ماده ۳۷۸ قانون جزای فرانسه، ماده ۳۰۰ قانون جزای آلمان، ماده ۴۵۸ قانون جزای لوگزامبرگ، مواد۱۶۲ و ۳۲۰ قانون جزای سوئیس.»[۸۴]

گفتاردوم : ماهیت و قلمرو تعهد حفظ اسرار بانکی

در این گفتار نخست ماهیت حقوقی و سپس قلمرو این تعهد را بررسی می کنیم :
الف: ماهیت حقوقی تعهد
تردیدی نیست که بانک امین اسرار تلقی شده و با توجه به حرفه، فلسفه فعالیت، و شخصیت بانک مشتری آن را امین اسرار و طرف اعتماد خود قرار می دهد. اما چنین رابطه ای را نمی توان عقد ودیعه و امانت به معنای خاص دانست زیرا اگر چه پذیرفته شده که بسیاری از «اسرار تجاری»[۸۵] دارای ارزش اقتصادی هستند، اما در مجموع دشوار است که بتوان اسرار حرفه ای را مالی به حساب آورد، که نزد بانک سپرده شده است. «تعهد بانک وظیفه ای است مسلم از نظر قانون یا عرف، که مبنای اعتماد مشتری به بانک قرار گرفته و تعامل بانک و مشتری بدون تصریح هم به آن شکل می گیرد. پس می توان گفت که بانک بر اساس قانون و تعهدی که در قبال مشتری دارد، مکلف به حفظ اسرار است اما در صورتی که در قانون یا عرف، حدود تعهد و اجرای آن روشن نباشد تکلیف چیست ؟
یک راه حل آن است که برای تبیین نحوه اجرای این تعهد، حدود و شیوه محافظت بانک از اطلاعات مشتری، گفته شود که این رابطه نوعی امانت عام است و از نظر مدنی می توان قواعد و احکام راجع به امانت را برای آن در نظر گرفت. درست است که موضوع عقد ودیعه، سپردن مالی نزد دیگری است تا آن را نگه دارد و در اینجا این عناصر وجود ندارد اما با تحلیل قصد طرفین در این تعامل نمی توان انکار کرد که در اینجا هم نوعی امانت و یا دقیق تر اعتماد به امانتداری بانک در نظر طرفین مشاهده می شود.
البته با توجه به این تحلیل، نقض تعهد «حفظ اسرار حرفه ای» را نباید از نظر کیفری خیانت در امانت و مشمول مواد ۶۷۳ و ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی دانست، زیرا عناصر این جرم را ندارد. وانگهی در امور کیفری اصل تفسیر مضیق، و تفسیر به نفع متهم اعمال می شود و هیچ کس مجازات نمی گردد، مگر به موجب نص صریح قبلی که عمل را جرم تلقی کرده باشد. در حالی که عنصر مادی خیانت در امانت، عدم استرداد «مال» موضوع امانت است. در اینجا «مالی» سپرده نشده است. پس در صورت تردید، اصل را باید بر برائت متهم دانست. افزون بر آن، با توجه به ماده ۶۴۸ می توان گفت «افشای اسرار حرفه ای» در قانون مجازات ما عنوان خاص مجرمانه دارد.»[۸۶]
برای پاسخ به این پرسش ها به سه گونه می توان استدلال کرد :
۱– چنانچه مسئولیت و تعهد بانک را ناشی از قرارداد بدانیم، در این مورد قاعده این است که عدم انجام قرارداد خود تقصیر است و زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر بانک ندارد. با این تحلیل، اگر اطلاعات مشتری برملاء شد، این بانک است که باید ثابت کند که افشاء سّر ناشی از رویدادی بوده که دفع آن خارج از حیطه اقتدار بانک، یا به واسطه عذر قانونی بوده است، و از این رو نباید او را مقصر دانست. از آنجا که بانکداری در قلمرو بازرگانی قرار دارد، این تحلیل با اصول حقوق تجارت که از جمله به تقویت اعتماد، اعتبار و گردش ثروت استوار است مطابقت دارد. در این عرصه اسرار تجاری و حرفه ای افراد، مبنای اعتبار آنان است و اغلب از دارایی های معنوی و رموز کار آنان به شمار می رود. تجار مایل نیستند که رقبا و طرف های مذاکره با آن ها، از اسراربانکی شان آگاه باشند. از این رو مبنای رابطه خود را با بانک به گونه ای تنظیم می کنند که بانک تعهد به پوشیده ماندن اطلاعات می کند، و در صورت افشاء مسئولیت و تقصیر بانک محرز است. مگر آنکه بانک ثابت کند افشای اسرار مربوط به کوتاهی و یا عهد شکنی وی نبوده است. از این روست که دادگاه ها و حقوقدانان انگلیسی عذر اتفاقی بودن افشای اطلاعات را نمی پذیرند.
۲– در تحلیل ماهیت تعهد بانک گفتیم که در این میان می توان نوعی رابطه امانی ملاحظه کرد و از لحاظ مدنی می توان احکام راجع به امانت را در مورد آن جاری کرد. بدین ترتیب بانک مکلف است همچون امینی متعارف و دلسوز حداکثر کوشش خود را برای حفاظت از داده ها و اسرار مشتری به عمل آورد. در صورتی که با وجود همه تدابیر بانک، به دلیل نفوذ نفوذگران یا رویدادی غیر قابل پیش بینی، اطلاعات مشتری آشکار گردد، نباید او را ضامن دانست. بانک هنگامی ضامن است که تعدی و تفریط کرده باشد. پس مشتری برای دریافت خسارت باید تعدی و تفریط بانک را اثبات نماید. می دانیم که امانتداری اشخاصی مانند وکیل، پزشک، رهبران مذهبی و بانکها مبنی بر نوعی احسان بوده و این رابطه از تعاملات مبنی بر مسامحه تعبیرمی شود. به بیان رساتر در حقوق ایران مسئولیت بانک را باید مسئولیت امین تعبیر کرد. در این صورت بار اثبات تقصیر بر عهده مشتری است که راز او بر ملاء شده است .
۳- تعبیر دیگر آن است که مسئولیت بانک را از نوع مسئولیت مدنی قهری و مبتنی بر تقصیر بدانیم. در این صورت، تقصیر بانک باید اثبات شود. مشتری زیان دیده باید اثبات کند که اطلاعات افشاء شده، این افشاء موجب زیان دهی شده و سبب آن کوتاهی بانک بوده است.
ب: قلمرو تعهد
اساس التزام بانک به رازداری و حفظ اسرار حرفه ای مشتریان خود را عرف و رویه مسلم حرفه بانکداری دانستیم و گفتیم که بدون تصریح قانونگذار و طرفین هم، چنین تکلیفی به استناد عرف و یا به عنوان شرط ضمنی بررابطه طرفین حکومت دارد. در بسیاری از کشورها این تکلیف در قوانین تصریح شده و یا در قراردادهای مشتری و بانک شرط می شود. اما مصادیق اسرار بانکی، ذینفع تعهد، متعهد رازداری، و محدوده وظیفه بانک گاهی نیاز به بررسی دقیق تری دارد.

• مصادیق اسرار بانکی، ذینغع تعهد و متعهد رازداری :

روشن کردن این نکته که منظور از اطلاعات محرمانه چیست؟ چه اشخاصی متعهد به رازداری و چه کسانی ذینفع این حق می باشند؟ قلمرو تعهد حفظ اسرار مشتریان را روشن می سازد .

