیش فروشساختمانعقدیاستلازم،کهطرفینراملزمبهانجامتعهداتخویشنسبتبهیک‏دیگرمی کند. بهطوریکهپیش فروشندهمتعهدمی شودساختمانرادرمهلتتعیینشدهبسازدوزمانیکهساختمانتکمیلشدآنرابهپیش خریدارمذکوردرقرارداد،منتقلکندوپیش خریدارهمملتزماستکهثمنموردمعاملهرابهصورتاقساطدرمقاطعزمانیتعیینشدهپرداختنمایدودرهنگامتکمیلبنا،آنراتحویلبگیرد. بعلاوهحقانتقالحقوقخودبهغیررابدوناجازهطرفدیگرقراردادندارد. درغیراینصورتهمپیش خریداروهممنتقل الیهمتضامناًمسئولپرداختثمنخواهندبود.(ماده۲۱ قانونپیش فروشساختمان) درصورتعدمپرداختثمنبهصورتاقساطازسویخریدار،درصورتیکهحقفسخبرایفروشندهپیش بینیشدهباشدویمی تواندقراردادرافسخکند.(ماده۱۹ قانونپیش فروشساختمان) بهعلاوهخریدارهمدرصورتعدمرعایتشرایطمذکوردرقراردادهمچونعدمساختبنادرمهلتمذکوردرقراردادویاعدمتطابقبنایساختهشدهبامشخصاتمذکوردرقرارداد،می تواندالزامپیش فروشندهرابخواهدیاقراردادرافسخنماید.(ماده۸ لایحهپیش فروشساختمان) ایناثراتازلزوماینقراردادبهدستمی آید.

قراردادپیش فروشساختمانرادرقالبدیگرقراردادهایخصوصینیزمی توانآورد. اماآن چهتحتعنوان «تعهدبربیع»یا «قول نامه»مطرحشدشایعتروفراگیرترازسایرعناویناست.

اماتحتعنوانسایرقراردادهایخصوصیسازندگانواحد هایآپارتمانیبرایانجامتعهدخویش،زمینمعینیراتهیهوزمینموردنظررابهمتقاضیانانتقالداده،سپستعهدمی کنندکهدرآنزمین،برطبقنقشه هایساختمانیوسایرمشخصاتوابعادقراردادی،آپارتمان هایموردتعهدراساختهوبهمتقاضیانمنتقلنمایند. دراینصورتتنهاوعدهبیعیاتعهدبهبیعصادقنخواهدبودبلکهچیزیفراترازآنیامتفاوتازآنبهحسابمی آید.(علیزاده، ۱۳۸۳،ص۷۷)

ازآن جاکهدرقراردادپیش فروشساختمانموردمعاملهعینمعیناستوبااینحساببیعآنمنوطبهوجودشحینانعقادمعاملهمی باشد (ماده۳۶۱ ق.م) لذاعده ایازحقوق دانانمعتقدندکهمی شودعینمعینرادرحالیکهموجودنیستضمنعقدکلیفی الذمهشرطنمودوآنرافروخت. ودراینموردمثالیذکرنموده اندکهاگرکسی «بگویدبرّهاینگوسفندراکهسالآیندهبوجودمی آیدبهتوفروختم؛اینبیعازنظرحقوقایراندرستنیست،زیرادربیععینمعینبایدعینموجودباشدولیبهصورتشرطضمنعقدکلی فی الذمهدرستاست».(بهرامی، ۱۳۸۱،ص۱۰۱)

بهنظرمی رسددرصورتیکهانتقالعینمعینغیرموجودراذیلعقدکلیفی الذمهشرطنمائیمشرطمذکورصحیحباشد. چراکهوجودچنینشرطیدرواقعتعهدپیش فروشندهبهتحویلکالایمعیندرآیندهاستوتعهددراینزمینهبامشکلیروبهرونخواهدبود. زیراآن چهباطلاستبیععینمعینغیرموجوداستنهتعهدبرفروشاینعینمعین. چراکهتعهددراینحالتمی توانددرذمهفروشندهقرارگیردواورامتعهدبهفروشدرآیندهنماید. اینحالتیعنیشرطبیععینمعیندرضمنیکعقددیگردرحقیقتهمانروشیاستکهقدمابرایرسیدنبهمقصودخوددرقالبیغیرازعقودمعینبرمی گزیدندکهدرواقعگویایاصلحاکمیتارادهمی باشد. درحالحاضربهدلیلوجودماده ۱۰ ق.منیازبهگذاشتنچنینشروطینیستومی تواندرقالباینمادهاصلحاکمیتارادهرااجرانمودچنان کهدرموردقراردادپیش فروشساختماننیزبههمینترتیباست.

