چنانچه قواعد حقوقی مذکور در ماده ۱۲۰۰ قانون مدنی را در نظر بگیریم، در مبانی و اساس آن، مفروضات احساس، وابستگی فرزندی و غریزی طبیعی و سپس فرض نژادی، ملاحظات توازن و تعادل در روابط متقابل مطرح است؛ زیرا که پسران بالغ به پدران و مادران خود، به جبران آنچه را که در زمان طفولیت دریافت داشته اند، تکلیف دارند. به این مبانی، فرض نفع و سودمندی را هم باید اضافه کرد. در واقع، جامعه نمی تواند به رغم وظیفه تعاون همگانی، هزینه نگهداری از تمامی پیرمردان و پیرزنانی را که به وسیله فرزندانشان رهاشده اند، به عهده بگیرد. از این رو، جامعه از فرزندان توانمند خود، می خواهد تا نسبت به پدران و مادران خود، در صورت نیازمندی کمک نمایند. این امر، هم به نفع افراد و هم به نفع جامعه است. نهایتاً این تأسیس، یک امر تاریخی است و لزوماً به حیات خود ادامه می دهد؛ زیرا از روزگارهای پیشین تا بوده چنین بوده است[۱۰۳].

۳٫ هدف قواعد حقوق

عوامل گوناگون در ساختمان قواعد حقوق مؤثر است و ضرورت های اقتصادی و سیاسی و آرمان های اخلاقی و مذهبی هر کدام در این راه سهم بسزا دارد. قانون گذار باید به وسیله تجربه و مشاهده و به یاری جامعه شناسی این ضرورت ها را بشناسد. ولی حقوق مانند علوم تجربی تنها در پی احراز واقعیت ها نیست. نتیجه این کاوش ها در ترازوی عقل سنجیده می شود و قانون گذار می کوشد تا بهترین قاعده را در این میان بیابد و در انتخاب آن نظم عمومی و عدالت را هرچه بیشتر رعایت کند.
پس هدفی که دولت به دنبال آن قاعده وضع می کند در ایجاد و چگونگی مفاد آن بسیار مؤثر است و در واقع رهبر و راهنمای قانون گذار است. به همین جهت، باید پذیرفت که شناختن مبانی حقوق جز با تشخیص هدف آن امکان ندارد؛ و هدف تمام قواعد حقوقی تأمین آسایش و نظم عمومی و اجرای عدالت است[۱۰۴].

۴٫ اوصاف قاعده حقوقی

برای شناختن قواعد حقوق و تمیز آن ها از سایر قواعدی که بر فرد و زندگی اجتماعی او حکومت می کند، در مرحله نخست، باید عناصری که جوهر حقوق را تشکیل می دهد معین شود. بر همین مبنا در اینجا ابتدا قاعده حقوقی را تعریف می کنیم سپس به بیان اوصاف آن می پردازیم.

۵٫ تعریف قاعده حقوقی

« قاعده ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است».
برای قواعد حقوق اوصاف گوناگون شمرده اند، ولی درباره اساسی بودن هیچ یک از آن ها اتفاق نظر وجود ندارد. این خصوصیات عبارت است از:

1. قاعده حقوقی الزام آور است؛
2. رعایت قاعده حقوقی از طرف دولت تضمین شده است؛
3. قاعده حقوقی کلی و عمومی است؛
4. حقوق نظامی است اجتماعی، یعنی هدف آن تنظیم روابط اجتماعی است، نه پاکی روح و وجدان انسان.[۱۰۵]

۵-۱٫ الزامی بودن حقوق

برای اینکه حقوق بتواند به هدف نهایی خود، یعنی استقرار نظم و عدالت، برسد باید رعایت قواعد آن اجباری باشد. وظیفه حقوق اعلام وقایع یا اِخبار از حقایق نیست. برای تنظیم روابط مردم، باید آن ها را به انجام دادن پاره ای امور ناگزیر ساخت و از پاره ای دیگر منع کرد. اعلامهایی که گاه در قوانین دیده می شود و همراه با هیچ امر و نهی و تکلیفی نیست، جنبه حقوقی ندارد و دسته بزرگی از آن ها، مانند تعریف عقد و تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول و دسته بندی قراردادها، در واقع از توابع اوامر و نواهی قانون گذار و به منظور فراهم ساختن مقدمات و تعیین مفهوم درست آن هاست و وجود مستقل ندارد[۱۰۶]. بی گمان در این خصوصیت نیز درجه های گوناگون وجود دارد و همه قواعد از این حیث یکسان نیستند: رعایت پاره ای از اصول به طور مطلق الزامی است و در هیچ صورت گریزی از اجرای آن ها نیست و پاره ای فقط در صورتی اعمال می شود که اشخاص در پیمان های خود راه حل دیگری را انتخاب نکرده باشند. به این دلیل است که گروه نخست را امری و دسته اخیر را تکمیلی یا تفسیری نامیده اند.
ولی این تفاوت فقط در شرایط اجرای قواعد حقوق است و هرگاه شرط اجرای قواعد تکمیلی (نبودن پیمان مخالف) نیز محقق شود، در اجباری بودن چیزی از قواعد امری کم ندارد و بر اشخاص تحمیل می شود؛ زیرا وظیفه حقوق اندرزگویی و راهنمایی کردن نیست و قواعد آن همیشه با نوعی اجبار همراه است.
با وجود این، الزامی بودن را نمی توان از ویژگی های قاعده حقوقی شمرد؛ زیرا هر قاعده در حدود موضوع خود اجباری است. اخلاق نیز مانند حقوق، ایجاد تکلیف می کند و پیروان مذهب در انجام وظایف خود ناگزیرند؛ بنابراین، هرچند که «الزام آور بودن» از اوصاف مسلم حقوق است، در تمیز قواعد آن از اخلاق و مذهب معیار داوری قرار نمی گیرد.[۱۰۷]