• چه اطلاعاتی محرمانه است ؟

نمونه های بارز در اینجا لازم است مصداق های اصلی اسرار بانکی مشتریان بررسی شود تا بتوان گفت افشای کدام اطلاعات ممنوع است.
اسرار بانکی مشتری نزد بانک را می توان به قرار زیر دانست :
تمامی حساب ها، سپرده ها، امانات، محتویات صندوق های امانات، و همین طور معاملات راجع به این موارد محرمانه است. اطلاع از حساب ها و امانات فوق، یا اظهار نظر راجع به آن ها به طور مستقیم یا غیر مستقیم ممنوع است. تفاوت نمی کند که حساب های مشتری عادی باشد یا جاری، مدنی باشند یا تجاری. نوع حساب هر چه باشد، صرف نظر از ماهیت آن محرمانه است. محرمانه بودن شامل ضمانت نامه های بانکی و اسناد اعتباری و تمامی انواع سپرده ها می شود، چه موارد یاد شده در چارچوب عملیات بانکی به بانک تسلیم گردیده باشند و یا مانند اوراق مالی و اسناد تجاری به عنوان امانت به بانک سپرده شده باشد.
سری بودن اختصاص به حساب ها و سپرده های بالا ندارد و شامل کلیه معاملات راجع به این حساب ها، سپرده ها امانات و صندوق های امانات می شود، خواه این اعمال با گشایش حساب انجام شوند یا انعقاد قرارداد یا اجاره صندوق امانات، و یا با بیرون کشیدن از حساب ها یا سپردن در آن، قفل کردن آن یا استرداد ودیعه، قرض کردن یا تضمین حساب ها و اوراق بانکی. همین طور است اطلاعاتی که در زمان ورود مشتری به خزانه صندوق اماناتی که اجاره کرده و یا در زمان خروج از آن حاصل می شود. در محرمانه بودن اطلاعات مشتری تفاوت نمی کند که حساب با کارمزد پول داخلی باشد یا خارجی، و بالاخره وظیفه محرمانه بودن صرف نظر از جنسیت مشتری وجود دارد.

• چه اشخاصی متعهد حفظ اسرارند ؟

افشای اطلاعات از سوی تمامی اشخاص، و دستگاه هایی که قانون به آن ها اختیار کسب اطلاعات یا تحصیل اوراق یا دریافت اظهاراتی را داده که محرمانه می باشند، مطابق احکام مقرر در قوانین و مقررات یا عرف مسلم بانکداری در هر کشور ممنوع است، و «ممنوعیت یاد شده حتی در صورت پایان یافتن رابطه بین مشتری و بانک به هر دلیلی، پابرجاست.» [۸۷]
روساء و اعضای هیئت مدیره بانک ها، و مدیران و کارگزاران آن ها، از دادن یا کشف هر نوع اطلاعات، یا اظهارات راجع به مشتریان بانک ها یا حساب های آن ها، یا سپرده ها و امانات مختص به آن ها یا معاملات ایشان راجع به موارد یاد شده و نیز همراهی با غیر در کسب اطلاع بر آن ها، به جز آنچه به موجب قانون تجویز یا استثناء شده، ممنوع است.
این ممنوعیت بر تمامی کسانی که به حکم حرفه یا وظیفه یا نمایندگی به طور مستقیم یا غیر مستقیم بر اظهارات و اطلاعات مورد اشاره آگاهی می یابند، تسری می یابد.
ممنوعیت افشاء شامل همه کارکنان بانک مانند نگهبان و راننده و منشی هم می شود و لازم نیست اطلاع به واسطه وظیفه او، تحصیل شده باشند. بلکه اشخاص مشمول حکم قانون، به هر دلیل به واسطه مشارکت و همکاری با بانک، از حساب ها و اسرار تجاری مشتری بانک آگاه شوند، مشمول این ممنوعیت قرار دارند. در همین مورد دو مسئله را پاسخ می گوییم.

• می توان پرسید که آیا در حقوق کشور ما تنها «بانک ها»چنین وظیفه ای دارند یا اینکه موسسات مالی و اعتباری و صندوق های قرض الحسنه هم می باید رازدار مشتریان باشند ؟

در لزوم تبعیت از این تعهد تفاوتی نمی کند که بانک موسسه باشد یا شرکت. کیفیت تصدی بانک به فعالیت بانکداری هم بر این تعهد اثری ندارد. زیرا آنچه در این التزام برجسته است، طبیعت عملیات و رابطه بین صاحب راز و کسی است که امین قرار گرفته است. البته تنها بانک یا موسسه طرف قرارداد با مشتری چنین تعهدی دارد. پس قاعده کلی این است که اشخاصی که به واسطه حرفه خود «به عنوان بانک یا موسسه اعتباری» امین اسرار واقع می شوند، متعهد حفظ اسرارند و تفاوت نمی کند که قالب شخص حقوقی و عنوان مجوز او چه باشد. مقصود از بانک شخص حقوقی، رئیس هیئت مدیره، مدیر، مدیران ارشد که دارای اختیار تصمیم گیری هستند، کارکنان (یعنی همه کارکنان و کارگزارانی که از آن ها خواسته می شود تا وظیفه بانکی را انجام دهند) و کسانی است که به مناسبت اعمالی که در بانک بر عهده می گیرند، به اطلاعات دست می یابند، ولو آنکه از نظر مقررات و عرف اداری نبایستی به این اطلاعات دسترسی داشته باشند مانند خدمتگزاران و کارکنان و وابستگان در هر رده ای که باشند .

• بطور معمول اطلاعات مشتریان از سوی کارمندان بانک افشاء می شود. پس چرا بانک بایستی مسئول جبران خسارت افشای راز از جانب دیگری «کارمند بانک» باشد ؟

حقوقدانان در پاسخ می گویند: «تعهد بانک در مقابل مشتری در واقع تعهد به حفظ صداقت و امانتداری کارمندان بانک هم می باشد و بانک مسئول اعمال کارمندان خود هم هست. زیرا کارکنان در بانک و به نام بانک فعالیت می کنند. اینکه مسئولیت ناشی از اقدامات کارکنان متوجه بانک شود، در حقوق ما مانندهایی دارد «ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی»[۸۸]. منتهی در این مورد بانک می تواند به نوبه خود برای جبران زیان پرداخت شده به کارمند خاطی رجوع نماید. «همچنین«بند ج ماده ۳۵ قانون پولی و بانکی کشور»[۸۹] در خصوص مسئولیت بانک در چنین مواردی صراحت دارد.»[۹۰]

• اسرار چه اشخاصی باید حفظ شود :

باید توجه داشت که بانک ها وظیفه دارند تا اسرار «مشتریان» خود را حفظ کنند. به سخن دیگر، شخص باید مشتری بانک باشد، نه اینکه ثالث تلقی شود. التزام بانک تنها به حفظ اطلاعات خود «صاحب سّر» می باشد، و آن شخصی است که با بانک ارتباط برقرار کرده، از طریق آن عملیات بانکی انجام می دهد، اسرار را نزد بانک تودیع و بانک را از آن ها مطلع نموده و بر پوشیده باقی ماندن اسرار خود، به بانک اعتماد کرده است. صاحب این حق مشتری است و حفظ اسرار به نفع مشتری انجام می شود. بانک نمی تواند مدعی شود که مشتری خود باید موضوع را پوشیده نگاه می داشت. لزومی ندارد که عمل تکرار شود تا شخص مشتری تلقی شود و یا لازم نیست که مشتری سابقه تعامل با بانک داشته باشد، یا بانک مشتری را بشناسد. در عین حال، هنگامی شخص وصف مشتری پیدا می کند که بانک او را پذیرفته باشد، بدین معنی که بانک با انجام عملیات بانکی توسط شخصی که ارتباط پیدا کرده موافق باشد. در نتیجه سارق چک، یا مشتری سابق که پس از بستن حساب خود در بانک مبادرت به صدور چک از محل حساب بسته کرده، مشتری محسوب نمی شود.

• دسترسی به اطلاعات حساب های بانکی افراد از منظر فقه اقتصادی و اقتصاد اسلامی دارای چه حکمی است ؟