فصل چهارم: مقایسهوبررسی قراردادپیش فروشساختمانبامسائلمشابهحقوقی

فصل چهارم:

مقایسهوبررسی قراردادپیش فروش

ساختمانبامسائلمشابهحقوقی

۴-۱- عقود معین مشابه

دراینگفتارقراردادپیش فروشساختمانباقراردادهایمشابهحقوقیموردمقایسهوبررسیقرارگرفتهاست.

۴-۱-۱- بیع

درتعریفعقدبیعماده ۳۳۸ ق.ماشعارمی دارد: «بیععبارتاست،ازتملیکعینبهعوضمعلوم» و همچنین در کتب فقهی آمده است که بیع عبارت است از: مبادله مال متقوم به مال متقوم تملیکا به تملکا و یا تملیک عین به عوض معلوم»منظورازعیندراینمادههرآنچیزیاستکهقابللمسبودهووجودخارجیداشتهباشد. درحقیقتاین جاعیندرمقابلمنفعتآمدهاستوبهاینطریقبیعراازاجارهکهدرآنتملیکمنفعتصورتمی گیرد،متمایزساختهاست.

برایصحتهرمعاملهاصولاًلازماستموردآندرزمانانشایمعاملهنزدطرفینمعاملهبهصورتتفصیلیمعلومباشد. درصورتمجهولبودنموردمعاملهحتینزدیکطرف،آنمعاملهباطلخواهدبود.

برایمعلومبودنموردمعاملهلازماستموردمعاملهازسهجهتمعلومباشد: ماهیت،مقدارواوصاف. ماهیت،جنسموردمعامله؛مقدار،میزانموردمعاملهواوصاف،آن چهموجبجلبتمایلمشتریبرایخریدمی شودراتشکیلمی دهد. معلومبودنموردمعاملهدرهرسهصورتکلی،کلیدرمعینوعینمعین،لازموضروریاست.(شهیدی، ۱۳۸۲،صص۲۹۵-۳۴۲)

درقراردادهایپیش فروشساختمانکلیهمشخصاتساختمانازقبیلموقعیت،ابعاد،مشخصاتفنیومعماری،مساحتِعرصهوزیربناو… درنقشهساختمانیمعینمی گرددوبهاطلاعخریدارمی رسد. بهاینلحاظآن چهتحتعنوانمعلومومعینبودنموردمعاملهذکرمی گردددراینقراردادرعایتگردیدهوقراردادبهاینلحاظنقصینخواهدداشت. لذامی توانگفتدرقراردادهایپیش فروشساختمانشرطاصلیمعلومبودنموردمعاملهمذکوردرماده ۱۹۰ ق.مرعایتمی گردد.

درقانونمدنیعینیکهموردخریدوفروشقرارمی گیردبهاقسامگوناگونیتقسیمشدهاست. بهموجبماده ۳۵۰ قانونمدنی«مبیعممکناستمفروزباشد،یامشاعیامقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساویالاجزاءوهم چنینممکناستکلیفی الذمهباشد».

بهاینلحاظبیعکلیهاقسامعینشاملکلی،کلیدرمعینوعینمعینرابررسیکردهوقراردادپیش فروشآپارتمانراباهریکمقایسهمی کنیم.

۴-۱-۱-۱-کلیفی الذمه

یکیازانواعبیعکهدرقانونمدنینیزبهآناشارهشدهاست،بیعکلیدرذمهاست. درصـورتیکهمبیعکلیاست،یعنیصادقبرافرادعدیدهاست. بیعوقتیصحیحاستکهمقداروجنسووصفمبیعذکرگردد.(ماده ۳۵۱ ق.م) بههرلحاظدراین گونهخریدوفروش ها،بایعموظفنیستکهدرمقامایفایتعهدمالمعینیرابهمشتریواگذارکند. امابایدفردیراانتخابنمایدکهازحیثشرایط،صفاتِموضوعموردتعهدراداشتهباشد. لذادرتعریفکلیمی توانگفت: «مالیاستکهصفاتآندرذهنمعینودرعالمخارجصادقبرافرادعدیدهباشد».(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۷)