۵-۲٫ حقوق و ضمانت اجرا:

قاعده ای را که اجرای آن از طرف دولت تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی آورد؛ زیرا اگر اشخاص در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف خود هیچ مکافاتی نبینند، نمی توان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد.
برای استقرار عدالت و تنظیم روابط اجتماعی، ناچار بایستی مردم در برابر هم حقوق و تکالیفی داشته باشند تا هرگاه حقی مورد تجاوز یا انکار واقع شود، دولت آن را اجرا کند: یعنی، در پناه قدرت خویش، نظمی را که لازمه حفظ اجتماع می داند تأمین سازد. پس داشتن ضمانت اجرا یکی از لوازم و خصوصیات حقوق است و همین صفت، قاعده حقوقی را از سایر قواعد اجتماعی، مانند اخلاق و مذهب، جدا و ممتاز می سازد[۱۰۸].
منتها، باید متوجه بود که ضمانت اجرای پاره ای از قواعد حقوقی هنوز هم ناقص است و به ویژه این مسئله در حقوق عمومی و روابط بین المللی بیشتر محسوس است تا جایی که پاره ای از نویسندگان ناچار شده اند که داشتن ضمانت اجرا را از اوصاف قواعد حقوقی حذف کنند.[۱۰۹]

۵-۳٫ کلی بودن حقوق

مقصود از کلیت داشتن قاعده حقوقی این نیست که همه مردم موضوع حکم آن قرار گیرند. حقوق حاکم بر زندگی اجتماعی است و قواعد آن باید مجرد از خصوصیت های فردی باشد؛ و همین خاصیت است که قواعد حقوقی را از نظام فردی ممتاز می سازد. به عبارتی دیگر حقوق باید هنگام وضع مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یک بار انجام شدن از بین نرود، هرچند که تنها یک یا چند تن مشمول مقررات آن باشند؛ بنابراین، قوانین مربوط به مسئولیت وزیران و اختیارات رئیس جمهور با کلی بودن قواعد آن منافات ندارد، زیرا نسبت به تمام کسانی که در آن وضع قرار دارند قابل اجراست. مهم این است که قاعده حقوقی، هنگام وضع مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یک بار انجام شدن از بین نرود.
قانون مدنی نمونه بارزی از قواعد کلی است، زیرا در آن، تمیز بین وضع اشخاص تنها به وسیله سن و جنس و سلامت قوای دماغی آن ها انجام می گیرد.
«کلی بودن» قواعد حقوقی از صفات اساسی آن است؛ زیرا برای این که حقوق بتواند به هدف نهایی خود برسد، نباید مقید به شخص معین باشد. قانون گذار نمی تواند برای هر یک از اعضای اجتماع حکم خاصی مقرر دارد و نتیجه هر کار را از پیش معین سازد. پس ناچار بایستی نوع روابط را بدون توجه به خصوصیت های فردی، در نظر بگیرد و برای آن قاعده وضع کند و تنها همین قواعد نوعی است که موضوع علم حقوق قرار می گیرد[۱۱۰].
قانون گذار ما نیز وضع طبیعی حقوق را در نظر داشته و چون فرض می کند که قانون جنبه عمومی دارد، اجرای آن را موکول به انتشار در روزنامه رسمی کرده است (ماده ۱ قانون مدنی). از لزوم تساوی مردم در مقابل قوانین (اصل بیستم قانون اساسی) و اصل حکومت قانون (اصل ۵۸ همان قانون) نیز اساسی بودن این صفت استنباط می شود؛ زیرا اگر قانون ناظر به فرد معین باشد، یا حکمرانان ناگزیر از رعایت قواعد کلی در رفتار خود نباشند، چگونه می توان ادعا کرد که همه مردم در برابر قوانین حقوق مساوی دارند یا بر آن ها قانون حکومت می کند نه اراده افراد؟
با این ترتیب، تصمیم هایی که به حکم قانون اساسی باید از طرف مجلس گرفته شود و ناظر به موضوع خاص است، مانند گرفتن وام و استخدام کارشناسان خارجی (اصول ۸۰ و ۸۲)، اگرچه به ظاهر صورت قانون را دارد، از نظر ماهوی قاعده حقوقی ایجاد نمی کند و سهمی در ایجاد نظام عمومی ندارد.
با این همه کلی بودن را نباید وسیله تمیز حقوق از سایر قواعد پنداشت؛ زیرا هر قاعده، خواه طبیعی باشد یا اجتماعی، کلی و مجرد است و این صفت اختصاص به حقوق ندارد[۱۱۱].