«طبعاً ورود به حوزه اطلاعات شخصی افراد، برای هیچ کسی جایز نیست. این یک اصل اولیه است. تنها کسی که اجازه دارد در حوزه خصوصی هم آگاهی کسب کند حضرت رسول(ص) هستند بر طبق آیه «النبی اولی بالمومنین من انفسهم»[۹۱]. در واقع حضرت در حوزه خصوصی هم ولایت دارند. بعد از پیامبر و به ویژه در زمان غیبت مسئله این است که دایره ولایت حاکم شرع را در چه حد بدانیم. تقریباً همه می گویند که حاکم شرع در حوزه خصوصی ولایتی ندارد. اما اگر مسئله ای در حوزه عمومی باشد و در واقع دارای جنبه عمومی باشد، آیا حاکم شرع می تواند ورود کند یا نمی تواند؟ در این جا کسانی مانند حضرت امام (ره) که معتقد به ولایت مطلقه فقیه هستند می گویند که حاکم شرع در همه حوزه های عمومی که مبتنی بر مصلحت و ضرورت است مجاز است دخالت کند و ورود داشته باشد. لذا در این مسئله هم اگر دولت به عنوان حاکم بنا بر یک مصلحت عمومی یا ضرورت عمومی بخواهد به اطلاعات شخصی افراد ورود کند چنانچه ضرورت و مصلحت مسئله ثابت بشود می تواند ورود کند و کسب آگاهی و اطلاع داشته باشد.
حال ملاک سنجش ضرورت و مصلحت چیست؟ این مورد یک مسئله کارشناسی و موضوعی است که آیا کسب اطلاع دولت یا مراجع ذیصلاح از حساب های بانکی افراد ضرورت دارد یا نه و یا به مصلحت هست یا خیر؟ این یک مسئله کارشناسی حقوقی و اقتصادی است که آیا مراجع قضایی و دولت راهی غیر از این دارند یا نه. به نظر می رسد با توجه به شرایط خاص کشور ما و عدم شفافیت اطلاعات و رانت هایی که وجود دارد، دولت اگر بخواهد یک نظام مالیاتی درست را برپا کند و جلوی پولشویی و سوء استفاده های مالی را بگیرد دخالت دولت برای این اهداف عمومی در حساب های بانکی افراد ظاهرًا اجتناب ناپذیر است و ضروریست.
پس ضرورت این مسئله در نزد کارشناسان اثبات شده است. حالا اینکه از این ضرورت می توان حکم شرعی گرفت یا نه به نظر فقها بستگی دارد که مثلاً فقهایی مثل حضرت امام (ره) این مسئله را جایز می دانند.»[۹۲]

گفتارسوم : محتوا و گسترده وظیفه رازداری بانکی

قاعده رازداری بانکی، مانند هر قاعده حقوقی دیگری، عناصری دارد که به طور مختصر به آن پرداخته شد حال با بررسی بیشتر وا تعیین آن ها محتوای آن را مشخص کرد. در ادامه تلاش می شود تا عناصر این قاعده مورد بررسی دقیق تر قرار گیرد. نخستین گام در تبیین یک وظیفه، تبیین طرفین آن است. ذی حق وظیفه رازداری بانکی، مشتری بانک است. مشتری بانک، اعم از سپرده گذار و دریافت کننده تسهیلات یا خدمات بانکی است. مقصود از سپرده گذار، کسی است که سپرده خود را تحت قراردادی – با هر نام و عنوانی که باشد – نزد بانک گذاشته است و دریافت کننده بانک نیز کسی است که بر اساس یکسری ترتیبات قراردادی – ولو ترتیبات قراردادی ضمنی و غیر مکتوب – از خدمات بانک استفاده می کند یا از آن تسهیلات دریافت می کند. با این حال، مشتریان بالقوه بانک نیز در زمره ذیحقان رازداری بانکی محسوب می شوند. مقصود از مشتری بالقوه کسی است که قصد آن را داشته که به عنوان سپرده گذار یا دریافت کننده خدمات و تسهیلات با بانک طرف قرارداد قرار گیرد و برای این کار با بانک مذاکراتی انجام داده است و اطلاعاتی را به آن ارائه کرده است اما بنا به دلایلی ازانعقاد قرارداد با بانک صرف نظر کرده است .چنین شخصی نیز اگرچه مشتری بالقوه بانک محسوب می شود، اما حق دارد که اطلاعات وی محرمانه نگه داشته شود. طرف دیگر وظیفه رازداری بانکی، مکلف، عبارت است از بانک ها یا موسسات مالی و اعتباری. مقصود از بانک ها یا موسسات اعتباری، هر موسسه ای است که به نحوی از انحاء اقدام به سپرده پذیری می کند و نام یا عنوان موسسه در این رابطه اهمیتی ندارد؛ بنابراین بانک ها، موسسات مالی و اعتباری، تعاونی های اعتبار و صندوق های قرض الحسنه همگی مکلف به رعایت این قاعده می باشند. علاوه بر این، شعب بانک های خارجی در کشور نیز تکلیف به اجرای این قاعده دارند؛ چرا که آن ها در ایران فعالیت می کنند؛ بنابراین باید قوانین ایران را رعایت کنند. پس از روشن شدن طرفین قاعده، نوبت به تعیین مفاد قاعده می رسد. مفاد قاعده رازداری بانکی، بسیار عام است و شامل کلیه اطلاعات شخصی و مالی مربوط به مشتری می شود. با این حال، برخی معتقدند که اطلاعات مربوط به چک، از این امر مستثناء است. «مبنای این استدلال این است که صادرکننده چک، یک سند قابل گردش و قابل معامله میان عموم صادر کرده است و بنابراین، رضایت ضمنی وی به ارائه اطلاعات مربوط به این سند، قابل احراز است. بر اساس این دیدگاه، بانک محال علیه، می تواند اطلاعات مربوط به موجودی حساب، مشخصات آن و حتی نشانی صادرکننده را به دارنده چک ارائه کند. در حقوق ایران، با توجه به اینکه این مشخصات، در گواهی عدم پرداخت چک درج می شوند و در اختیار دارنده چک قرار داده می شوند، می توان این دیدگاه را پذیرفت. علاوه بر این، در برخی موارد، بانک ها برای انجام دستورات مشتری درخصوص حواله های بانکی، ناچار به ارائه یک سری اطلاعات به سایر بانک ها هستند. ارائه چنین اطلاعاتی، تا جایی که برای انجام دستور مشتری ضرورت داشته باشد، نقض وظیفه رازداری بانکی محسوب نمی شود؛ مشروط به اینکه بانک های دریافت کننده اطلاعات نیز آن ها را صرفاً در جهت انجام پرداخت ها و انتقالات مدنظر مشتری مورد استفاده قرار دهند و از ارائه آن به سایر اشخاص، خودداری کنند.
مورد، دیگری که جزء قاعده رازداری بانکی قرار نمی گیرد، افشای اطلاعات بانکی مشتری بدهکار، به ضامن یا ضامنین او است. در مواردی که ضامن، بدهی مشتری را پرداخت می کند، قائم مقام او می شود و حق دارد که مبلغ پرداختی را از مشتری مطالبه کند. در این راستا، بانک می تواند اطلاعات مربوط به بدهی و منشاء آن را در اختیار ضامن قرار دهد. در نهایت باید به این نکته اشاره کرد که اگر اطلاعات مزبور، بر اساس مجوز قانونی در اختیار مقام یا سازمانی قرار گرفت، آن مقام مجاز است اطلاعات را صرفاً برای همان امر مورد استفاده قرار دهد و نمی تواند آن را برای سایر امور استفاده کند یا در اختیار نهادها و دستگاه های دیگر قرار دهد.
به عنوان مثال، اگر اطلاعات بانکی در اختیار سازمان امور مالیاتی کشور قرار گیرد، سازمان امور مالیاتی حق ندارد آن را در اختیار دیوان محاسبات یا سایر دستگاه ها قرار دهد.»[۹۳]