درموردیکهموضوعتعهدعینکلیاست،ضرورتینداردکههنگامانعقادقراردادموجودباشدزیراانتقالباتراضیصورتمی پذیرد. درعقودتملیکیمانندبیع،هرگاهعینکلیموضوعتعهدباشد،انتقالباتعیینمصداقخارجیآنعینبه وسیلهمتعهدانجاممی شودوبهطورمعمولمظهرایناقدام «تسلیم»است. برایمثالدرفروشچندخروارگندمیااتومبیل،فروشندهمتعهدمی شود،کهگندمیااتومبیلرامطابقاوصافمقرردرعقدفراهمآوردهوبهخریدارتحویلدهد. آن چهاهمیتداردتواناییاووامکاناجرایتعهداتاستنهوجودعینهنگامعقد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۲)

آن چهمی تواندتحتعنوانبیعکلیفی الذمهقرارگیردمالمثلیاست. درتعریفمالمثلیآنرامالیمی دانند،کهاشباهونظایرآننوعاًزیادباشد.(ماده ۹۵۰ ق.م) مانندحبوبات،شکر،برنجوغیره. منظورازاشباهونظایر،اشباهونظایریاست،کهازهرجهتمساویباشند. بهطوریکهدرعرفهیچتفاوتیبینافرادآنمالکهسبباختلافدرانتخابفردیازآنبه وسیلهاشخاصباشد،وجودنداشتهباشد.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص۲۸۱)

البتـهدرتعریفمالمثلینظراتدیگـریچون،مثلیآناستکهاجـزایشازنظـرقیمتمسـاویباشنـد

(محققداماد، ۱۳۸۲،ص۸۱) واین کهتعیینمالمثلیوقیمیموکولبهعرفاست (الموسوی الخمینی،۱۴۰۳،ص۱۸۰) نیزوجوددارد.

بههمینلحاظگفتهمی شود،مالمثلیرامی توانبهصورتعینمعین،کلیدرمعینیاکلیفی الذمهمعاملهنمود. یعنیبههرکدامازسهصورتمذکورمعاملهصورتگیرد،می توانازآنرفعابهامنمودودرنتیجهوصفمعلومبودنموردمعاملهرافراهمکرد.

امامالقیمیکهازلحاظتعریفدرمقابلمالمثلیقرارمی گیردیعنی «مالیکهدارایامثالازهرجهتمساوینباشدبهطوریکهاختلافدرافرادآنمالدرخصوصیات،می تواندمؤثردرجلبتمایلاشخاصوموجباختلافآن هادرانتخابگردد»؛منحصراًبهصورتعینمعینمی توانفروختواگربهصورتکلیفی الذمهیاکلیدرمعینموردمعاملهقرارگیرد،عقدبیعباطلخواهدبود. زیرادرایندوصورت،مبیعمجهولمی ماندومعلومومعیننمی شود.(شهیدی، ۱۳۸۶،صص۲۲-۲۳)

باتوجهبهتوضیحاتگفتهشدهسؤالاصلیایناست،کهآیاآپارتمانساختهنشدهرامی توانذیلعنوانکلیفی الذمهمعاملهنمودیاخیر؟

همان طورکهقبلاًگفتهشددرقراردادپیش فروشآپارتمانبهطورمعمولموقعیت،ابعاد،طرحکلی،مساحتودیگرمشخصاتآپارتماندرنقشهساختمانیونیزدرقراردادمعینمی شود. یعنیمشخصمی گرددکهمتراژآپارتمانازچهقراراست،واحدچندمبودهودرکدامطبقهواقعشدهاست. فروشندهنیزتعهدمی کندآپارتمانرابامشخصاتمذکوردرقراردادظرفمهلتمعینشدهبسازدوتحویلخریداردهد. بنابراینآپارتمانیکهبامشخصاتومخصوصاًابعادوموقعیتجغرافیاییودیدمنظرهخاصمذکورساختهمی شود،مالقیمیمحسوبمی شودکهنظایرواشباهآنرانمی تواندرجایدیگریافت،هرچندممکناستساختمانیاواحد هایدیگریشبیهاینباشند،اماچونبهلحاظموقعیتهریکقیمتمتفاوتیدارندلذابایدگفتآپارتمانیکمالقیمیاست. همان طورکهدرسطورقبلعنوانگردیدمالقیمیراجزبهصورتعینمعیننمیتوانفروختچراکهدرغیراینصورتموردمعاملهمجهولوغیرمعلوممی گرددوباعثبطلانبیعخواهدشد. برایناساسمی تواننتیجهگرفتکهفروشآپارتمانساختهنشدهبهصورتکلیفی الذمهامکاننخواهدداشتزیرادراینصورتبرخیصفاتمجهولیامرددشدهواینخودسبببطلانعقدخواهدشد.

بهعلاوهاین کهدربیعکلی،تملیکمبیعباوجودوتملیکآنبه وسیلهفروشنده،انجامنمی پذیردوبایدازسویاوبهعنوانمبیعتعیینگردد. امادرپیش فروشهمین کهآپارتمانیبااوصافقراردادساختهوتکمیلشد،خریدارحقمالکانهنسبتبهآپارتمانپیدامی کند.

همان طورکهگفتهشد،اموالغیرمنقولوازجملهآپارتمانوواحدهایمسکونیبهدلیلتفاوتدرمشخصاتوابعادوموقعیتمکانیواین کهروبهکجاباشدو… ازلحاظقیمتباهممتفاوتمی باشند. بهعبارتدیگرهیچکدامشبیهدیگرینیستوبهاینجهتمالیقیمیمحسوبمی شودامااینامریکقاعدهکلینیستبلکهدرمواردیدارایاستثنائاتینیزمی باشد.

درانبوهسازی هایمسکنجاییکهبرج هایچندینطبقهدریکمنطقهواحدساختهمی شودوهرطبقهدارایواحدهایمتعدداستوچندواحدآپارتمانیدریکضلعساختمانبایکمنظرهقرارمی گیردوازلحاظمشخصاتفنیومعماری،نقشهساختمانی،میزانمساحتوزیربنا،ابعادواضلاعدیوارهاوسقف،شمارهطبقه،نوعرنگدیوارهاوکاشی هاوجنسمصالحیکهدرآنبهکاررفتهاستکاملاًباهمشباهتدارندمی توانتفاوتموجوددراموالغیر منقولوتفاوتقیمتبهاینلحاظرادرایندستهازاموالغیرمنقولنادیدهگرفتوبهتشابهوتماثلاینواحدهایآپارتمانیحکمنمود. هرچندصدورچنیننظریبهآسانینیستوعده ایازحقوق دانانحتیدرشرایطمذکورنیزاینقبیلواحدهایساختمانیرامالمثلیبهحسابنمی آورند. ولیبااینوجودمی توانگفتایندستهازآپارتمان هامالقیمیباقیمت هایمتفاوتمحسوبنیست،بلکهدارایقیمتیکسانومالمثلیکهاشباهونظایرآندرعالمخارجوجودداردبهحسابمی آیند. ازآن جاییکهایننوعواحدهابرخلافآن چهقبلاًازمالغیر منقولتوصیفگردیدمثلیبهحسابمی آیندفروختنآن هابهطریقبیعکلینیزقابلتصوراستودراینحالتفروشندهبیعکلیمنعقدمی نماید،تاآپارتمانیبامشخصاتبالابهخریدارظرفمهلتتعیینشدهتحویلدهد. دراینحالتچونمالمثلیاستوامکانفروشآنبهطریقکلیفراهماستنیازیبهوجودآنهنگامانعقادقراردادنیستوتنهاچیزیکهبرعهدهفروشندهقرارمی گیردتعهدبهتحویلیکآپارتمانبامشخصاتمذکوردرقرارداداست.

بایدتوجهداشتایننوعقراردادبیعِپیش فروشساختمانتنهامنحصربهموردمذکوردرفوقودرطرح هایانبوه سازیِمتصفبهصفاتمزبورمی تواندرایجباشدودرسایرطرح هایساختآپارتمانوازجملهساختتکآپارتمان هاویاساختآپارتمان هاییکهچندواحدمسکونیدریکطبقهوروبهیکمنظرهقرارنمی گیردنمی تواندقابلتحققباشد. چراکهقواعدبیععینمعیندرموردآن هاجاریبودهووجودآپارتمانموردفروشرادرهنگامانعقادبیعازضروریاتمی شمارد.