مبحث دوم : استثنائات قاعده رازداری بانکی

منبع: ابوعبداله محمد بن احمد مقدسی، احسن التقاسیم فی معرفه الاقالیم، ج ۱، ص۲۵۳
عربان به دوران عباسی، سفرهای دراز دریایی داشتند که از بغداد آغاز می شد و از خلیج فارس می گذشت و تا شبه جزیره مالایا می رسید و بازرگانان این سفرها را که ادویه و عطر هند و حریر چین را به بازار بغداد می رسانید تشویق می کردند (ابراهیم حسن، همان، ص۹۵۴). عدن و سیراف و عمان بزرگترین بنادر اسلامی در منطقه اقیانوس هند بود، بصره و هرمز و دیبل (کنار مصب رود سند) در درجه دوم قرار داشتند. عدن یک پایگاه تجاری بزرگ بین افریقیه و مناطق عربی و مرکز تجارت بین هند و چین و مصر می شد و مقدسی آن را دالان چین نامیده است (زیدان، تاریخ تمدن اسلام، ص۵۴۵). از بندرهای شرقی هند، از راه عدن و مکه جواهر و زمرد به آفریقا می رسید. بزرگان شرق اقصی نیز طالب زمرد مصر و عاج حبشه بودند. بندر عدن بازار اینگونه کالاها و لنگرگاه کشتی هایی بود که از بندرهای آسیا و آفریقای شرقی می رسید (ابراهیم حسن، همان، ص ۹۵۵). بندر سیراف لنگرگاه همه کشتی هایی بود که از دیار عرب و فارس کالا به چین می برد و هنگام بازگشت کالای بصره و عمان و دیار بکر را همراه داشت (همان، ص۹۵۴). یکی دیگر از مسیرهای تجاری مهم مسلمین و مشرق زمینیان با اروپا، دریای مدیترانه بود. در واقع تنها راه تجاری دریایی بسیار مهم اروپا با مشرق زمین بود. بازرگانان عرب یمنی یا عمانی و حتی حجازی که غالباً با هند و چین در ارتباط بودند به اهمیت مدیترانه واقف نبوده و یا اگر اطلاعاتی درباره نقش و اهمیت تجاری مدیترانه داشتند به علت عدم ارتباط دریایی نمی توانستند از آن بهره گیرند. اما دریای مدیترانه برای شامی ها اهمیت بسیار حیاتی و فوق العاده داشت (همان، ص۹۵۵). تجار اندلسی از شهرهای مالقه و جیان کالاهایی چون زعفران و انجیر و شکر و مرمر صادر می نمودند (حتی، همان، ص۶۷۶). در این زمان دامنه فعالیت تجار اندلسی از طریق اسکندریه و قسطنطنیه تا بازارهای هند و اواسط آسیا توسعه یافت (همان، ص۶۷۶-۶۷۷). واردات اندلس از مصر پارچه، برده، کتان، مروارید، چوب سرخ، داروهای شرقی، پشم، الیاف کتان، رنگ، از مغرب گوسفند، گندم پر مغز، چوب، زاج، آنتیمون (سنگ سرمه)، پارچه، از دمشق و اورشیلم درخت زردآلو، آلوی دمشقی، گل رز سفید دمشقی، از مشرق و مغرب کنیز و برده، از ساله و مراکش مواد غذایی، ادویه، سنگهای قیمتی، پوست، حیوانات، کتاب، از مصر، قسطنطنیه، هند و آسیا منسوجات، فلفل، نیل، از شرق و مصر زعفران، انجیر، مرمر، شکر. عربها در مغرب و مصر و اندلس و سیسیل تجارتخانه های کوچک ساخته بودند که واسطه بازرگانی آسیا و اروپا بود. در قصرهای قیروان و قرطبه و پالروم نیز کالای آسیا مصرف می شد (ابراهیم حسن، همان، ص۹۵۴).
۵- ۳٫ خلاصه و جمعبندی
نورث کتاب را با یک جمله خیلی مهم شروع می کند: تاریخ مهم است. چرا مهم است؟ چون زندگی فعلی ما خصلت تاریخی دارد و ما به نوعی به گذشته مان متصل هستیم. حوادثی که در گذشته اتفاق افتاده و همچنان هم اتفاق می افتد، در زندگی ما بسیار تاثیرگذار بوده و هست. یکی از آن حوادث مهم تشکیل نهادها است. بسیاری از نهادهایی که هم اکنون وجود دارد، خصلتی کاملاً تاریخی دارند. یعنی چند صد سال قدمت دارند و به دلیل همین قدمت در زندگی ما بسیار نفوذ دارند. به سادگی نمی توان از آنها گریخت و یا آنها را نادیده گرفت. نهادهایی که در دوره فعلی وجود دارند نتیجه انتخابها و تجربه های گذشته هستند. در این راستا ادبیات اقتصادی رو به رشدی وجود دارد که بر وابستگی به مسیر نهادی تمرکز نمودند و تاکید دارند روش بسط و توسعه یافتن نهادها و باورها در دوره های گذشته، مجموعه انتخابهای عملی در دوره جاری را محدود می سازد. بنابراین از نگاه نهادگرایی، تغییرات در ساختارها، مستلزم تغییرات متناسب در مجموعه ها و شبکه هایی بهم پیوسته از نهادها هستند که در بستر تاریخ شکل گرفته اند که برخی از آنها رسمی و برخی غیر رسمی هستند و بی توجهی به این مجموعه ها در بستر تغییرات اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جامعه، به مفهوم تلاش برای پیوند زدن عنصری ناهمگن به پیکری نامتناسب و غیر همجنس خود می باشد و بدیهی است که نتیجه حاصل از این رویکرد و بدون توجه به تغییرات نهادها، تعاملات مبتنی بر نظر و هدف سیاستگزار، رقم نخواهد خورد. بر اساس این پیشینه نظری در این فصل مروری تاریخی بر نهاد داد و ستد بین المللی در دوره قبل و بعد از اسلام، صورت پذیرفت و چگونگی وضعیت آن با مراجعه به منابع تاریخی توصیف گردید. مشخص شد که این نهاد از سالهای دور وجود داشته و رفته رفته برای حفظ کارایی خود، مطابق با شرایط روز تغییر کرده تا اینکه امروزه به شکل امروزی در آمده است. برای توصیف آن در قبل از اسلام، به جاده معروف ابریشم اشاره شد سپس وضعیت نهاد مزبور در دوره بعد از ظهور اسلام توصیف شد.
فصل چهارم:

اما این که تعلیم و تربیّت کودکان و دانش آموزان تکلیف والدین و آموزش و پرورش است بسی جای بحث و تأمل دارد. که در این مجال نمی گنجد.
ج) برنامه ریزی و نظام اجرایی
وزارت آموزش وپرورش از آغاز تا کنون تغییرات متعددی داشته است در این خصوص گفته شد:
با تصویب قانون جدید آموزش و پرورش در بهمن ۱۳۶۶ بر اساس فصل چهارم قانون مذکور اهم وظایف و اختیارات وزارت آموزش و پرورش که وزیر در راس هرم تشکیلاتی و اجرایی آن قرار دارد به موجب بند یک این قانون تشکیل شورای عالی آموزش و پرورش نیز مقررّ داشته است. شورای مذکور در تعیین اهداف، خط مشی ها، رویّه قواعد و مقررّات آموزشی و شرح وظایف واحدهای ستادی و مناطق شورای عالی آموزش و پرورش به عنوان عالی ترین مرجع سیاست گذاری در حوزه آموزش عمومی نقش مؤثری و تعیین کننده دارد.[۱۷۷]
گستردگی امور آموزش و پرورش، کثرت واحدهای گوناگون ستادی و اجرایی، زمینه فزونی و غلبه نظام اداری را بر نظام آموزشی باعث شده است و در تعیین اهداف، خط مشی ها، رویه ها وزارت اغلب به صورت متمرکز در وزارت خانه شکل می گیرد.
۱) شورای عالی آموزش و پرورش
با بهره گرفتن از همه ی ظرفیت وزارت آموزش و پرورش و سایر نهادها و امکانات کشور مسئولیّت بررسی تصویب و ابلاغ سیاست های اجرایی، ساز و کار تحققّ اهداف اصلاح ساختارها، فرایندها مربوط به روزآوری، ترمیم و هماهنگی، انسجام در سیاست ها، برنامه ها و نظارت حسن اجرای برنامه های تحوّل راهبردی را برعهده دارد[۱۷۸].
۲)جایگاه شورای عالی آموزش و پرورش
پس از انتخاب وزیر آموزش و پرورش از سوی رئیس جمهوری و اخذ رأی اعتماد به مجلس شورای اسلامی معرفی می شود. وزیر آموزش و پرورش در شورای عالی آموزش و پرورش عضو می باشد. شورای عالی آموزش و پرورش از سوی شورای انقلاب اسلامی و هم چنین مجلس شورای اسلامی مرجع سیاست گذاری آموزش و پرورش عمومی و متوسطه شناخته شده است. در مصوبه مجلس شورای اسلامی، رئیس جمهوری به ریاست این شورا برگزیده شده است.
ملاحظه می شود اهداف، وظایف شورای عالی آموزش و پرورش بیانگر آن است که این شورا نه تنها در شکل گیری ساختاری و محتوایی آموزش و پرورش کشور، بلکه به لحاظ عضویت شخصیت های برجسته سیاسی و فرهنگی در آن، از جایگاه خاصی برخوردار می باشد.
بند دوّم) اهمیّت آموزش و پرورش
آموزش و پرورش در هر جامعه ای از اهمیّتی خاصی برخوردار است و در بیان آن مطالب زیادی مطرح گردید. برخی در اهمیت آن عنوان نمودند«اهمیّت آموزش و پرورش ناشی از گسترش کارکردهای آن است که به طور روز افزون آن را در کانون جامعه قرار داده و توجّه خاص و عام را بدان جلب می کند.»[۱۷۹]
بند سوم) اهداف آموزش و پرورش
آموزش و پرورش در هر کشورى با اهدافى خاص و متفاوت، انجام مى‏گیرد. امّا آن چه در این آموزش ها مورد توجّه است، اهداف کلى که در چگونگى شکل‏گیرى و تعیین آن ها، اختلاف نظر وجود دارد.
در تعیین اهداف این گونه عنوان شد که:«تعیین هدف های آموزش و پرورش امر ساده و آسانی نیست و نمی شود آن را تابع نظر شخصی یا میل و خواست مقامی کرد بلکه باید فلسفه اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، میراث تمدن نیاکان، نیازهای حال و آینده کودکان و نوجوانان و سایر عومامل مؤثر را در نظر گرفت.»[۱۸۰]
هم چنین در خصوص اهداف گفته شد:«اهداف در آموزش و پرورش، باید به تحصیل کیفیات خاص ذهنى، نگرش ها و احساسات خاصى مربوط باشند تا آموخته‏هاى مدرسه، در جامعه سودمند افتد و دانش‏آموزان را براى زندگى در آن جامعه آماده سازد.«هدف آموزش وپرورش را درچهارچوب نیازها و ضرورتهای زندگی فردی و گروهی انسان ها باید بنیاد کرد.»[۱۸۱]
به طور کلی به اهداف متعددی می توان اشاره کرد لیکن در اینحا به طورعمده اهداف آموزش و پرورش اشاره می کنیم.
الف) اهداف عالى آموزش و پرورش
اهداف عالى آموزش و پرورش به طور معمول به غایتى کلى و دراز مدت اشاره دارد، که اغلب تعریف واضح آن ها بر حسب سلوکى خاص مشکل است. اهداف بلند مدت آموزش و پرورش به یقین باید درجه‏اى از کلیّت را دارا باشند.
ب) اهداف کلی آموزش و پرورش
کمال انسان درنظام تعلیم و تربیّت اسلامی رسیدن به قرب الهی است . این هدف غایی به اهداف اعتقادی ، اخلاقی، علمی آموزشی ، اجتماعی، زیستی ، سیاسی و اقتصادی تقسیم می شود.
بند چهارم) نظام آموزش و پرورش[۱۸۲] و قوانین آن
هر فعالیّت اجتماعی که به شکل گروهی و هدفمند اجرا شود؛ باید دارای نظام و ضوابطی باشد آموزش و پرورش نیز با توجّه به اهداف و رسالت رفیعی که بر عهده دارد مستلزم نطام می باشد که در این خصوص عنوان شد:«نظام آموزش و پرورش، پدیده اجتماعی عامی است که در تمام جوامع امروز یافت می شود. با وجود این که ساختار و طرز کار نظام های آموزشی از جامعه ای به جامعه ای متغیرند، ویژگی های مشترکی دارند. پیدایی و توسعه این نظام ها حاکی از اهمیّت و ضرورت انتقال و حفظ میراث فرهنگی، القای الگوهای فکری و ارزشهای اجتماعی و توسعه و ترویج دانش ها و فنون، در هر جامعه ای است[۱۸۳].
آموزش و پرورش یک جریان است که این جریان در بستر زمان همراه با تحولات سایر پدیده های اجتماعی متحول می شود و این تحول نیاز بنیادی رشد و ترقی هر آموزش و پرورشی خواهد بود.
الف)
تحوّل در نظام آموزشی
نظام آموزشی یکی از مهم ترین نظام های کشور است. بنا به ضرورت تحوّل در نظام آموزشی کشوری اصلاح ساختار تشکیلات و نظام مدیریت آموزش و پرورش با روی کرد تمرکز زدایی و مشارکت جویی، کارآمد کردن شوراهای آموزش وپرورش مناطق وتحققّ مدرسه محوری به عنوان یکی از راهکارها توسط صاحب نظران ارائه گردید[۱۸۴]. سرانجام در راستای تحققّ اهداف سند تحوّل راهبردی، ساختار تحصیل دانش آموزان، در سنین لازم التعلیم راطی ۱۲ پایه تحصیلی (چهار دوره سه ساله ) به منظور بازنگری و بازسازی ساختارها و رویّه ها در نظام تعلیم و تربیّت رسمی عمومی، تعیین گردید.[۱۸۵]
به منظور تحقق اهداف و برخورداری از نتایج تحولات، آیین نامه مجتمع های آموزشی و پرورشی تصویب شد و با هدف عمده تمرکززدایی مدیریت مرکزی به اجرا درآمد.
ب) مجتمع های آموزشی و پرورشی
در راستای تحققّ بند ۸ سیاست های کلی ابلاغی، تحوّل بنیادی در آموزش و پرورش و ارتقای کیفیّت آن و به منظور بهسازی نظام آموزشی، بهبود برنامه های آموزشی و پرورشی، توسعه دانش و مهارت های انسانی آموزش و پرورش و بهبود اداره ی مدرسه در جهت ارائه خدمات مطلوب تر به دانش آموزان با بازنگری وضعیت آموزشی و پرورشی اصلاح ساختار و تشکیلات و مدیریت آموزشی طرح تأسیس مجتمع های آموزشی و پرورشی را تدبیر نمود. اکنون این وزارت با حفظ و تقویت ساختار متمرکز، نظارت و کنترل بیشتر بر امور سازمانی وسیع، بزرگ و پیچیده و دیوان سالاری می باشد.
شورای عالی کمیسیون هایی دارد که بررسی مقدماتی مباحث را قبل از طرح در شورا را بر عهده دارند.
گفتار دوّم) اهداف و انواع فعالیّت های آموزشی دانش آموزان
بند اوّل) دانش آموز و اهداف آموزشی در مدارس
الف) تعریف دانش آموز
دانش آموز از لحاظ لغوی، به معنی کسی است که دانش می آموزد و در اصطلاح، برای اطلاق به محصلان رسمی در سطح تحصیلات پیش از دانشگاه به کار می رود.
ب) اهداف آموزشی در مدارس
اهداف آموزشی هر دوره، بنا به شرایط سنی، ویژگی های بدنی و روانی دانش آموزان در سه حیطه روانی-حرکتی، شناختی و عاطفی و با مقتضیات سنی و جنسی دانش آموزان تعیین می گردد.[۱۸۶]
در راستای رسالت و مأموریت آموزش و پرورش بر اساس قانون اهداف و وظایف وزارت آموزش و پرورش اهداف اساسی در مواد ۱ و ۲ فصل اوّل قانون مذکور تحت عناوین اعتقادی، اخلاقی، علمی آموزشی، فرهنگی هنری، اجتماعی، زیستی، سیاسی و اقتصادی تعیین شده است.[۱۸۷]
اهداف آموزشی به دو بخش کلی، آموزش عمومی و آموزش نیمه تخصصی به شرح زیر تقسیم می شود و وزارت آموزش و پرورش نیز عهده دار اجرای آن خواهد بود.
الف) آموزش عمومی
«اصل همگانی بودن آموزش و پرورش دو نوع الزام«اجباری» و «رایگان بودن» را پدید می آورد جنبه اجباری تربیّت عمومی مسئولیّت خانواده را توجیه می کند.»[۱۸۸]
آموزش عمومی شامل ایجاد مهارت لازم در امر خواندن و نوشتن، آموزش مبانی اعتقادی، اخلاقی، اجتماعی، علمی و هنری در حدی که هر فرد به طور عام به آن احتیاج دارد.
ب) آموزش نیمه تخصصی
آموزش نیمه تخصصی به دو بخش علمی و علمی- عملی( فنی و حرفه ای) تقسیم می شود. آموزش علمی: عبارت است از: آموزش هایی که با توجّه به اهداف آموزش های دوره متوسطه ضمن تکمیل آموزش های عمومی با فراهم آوردن مبانی و زمینه های فراگیری علوم نظری، فرد را از طریق تقویت روحیه استدلال و تفکر با مبادی علوم و فنون آشنا و او را برای طی مدارج عالیه آماده می سازد.
آموزش علمی– عملی عبارت است از:«آموزش هایی که فرد را برمبنای تعلیم مهارت هایی که جنبه کاربردی و عملی دارد. جهت احراز شغل و یا حرفه معیّنی آماده می سازد. یا بر کارآیی و توانایی افراد شاغل به فنون و حرف می افزاید.»[۱۸۹]
بند دوّم) انواع فعالیّت های آموزشی دانش آموزان
برمبنای اهداف اساسی امر تعلم و تربیّت محتوای درسی و مواد آموزشی برای امر آموزش برنامه ریزی می شود.تدریس و فراگیری و آموزش هر درس بسته به نوع و محتوای آن درس می باشد. برخی از دروس ماهیت نظری دارند.برخی کاربردی دارند لذا آموزش دروس ممکن است به صورت تئوری یا عملی و یا تلفیقی از این دو باشد. لیکن درس های عملی در کارگاه ها یا آزمایشگاه ارائه می گردد.
هر چند درس های تئوری در کلاس درس ارائه می گردد. امّا به دلیل ترویج الگوهای تدریس به شیوه ی نوین، آموزش مشارکتی و فعالیّت محور دانش آموزی و تحوّل در سیستم های انتقال دانش، تجهیزات آموزشی امروزه کلاس های دروس تئوری نیز بعضاّ چهره کارگاهی پیدا می کند. تدریس و آموزش دروس علمی عملی در کارگاه ها، آزمایشگاه ها، عملیات میدانی صورت می گیرد.
بند سوم) دوره های آموزشی در مدارس
از آغاز کار تعلیم و تربیت، انسان نیز از روش های مختلف در امر آموزش بهره برده است. تحوّلات اجتماعی جدید تغییراتی را در ابعاد مختلف آموزش به وجود آورده است. نظام آموزشی کشور ایران از زمان شروع آموزش تعلیم و تربیّت سنتی در ایران تا کنون تغییرات چشمگیری داشته است. اکنون سیستم جدید آموزشی که معروف به«شش. سه. سه» است دوره ی ابتدایی یک پایه ارتقا یافت و شش کلاسه گردید. به دوره شش سال دوره ابتدایی، سه سال اوّل دبیرستان و سه سال دوّم دوره دبیرستان دسته بندی می