همینوضعیتدرمورداجارهاموالغیرمنقولنیزجاریاست. چنان کهقیمتاجارهاموالغیرمنقولبهعلتموقعیتوابعادومساحتومیزاننویاکهنهوشیکیاغیرشیکبودنواحدمسکونیموردنظرباهمتفاوتدارد. امادرهتل هاییکهاتاق هایمتعددروبهیکمنظرهبااوصافمشابهمثلاًدوخوابهبودن،روبهحرمبودنو… وجوددارد. اجارهمالمثلیقابلتحققاست،کهمی تواندبهصورتاجارهعینکلیتحققیابدوموجرموظفباشدیکاتاقبااوصافمذکوردرقراردادبهمستأجرتحویلدهدودرصورتیکهچنیناتاقیتحویلنگردیدموجرموظفبهتحویلفرددیگرباهمانمشخصاتخواهدبود.

شایدبههمیندلیلاست،کهدربرخیآراءدادگاه هاکهدراینزمینهصادرگردیدهمشاهدهمی شود،کهآپارتمان هایپیش فروششدهرابهعنوانمالمثلیتلقیکردهوتسامحعرفیودیدمردمرانسبتبهشباهتآن هاصحیحدانستهوبیعرانسبتبهآنمحرزمی دانندودرنتیجهدرمواردیکهفروشندهاقدامبهانتقالآپارتمانبهغیرنمایداوراملزمبهتحویلآپارتمانیازنوعمشابهمی کنند.

انواعیازبیعنیزوجودداردکهبهلحاظموضوعوماهیتدرقسمبیعکلیفی الذمهجایمی گیرد. اماازحیثپاره ایشرایطبابیعکلیمتفاوتاستکهبهآنخواهیمپرداخت. ازآنجملهمی تواناز «عقدسلف»یا «سلم»نامبرد. درواقعآن چهدرفقهماتحتعنوانقراردادپیش فروشازآنیادمی شود «بیعسلف»یا «سلم»مـی باشد. بیعسلفعبـارتاستاز «فروختنمـالیکهتوسـطبایعبهذمهگـرفتهشدهومضبوطمی باشد(یعنینوعواوصافآنمعیناست) درمقابلمالمعلومی(ثمن) کهدرمجلسعقدقبضمی شودوتحویلمبیعتامدتمعلومیبه وسیلهصیغهخاصیمعلومومشخصمی گردد».(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۱)

مشتریبیعسلفرا «مُسلِم»وفروشندهرا «مُسلمٌالیه»ومالیکهپیش فروشمی شودرا «مُسلمفیه»می گویند.

فقهاوحقوق داناندرباببیعسلفشروطیراذکرنموده اندکهبایدرعایتگردد. ازجملهاینشروطمی توانابتدابهذکرجنسمبیعاشارهنمود. منظورازمبیعدربیعسلفحقیقتنوعیه ایاستکهافرادمتعددذیلآنجایمی گیرند،مانندگندموجو.(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۲)

بهعبارتدیگرمبیعدربیعسلفبایدمالمثلیباشدکهبهصورتکلیفی الذمهدرتعهدبایعِبیعسلفقرارگیرد. شرطدومبیاناوصافمبیعمی باشد. منظورازوصفدراین جااوصافیاست،کهموجبرفعجهالتازآننوعمبیعنسبتبهسایرانواعشمی باشد. ودرتعیینقیمتنقشاصلیراایفامی کند. شرطسومقبضثمندرمجلسبیعسلفمی باشد. اینثمنبایدبهطورکاملدرمجلسقبضشودودرصورتیکهدربیعسلفشرطشود،بعضیازثمنبهصورتموجّلباشدبیعنسبتبهثمنحالوهمنسبتبهثمنموجّـلباطـلخواهـدشـد. چـراکهدربعضِموجّـلبـودنثمن،تبدیلبهبیعکالیبهکالیمی شودودربعضِحـال،معیننیستچـهمقـدارازمبیعدرمقابـلثمنحـالوچـهمقـداردرمقابـلثمنموجّـلقـراردارد.

(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۸؛الموسوی الخمینی،۱۴۱۰ق.،ص۲۲۵؛نجفی، ۱۹۸۱م.،ج۲۴،ص۲۸۹) شرطچهارمایناست،کهمبیعودرصورتنیازثمنبهوسیلهپیمانهیاوزنیاعددمعلومومشخصشود. شرطپنجماین کهمدتبرایتحویلکالادقیقاًمعینگردد. نهایتاًشرطششماینخواهدبود،کهمبیعبههنگامفرارسیدنزمانتحویل، «فراوان»یافتشود.(شهیدثانی، ۱۴۲۶،ص۹۷) شروطمذکورراپاره ایدیگرازفقهاوحقوق داناننیزیادآورشده اند.

حالسؤالاینجااست،کهبادرنظرگرفتنایناوصافآیامی توانآپارتمانیراکههنوزساختهنشدهاست،قراردادپیش فروشآنراتحتعنوانبیعسلفمنعقدنمود؟

برایپاسخبهاینسؤالبررسیچندشرطازشروطگفتهشدهضروریبهنظرمی رسد. نخستاین کهگفتهشد،مبیعدرقراردادبیعسلفبایدازنوعمثلیبودهوبهصورتکلیفی الذمهدرتعهدبایعسلفقرارگیرد. حالآن کهمامی دانیمآپارتمانِموضوعقراردادپیش فروشساختمانیکمالقیمیاست،کهتنهابایدبهصورتعینمعینموردخریدوفروشقرارگیرد. مثلیبودنمبیعقراردادسلفراازشرطنهاییمذکوردراینقراردادنیزمی تواناستفادهنمود،چراکهگفتهمی شودمبیعهنگامفرارسیدنزمانتحویلباید «فراوان»یافتشود. چنینخصیصه ایتنهادرمورداموالمثلیکهدارایاشباهونظایرفراوانهستند. قابلتحققاست،چراکهمالقیمیتنهایکنسخهدارد. ضمناًآن چهمی توانددرذمهقرارگیرد،کلیاست. دربیعسلفنیزمسلمفیهدرذمهمسلمالیهاست. لذاموردآنبایدکلیباشد. امادرصورتیکهمسألهمثلیبودنواحدهایپیش فروششدهمطرحباشدهمانندموردیکهواحدهایآپارتمانیدرحالتانبوه سازیشبیههمبهحسابمی آیدومی توانآنرامالمثلیبهحسابآورداینشرطیعنیمثلیبودنمالپیش فروششدهدربیعسلفحلخواهدگشتوازاینجهتوپیرامونایندستهازواحدهایآپارتمانیپیش فروشآنبهطریقبیعسلفامکانپذیرخواهدبود.

دیگراین کهدرشرایطبیعسلفعنوانگردیدکهثمنمعاملهبایدبهطورکاملدرمجلسعقددریافتگرددودرصورتیکهبعضآنموجلشودباعثبطلانقراردادبیعخواهدشد. اینامردربند «ب»ماده ۷ دستورالعملاجراییمعاملاتسلفمصوب ۱۳۶۳ شورایپولواعتبارنیزتأکیدشدهاست. «ب»پرداختتمامقیمتپیش خریدمحصولاتموردمعاملهبهفروشندهدرزمانانجاممعامله».(علیزاده، ۱۳۸۳،ص۵۸) امابراساسآن چهدرقراردادپیش فروشساختمانقیدمی شود،ثمنمعاملهبایدبهصورتاقساطوباتکمیلمراحلساختدراختیارفروشندهقرارگیرد. چنان کهماده ۱۵ قانونپیش فروشساختماننیزبراینامرتأکیدداشتهونحوهپرداختاقساطثمنرابراساستوافقطرفیندانستهاماحداقل ۱۵ درصدثمنرادرهنگامعقدقابلوصولمی داند. لذاملاحظهمی شود،درصورتیکهقراردادپیش فروشساختمانرادرقالببیعسلفتفسیرکنیمباقسط بندیِثمنِساختمان،موجببطلاناینقراردادشده ایم. پسقراردادپیش فروشساختماندرقالببیعسلفنمی گنجد. پسملاحظهمی شود،خریدوفروشواحدهایآپارتمانیکهباتوجهبهاوصافمذکورمثلیبهحسابمی آید،بااینشرطبیعسلفدرتعارضقرارگرفتهوامکانفروشایندستهازآپارتمان هایمثلیبابیعسلفمحدودمی گردد.

همان طورکهدرسطورقبلملاحظهشد،بیعسلفازحیثموضوعوماهیتهمانندبیعکلیبهحسابمی آیدودرحقیقتدرایننوعبیعنیزهمانندبیعکلیمالمثلیبهصورتکلیفروختهمی شودتاتعهدبهتحویلکالادرذمهبایعباقیبماندودرآیندهبهمشتریتحویلگردد. اماتفاوتاساسیکهاینبیعبابیععینکلیداردوهمینتفاوتآنراازبیععینکلیمتمایزمی نمایدایناستدربیعسلفثمنمعاملهبایددرمجلسعقدوبهصورتنقدپرداختگرددوامکانقسطبندیثمننیستودرغیراینصورتاسباببطلانبیعسلفبهدلایلمذکوردرفوقفراهمخواهدآمددرحالیکهامکانقسطبندیثمندربیعکلیفراهماستچراکهدربیععینکلیضرورتاًأجلیدرآنبرایتحویلکالاذکرنمی گرددکهبخواهدبیعکالیبهکالینسبتبهثمنقسطبندیشدهبهحسابآیدومعاملهراباطلکند. بااینحسابنمی توانبیعکلیوبیعسلفرایکساندانست.