گردد.
آموزش ابتدایی، به نخستین مرحله آموزش رسمی و همگانی اطلاق می شود و پرجمعیت ترین مقطع تحصیلی به شمار می رود. در ایران سن ۷ سالگی آغاز تحصل کودکان در دبستان می باشد[۱۹۰]. آموزش متوسطه، در عرف بین الملی به دوّمین مرحله آموزش رسمی اطلاق می شود.

داده های موجود در جدول فوق نشان می دهد از مجموع ۳۲۱ پاسخگوی مورد مطالعه، ۳/۸۱ درصد دوستان شان داری سابقه اعتیاد به مواد مخدر و ۷/۱۸ درصد دوستان شان دارای عدم سابقه اعتیاد به مواد مخدر بوده اند. مقایسه درصدهای فوق نشان می دهد اکثریت پاسخگویان مورد مطالعه (۳/۸۱ درصد) دوستان شان داری سابقه اعتیاد به مواد مخدر بوده اند. حال برای درک بهتر مساله، به ترسیم نمودار می پردازیم.
نمودار۲۱): توزیع فراوانی پاسخگویان مورد مطالعه بر حسب سابقه اعتیاد به مواد مخدر در دوستان شان

ج): بررسی پاسخگویان مورد مطالعه از منظر اولین تجربه مصرف مواد مخدر همانگونه که گفته شد دوستان نقش مهمی در گرایش افراد به انجام رفتارهای بزهکارانه و مثبت دارد و معمولا نوجوانان در فرایند روابط با دیگران ممکن است مرتکب رفتارهای بزهکارانه و مجرمانه گردند و شناخت اولین تجربه رفتار مجرمانه (مصرف مواد مخدر) نقش مهمی در تداوم اعتیاد افراد دارد لذا به لحاظ اهمیت این متغیر، سوالی را در پرسشنامه مطرح و پاسخگویان به شرح جدول ذیل به سوال مطرح شده پاسخ داده اند.
جدول۲۵): توزیع فراوانی پاسخگویان مورد مطالعه بر حسب اولین تجربه مصرف مواد مخدر

داده های موجود در جدول فوق نشان می دهد از مجموع ۳۲۱ پاسخگوی مورد مطالعه، ۴/۱۷ درصد اولین تجربه ی مصرف مواد مخدرشان با اعضای خانواده شان، ۷۲ درصد با دوستان، ۹ درصد به تنهایی و ۶/۱ درصد اولین تجربه ی مصرف مواد مخدرشان با افراد ناشناس بوده است. مقایسه درصدهای فوق نشان می دهد اکثریت پاسخگویان مورد مطالعه (۷۲ درصد) اولین تجربه ی مصرف مواد مخدر با دوستان شان بوده است، حال برای درک بهتر مساله، به ترسیم نمودار می پردازیم.
نمودار۲۲): توزیع فراوانی پاسخگویان مورد مطالعه بر حسب اولین تجربه مصرف مواد مخدر

د) بررسی پاسخگویان مورد مطالعه از منظر برخورداری از باورهای غلط نسبت به مواد مخدر
یکی از دلایل گرایش افراد به مصرف مواد مخدر عدم آگاهی آنان از نتایج خطرناک و خانمان سوز مواد مخدر و داشتن باورهای غلط نسبت به نقش مثبت مواد مخدر بوده و به تعبیر دیگر می توان گفت بسیاری از معتادان به دلیل باورهای غلط نگرش مثبتی نسبت به مواد مخدر داشته و این امر در اعتیاد آنها بسیار موثر می باشد. با توجه به اهمیت و نقش باورهای غلط در اعتیاد نوجوانان و جوانان، برای شناخت نقش این متغیر در اعتیاد افراد، تعداد چهار گویه (با مصرف مواد بسیاری از دردهایم تسکین می یابد، مصرف مواد مخدر باعث می گردد تا افراد سر زنده و شاداب باشند، مواد مخدر به عنوان یک داور می تواند عمل کند، مصرف تفننی در مراسمی مانند عروسی باعث اعتیاد نمی گردد و مصرف مواد مخدر باعث تقویت قوای جنسی می گردد) در نظر گرفته که در ذیل به توصیف آنها می پردازیم.
جدول۲۶): توزیع فراوانی پاسخگویان مورد مطالعه نسبت به گویه های در نظر گرفته شده جهت شناخت متغیر میزان برخورداری از باورهای غلط