۴-۱-۱-۲- کلیدرمعین

ممکناستموضوعتعهد «مقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساوی الاجزاء»باشد.(ماده۳۵۰ ق.م) ماننددوخروارگندمازخرمنگندمموجود.

درایـنحـالتمـوضوعتعهـدبایدازمـالمعیندادهشـودوازایـنجـهت «درحکـمعینمعین»است.(ماده ۴۰۲ ق.م) بنابراینهرگاهخرمنگندمازبینبرود،دیگرتعهدقابلاجرابهنظرنمی رسدوموضوعآنضمنتلفکلنابودمی شود. عکستلفبعضازکلمعین،تاجاییکهبهاندازهمقدارتعهدموجوداست،بهنفوذتعهدونیرویالزامآورآنصدمه اینمی زندهرچندتلفپیشازعقدیاتسلیمرخدهد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۳)

بهاینترتیبدرتعهدبهکلیدرمعین،اولاًمبیعدرخارجوجوددارد،ثانیاًمبیعمشخصنیستبلکهمقداریازکلِمالِموجوددرخارجاست.(جعفری‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۵۴۹)

بهاینترتیبدرتعهدکلیدرمعین،امکاناجرایتعهددروجودعینخارجیمعینبامقدارواوصافویژهآن،نیستودامنهگسترده تریازتعهدبهانتقال «عینمعین»دارد. ولیدرعینحالتعهددرقالبکلمعینمحصوراستودرخارجازآننهتحققمی پذیردونهقابلاجراست.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۲)

کلیدرمعینمی تواندبهصورتمشاعویاغیرمشاعفروختهشود. درحالتمشاعدرصورتتلفشدنمقداریازمال،بهنسبتمیزانتلفشدهازکل،خریدارهمدرضرربهنسبتمقدارخریدششریکخواهدبود. امادرحالتغیرمشاع،تاثیریدرمیزانسهمخریدارازکلمالنداشتهوتازمانیکهبهمیزانخریداریشدهازکلمالباقیباشد،بایدهمانمقداربهخریداردادهشود. اماآپارتمانیکههنوزساختهنشدهاست،رانمی تواندرقالبکلیدرمعینفروختبهدودلیل: نخستاین کهآن چهدرکلیدرمعینموردمعاملهقرارمی گیردمالمثلیاست. چنان کهدرماده ۳۵۰ ق.مدرمقامتعریفکلیدرمعین «برمقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساویالاجزاء»تأکیددارد. حالآن کهمی دانیممنظورازشیءمتساوی الاجزاءهمانمالمثلیاست،کهچونمیزانخریداریشدهنیزبهنحویبایدبخشیازهمانمالمثلیباشد،لذابایدگفتموردمعاملهکلیدرمعین،مالمثلیاستحالآن کهبراساسآن چهقبلاًگفتهشد،ساختمانواملاکبهطورکلیقیمیمحسوبمی شوندواشیاءمتساویالاجزاءنیستند. دوماین کهدربیعکلیدرمعیننیزوجودمالیدرخارجکهمقداریازآنبهصورتکلیفروختهمی شودلازموضروریاست. ایندرحالیاستکهدرقراردادهایپیش فـروشساختمانمالـیدرخارجموجودنیستکهبخـواهیمبخشیازآنرامـوردبیعقـراردهیـم.

۴-۱-۱-۳- عینمعین

عینمعینمالیاست،کهدرعالمخارج،جدایازسایراموالمشخصوقابلاشارهباشد. عینمعینکهعینشخصیوخارجینیزنامیدهمی شود،ممکناستمفروزیامشاعباشد.(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۵)

عینمعینکهدرفقه «عینشخصی»نیزنامیدهمی شود،چیزیاستکهدرعالمخارجوجودداشتهوتعیّنیافتهاست. درعلمفلسفهقاعده ایتحتعنوان