نخست آنکه نصف اعضای حقوقدان و فقیه شورای نگهبان در اولین دوره، پس از سپری شدن سه سال، به قید قرعه تعویض خواهند شد. به این ترتیب، اعضای جدید، از توان و تجربه شش عضو سابق شورا استفاده خواهند کرد. ذیل اصل ۹۲ قانون اساسی در این خصوص مقرر می‏دارد:
« … ولی در نخستین دوره پس از گذشتن سه سال، نیمی از اعضای هر گروه به قید قرعه تغییر می‏یابند و اعضای تازه‏ای به جای آن‏ها انتخاب می‏شوند».
دوم آن که حضور اعضای سابق در شورای جدید مجاز است.
آیین‏نامه داخلی شورای نگهبان برای جلوگیری از فترت در کار شورای نگهبان در ماده ۶ مقرر می‏دارد:
«دبیر شورا ۴۰ روز قبل از پایان مدت عضویت اعضایی که عضویتشان در شرف انقضا است، طی نامه ای مراتب را در مورد فقها به مقام معظم رهبری و در مورد حقوقدانان به رئیس قوه قضاییه اعلام می کند».
بند۴: تشکیلات اداری شورای نگهبان
به موجب ماده واحده قانون تاسیس دبیرخانه شورای نگهبان مصوب ۱۳۶۰، این نهاد اقدام به تاسیس دبیرخانه نموده است.در ماده ۲۳ آیین نامه داخلی شورای نگهبان آمده است:
«شورای نگهبان دارای یک دبیر و یک قائم مقام از اعضای شورای نگهبان و یک سخنگو (از اعضا و یا خارج از اعضای شورای نگهبان ) خواهد بود که برای مدت یکسال انتخاب می گردند».
گفتار دوم: مقایسه شورای نگهبان با فقهاء جامع الشرایط در قانون اساسی مشروطیت
از آنجا که جامعه ما اسلامی بوده و میبایست احکام دینی در آن به اجرا نهاده شود لذا ضرورت دارد تا در تمام نظامات سیاسی،قانونی خلاف شرع وضع و اجرا نشود. بدین جهت در قانون اساسی فعلی شورایی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است که یکی از مسئولیت های آن بررسی قوانین مجلس در راستای انطباق یا عدم انطباق با دستورات دین می باشد.
در اصل ۹۴ در این رابطه آمده است:« کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود.شورای نگهبان موظف است آن را … از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد».
اهمیت این شورا تا بدانجا است که همانگونه که در اصل ۹۳ آمده است اساسا مجلس شورای اسلامی بدون وجود این شورا اعتبار قانونی ندارد مگر در موراد جزیی.
اما باید گفت در قانون مشروطه چنین شورایی با این همه اعتبار طراحی نشده است هر چند در اصل دوم متمم این قانون(که به اصل تراز مشهور است) هیاتی پنج نفره از مجتهدین تراز اول جهت بررسی مصوبات مجلس پیش بینی شده است اما این اصل بدرستی اجرا نشد[۹] .
امکان تفسیر قانون اساسی، یکی از مباحث مهم در نظام های سیاسی است. چنین امکانی در هر دو نظام سیاسی مشروطیت و جمهوری اسلامی مهیا بود با این تفاوت که در جمهوری اسلامی، تفسیر قانون اساسی؛ متولی معتبرتر و سازوکار حقوقی مناسب تری دارد. تاریخ معاصر ایران طی سده اخیر در دو نظام سیاسی «مشروطیت» و «جمهوری اسلامی» دو قانون اساسی را تجربه کرده است. البته در نظام مشروطیت که از سال ۱۲۸۵ ه.ش تأسیس گردید، سلطنت طی یک تشریفات غیر قانونی از سلسله قاجار به دودمان پهلوی منتقل گردید. پس از آن هم همواره قانون اساسی دستخوش تغییرات مکرر قرار گرفت این هیأت در تاریخ مشروطه ایران هیچگاه تشکیل نشد و حکومت مشروطه سلطنتی در عرصه قانونگذاری و اجرا بدون هیچگونه نظارتی از سوی علمای دین به حیات خود ادامه داده و با دست اندازی رضا خان پهلوی به قانون اساسی عملاً سلطنتی استبدادی بر کشور مسلط شد. از آن مهم تر برخی از اصول قانون اساسی مشروطیت، از جمله اصل دوم متمم آن که ناظر بر «نظارت فقهای تراز اول بر امر قانونگذاری بود» متروک گردید. اصل دوم متمم قانون اساسی (اصل پیشنهادی شیخ فضل الله نوری) چنین است: « … رسماً مقرر است که در هر عصری از اعصار، هیئتی که کمتر از ۵ نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند، به این طریق که علمای اعلام و حجج الاسلام تقلید شیعه، اسامی ۲۰ نفر از علما که دارای صفات مذکوره باشند، معرف به مجلس شورای ملی نمایند، ۵ نفر از آنها را یا بیشتر به مقتضای هر عصر، اعضای مجلس شواری ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده، به سمت عضویت بشناسند…..[۱۰]
با این حال در هر دو قانون اساسی، تجربه بازنگری را هم شاهد بودیم. برای نخستین بار، بازنگری در قانون اساسی مشروطیت به پیشنهاد شیخ فضل الله نوری به نتیجه رسید و با انضمام یک متمم به آن از جمله اصول اول و دوم (موسوم به اصل تراز) به قانون اساسی، سازوکار دفاع از کیان اسلامی و شرع مبین در روند فعالیت قوه مقننه روشن گردید. در قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز در سال ۱۳۶۸ بازنگری هایی صورت گرفت که با همه پرسی عمومی مورد تأیید آحاد شرکت کنندگان در رأی گیری عمومی قرار گرفت. در پی این بازنگری، «رهبری شورایی» منتفی شد. شورای عالی قضائی به قوه قضائیه تحت ریاست یک فرد مبدل گردید و با حذف مقام نخست وزیری، وظایف و اختیارات نخست وزیر به رئیس جمهور منتقل گردید[۱۱].
در نظام مشروطیت، به طور واضح، مفسر قانون اساسی روشن نشده است. اما مجلس « تفسیر قانون» این وظیفه را داشت که این امر را به قانون عادی و قانون اساسی تسری دهد. بر این اساس مطابق اصل ۲۷ متمم قانون اساسی مشروطیت، تفسیر قانون اساسی همانند تفسیر قانون عادی بر عهده مجلس شورای اسلامی گذارده شد. بدین صورت که اگر نمایندگان ابهامی در قانون اساسی مشاهده کردند به نمایندگی از موسسان قانون اساسی، آن را تفسیر می کردند.اما در نظام جمهوری اسلامی، فقط تفسیر قانون عادی بر عهده مجلس باقی ماند. یعنی اگر نمایندگان مجلس شورای اسلامی در قانونی که خود تصویب کرده اند، ابهامی ببینند، اختیار تفسیر آن را دارند. این اختیار در اصل ۷۳ قانون اساسی بدین شرح آمده است: « شرح‏ و تفسیر قوانین‏ عادی‏ در صلاحیت‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ است‏. مفاد این‏ اصل‏ مانع از تفسیری‏ که‏ دادرسان‏ در مقام‏ تمیز حق‏، از قوانین‏ می‏ کنند نیست».
بدیهی است قانون اساسی، سندی به مراتب فراتر از نهاد مجلس است لذا تفسیر چنین نهادی باید در اختیار موسسان قانون اساسی یا نهادی که آنان معین کرده اند، قرار می گرفت. از این رو با تدبیر مجلس خبرگان قانون اساسی، تفسیر قانون اساسی را به نهاد شورای نگهبان قانون اساسی واگذار کردند. اصل ۹۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد: « تفسیر قانون‏ اساسی‏ به‏ عهده‏ شورای‏ نگهبان‏ است‏ که‏ با تصویب‏ سه‏ چهارم‏ آنان‏ انجام‏ می‏ شود».
علاوه بر آن جهت استحکام این تفسیر، قانون اساسی تصریح کرد که نظر تفسیری ۱۲ گانه شورای نگهبان باید دارای آرای سه چهارم آنان باشد.لذا شورای نگهبان ماموریت یافت که علاوه بر دفاع از شرع مبین اسلام که در اصل تراز قانون اساسی مشروط آمده بود و پاسداری از قانون اساسی، به تفسیر قانون اساسی نیز بپردازد.[۱۲]
جهت اعاده کلام و تدقیق در مبحث، به مقایسه موردی جایگاه مفسرین قانون در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون اساسی مشروطیت می پردازیم.
از زمانی که شیخ فضل الله نوری «یک اصل برای افزوده شدن به قانون اساسی آماده گردانید و پافشاری درباره آن نشان می داد»، ضرورت یا عدم ضرورت تشکیل نهادی که به بررسی میزان انطباق قوانین صادر شده از سوی مجلس با شرع بپردازد، چیدمان و چگونگی گزینش اعضای آن و در نهایت، جایگاه آن نسبت به مجلس، به دغدغه ای مهمّ هم برای اهل دین و هم برای روشنفکران تبدیل گردید.
ـ شیخ فضل الله در اصل پیشنهادی خود، از انجمنی نام می برد متشکّل از مجتهدین طراز اوّل و مستقلّ از مجلس.
ـ در اصل دوّم متمّم قانون اساسی مشروطه، نهادی مستقلّ پیش بینی نشده است. بلکه نمایندگان دست کم پنج نفر از فهرست بیست نفره ی پیشنهاد شده از سوی علما و مجتهدین را انتخاب نموده، آن ها را به سمت عضویّت در مجلس می پذیرفتند.
ـ در پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی، نهادی مستقلّ با عنوان شورای نگهبان قانون اساسی پیش بینی شده است که نسبت اعضای آن پنج به شش (فقها به حقوق دانان) است و همگی توسّط نمایندگان مجلس انتخاب می شوند. هم چنین این نهاد در مواقع خاصّ صلاحیّت رسیدگی به قوانین را می یابد، نه همیشه.
-در قانون اساسی جمهوری اسلامی (هم مصوّب و هم متن بازنگری شده)، نهادی مستقلّ با عنوان شورای نگهبان پیش بینی شده است که نسبت اعضای آن شش به شش (فقها به حقوق دانان) است و تنها حقوق دانان آن نهاد توسّط نمایندگان مجلس انتخاب می شوند. هم چنین بدون وجود این نهاد، مجلس اعتباری ندارد.
گفتار سوم: مقایسه شورای نگهبان با نهاد های مشابه در حقوق اساسی سایر کشورها
درست است که مسئله پاسداری از احکام شرع، تنها در کشورهای اسلامی که حکومت دینی دارند، مطرح می شود اما پاسداری از قانون اساسی، موضوعی است که در تمام کشورها از اهمیت ویژه برخوردار است. مسلماً هر کشوری که قانون اساسی مدونی دارد، برای حراست از آن تدابیری اندیشیده است و ضمانت های اجرایی پیش بینی شده است.[۱۳]
نهادی که از قانون اساسی در برابر تعدیلات احتمالی مجلس محافظت می کند، در همه کشورها یکسان نیست. به طور کلی دو روش برای کنترل مصوبات مجلس و بررسی عدم مغایرت آن با قانون اساسی وجود دارد . روش اول«کنترلسیاسی» است که در این روش ، یک نهاد سیاسی این وظیفه را بر عهده دارد . روش دیگر« کنترل قضایی» است . در این دو روش نیز یک نهاد قضایی و یک محکمه عالی این مسئولیت را برعهده می گیرد[۱۴] .
در فرانسه ، یک نهاد سیاسی از قانون اساسی حراست می کند . از این نهاد به «شورای قانون اساسی» تعبیر شده است . ماده ۶۱ قانون اساسی فرانسه در این رابطه می گوید :
« قوانین بنیادی پیش از توشیح ، و آیین نامه های داخلی مجالس پارلمان پیش از اجرا ، باید به شورای قانون اساسی تسلیم شود تا نسبت به انطباق آن ها با قانون اساسی حکم کند. …»
شورای قانون اساسی فرانسه ، در میان نهادهای مشابه سایر کشورها ، بیش ترین شباهت را به شورای نگهبان در کشور ما دارد [۱۵].
در ایتالیا ، از روش کنترل قضایی برای حراست از قانون اساسی استفاده شده است. در این کشور ،
«دیوان قانون اساسی» این مسئولیت را برعهده دارد . اصل ۱۳۴ قانون اساسی ایتالیا در این باره می گوید:
« دیوان قانون اساسی در موارد زیر قضاوت می کند :
دعاوی مربوط به انطباق قوانین و مقررات قانونی دولت و مطابق با قانون اساسی … »[۱۶]
همچنین در اصل ۱۳۶ قانون اساسی این کشور آمده است :
« هرگاه دیوان قانون اساسی مغایرت ضوابط یک قانون یا سند قانونی را که دارای قدرت قانونی است ، با اصل قانون اساسی اعلام نماید ، قانون یا سند فوق الذکر از روز پس از اعلام دیوان ، از درجه اعتبار ساقط می شود. »[۱۷]
در اسپانیا نیز از روش فوق استفاده شده و «دادگاه قانون اساسی» از قانون اساسی حراست می کند . اصل ۱۶۱ قانون اساسی اسپانیا گفته است :
«حوزه قضایی دادگاه قانون اساسی ، سراسر کشور اسپانیا را شامل می شود و دیوان مزبور ، صلاحیت رسیدگی به موارد زیر را دارد :
الف. اعتراض به مغایرت قوانین و مقررات واجد ضمانت اجرایی قانونی ، با قانون اساسی … »[۱۸]
در کشور ژاپن ، اصل ۸۱ قانون اساسی به دیوان عالی که یک مرجع قضایی است مسئولیت کنترل قوانین مصوب پارلمان را واگذار کرده است . اصل فوق چنین می گوید :
« دیوان عالی ، آخرین مرجع قضایی و مسئول تشخیص انطباق قوانین ، فرمان ها ، مقررات و تصویب نامه ها با قانون اساسی می باشد. »[۱۹]
در کره جنوبی ، اصل ۱۰۷ قانون اساسی این کشور مقرر داشته است :
« وقتی که در جریان محاکمه ای ، مطابقت یک قانون عادی با قانون اساسی مطرح است ، دادگاه ، نظر دادگاه قانون اساسی را در آن باره می خواهد و طبق تصمیم دادگاه قانون اساسی ، حکم صادر می کند … »[۲۰]
در کشورهایی نظیر ایالات متحده آمریکا[۲۱] و آلمان فدرال[۲۲] نیز از روش کنترل قضایی برای حراست از قانون اساسی استفاده می شود.
بند۱: مقایسه ی کارکرد شورای نگهبان با نهادهای نظارتی مشابه در دیگر کشورها
بر اساس اصل ۹۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شورای نگهبان، وظیفه ی نظارت بر انتخابات را بر عهده دارد. به موجب تفسیر شورای نگهبان، نظارت یاد شده در این اصل «نظارتی استصوابی» است که شامل تمام مراحل اجرایی انتخابات از جمله تأیید و رد صلاحیت کاندیداها می باشد. تلقی برخی ها از نظارت بر انتخابات، ایجاد نوعی محدویت در حقوق سیاسی مردم است. حال آن که در خبرگان قانون اساسی (۱۳۵۸) چنین دیدگاهی در مورد مسأله ی نظارت و حقوق مردم وجود نداشته است.
تلاش تدوین کنندگان قانون اساسی در این جهت بوده است که ضعف قدرت مردم در تقابل با قوا و نیروهای رسمی دولتی (به ویژه قوه ی مجریه) از راه یک نهاد ناظر جبران شود[۲۳]. از این رو این نظارت به معنای نظارت فرا قانونی و به منزله ی دخالت در اجرای انتخابات و گزینش کاندیداها محسوب نمی شود[۲۴].
در اکثر کشورهای دنیا به منظور اعمال نظارت بر انتخابات، مراجعی قانونی وجود دارند. «شورای نگهبان» در جمهوری اسلامی ایران، «دادگاه قانون اساسی» در ترکیه، «محکمه النقد» در مصر،«شورای قانون اساسی» و «دیوان عالی عدالت» در فرانسه، «دادگاه قانون اساسی» در آلمان،«مجلس نمایندگان» و «سنا» در آمریکا، «مجلس عوام» در انگلستان و «دادگاه قانون اساسی» در روسیه، این نقش نظارتی را ایفا می نمایند. بنابراین مشابه شورای نگهبان قانون اساسی ایران، در کشورهای دیگر هم نهادهایی تحت عنوان شورا یا دادگاه وجود دارند که وظیفه ی آن ها نظارت بر صحت انتخابات است. تنها تفاوتی که وجود دارد آن است که در دیگر کشورها این نظارت در نهایت به دادگاه قانون اساسی، دادگاه عالی عدالت، شورای قانون اساسی، دیوان عالی کشور یا نهاد مشابه دیگری که واپسین تصمیم را گرفته و در برابر این تصمیم به شخص یا نهادی پاسخ گو نیست، ختم می شود.
به عبارت دیگر وجود نهاد نظارتی در دیگر کشورها مورد تردید نیست، تنها ماهیت این نهادها متفاوت است که آن هم به ساختار سیاسی و حقوقی کشورها بستگی دارد. در واقع آن چه که موجب ایجاد شبهه مبنی بر عدم وجود نهاد نظارتی بر انتخابات می شود، صرفاً نشأت گرفته از عدم آگاهی از حقوق اساسی و نظام انتخاباتی دیگر کشورها است. وگرنه نظام انتخاباتی در غرب دارای یک صافی ظریف است که جریان انتخابات را کنترل می کند.
به عنوان نمونه در فرانسه برای آن که نامزدی فرد جهت تصدی مقام نمایندگی مردم رسمیت بیابد، لازم است حدود ۵۰۰ نفر از نمایندگان ، اعم از نمایندگان مجلس یا شوراها و…، او را تأیید کرده باشند و به عبارتی پای طومار صلاحیت وی را امضا نمایند. طبق قانون، این ۵۰۰ نفر باید لااقل از ۳۰ استان مختلف کشور باشند و از هر استان بیش از ۵۰ امضا نمی شود، جمع نمود. بنابراین فقط افرادی می توانند به عنوان نامزد خود را مطرح سازند که صلاحیت خود را قبلاً در سطح کشوری به نمایش گذارده باشند. فرانسوی ها معتقدند این تأیید صلاحیت از ظهور به قول آنان «پارشوتیست ها» یعنی افردی که به یک باره در میدان سیاست ظاهر شده و رأی مردم را با خود همراه می سازند، ممانعت به عمل می آورد[۲۵].