۵-۴٫ حقوق نظام اجتماعی است

هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است. زندگی دو چهره گوناگون دارد: فردی و اجتماعی. از نظر فردی، انسان نیازمندی های خاص و تکالیف مختلفی دارد که به طور معمول در قلمرو حقوق نیست. پاکی وجدان و تأمین سلامت روح و جسم و رفع نقیصه های بشری بااخلاق است، ولی اداره زندگی اجتماعی انسان را حقوق به عهده دارد.
اگر در حقوق نیز گاهی به اعمال انسان و حسن نیت او توجه می شود. به خاطر اثری است که این امور در اجتماع دارد[۱۱۲]. به همین جهت، در تعریف حقوق گفته شد که «… بر اشخاص، از این جهت که عضو جامعه هستند، حکومت می کند». اگر انسانی تنها و دور از اجتماع فرض شود، برای او از نظر حقوقی نه حقی متصور است و نه تکلیفی. ساده ترین مفاهیم حق تنها در اجتماع جلوه گر است: به عنوان مثال، قواعد مربوط به اسم و حقی که اشخاص بر نام خانوادگی خوددارند، در صورتی مورد پیدا می کند که دو شخص یا دو خانواده وجود داشته باشند و هر کدام به اسم خاصی نامیده شود تا برای ممتاز ساختن آن ها نام خاص به کار آید[۱۱۳].

۶٫ درجه های اجبار ناشی از قانون

یکی از اوصاف قانون امری و اجباری بودن آن است. تمام قوانین کم و بیش با منافع عمومی ارتباط دارد و اجرای آن ها از طرف قوای دولت تضمین شده است؛ بنابراین، مقصود از تقسیم قوانین به «امری و تکمیلی» این نیست که اشخاص در اجرای قوانین دسته دوم آزادند. مبنای این تقسیم را بایستی در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد.[۱۱۴]
با این ترتیب، تفاوت قوانین امری و تکمیلی در این است که قوانین دسته نخست به طور مطلق ایجاد الزام می کند. ولی اجبار ناشی از دسته دوم مشروط بر این است که از پیش برخلاف آن تراضی نشده باشد.بنابراین در قاعده تکمیلی همیشه منظور قانون گذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد، یااراده ضمنی طرفین عقد را بیان کند، یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می رسد یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است، منتها این الزام به صورتی است که دو طرف عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند.
برای مثال، ماده ۵۷۸ ق.م می گوید: «شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند…» بنابراین ماده اگر شریکی به شریگ دیگر، اذن ادارۀ مال الشرکه را بدهد می تواند از این اذن بازگردد. او الزام ندارد که همیشه پای بند آن اذن باشد.
مثال دیگر اینکه بخش مهمی از قواعد عمومی قراردادها اختصاص به خیارات دارد، با وجود این، متعاملین می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در آن شرط کنند (ماده ۴۴۸ قانون مدنی). ولی اگر ضمن قرارداد برای سقوط خیار یا موعد پرداختن اجاره شرطی نشود، طرفی که اجرای قانون به زیان اوست حق ندارد، به بهانه امری نبودن قانون، از اجرای آن امتناع کند؛ زیرا در این حالت، دیگر هیچ تفاوتی بین قوانین امری و تکمیلی وجود ندارد و اطاعت از دسته اخیر نیز واجب می شود.

۷٫ تمیز قوانین امری و تکمیلی؛ مفهوم نظم عمومی

تمیز قوانین امری و تکمیلی از جهت تشخیص درستی و فساد معاملات اهمیت فراوان دارد؛ زیرا همین که قراردادی با مفاد یکی از قوانین مخالف باشد، این پرسش به میان می آید که آیا این قانون امری است یا تکمیلی؟ اگر قانون امری باشد قرارداد باطل، وگرنه درست است.
تمیز این دو دسته از قوانین کار ساده ای نیست و دادرس باید، با ملاحظه وضع سیاسی و اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه، اراده قانون گذار را دراین باره احراز کند و چون این عوامل همیشه در تغییر و تحول است، نمی توان ضابطه ثابت و روشنی برای این تحقیق به دست داد.
در زمانی که قانون مدنی نوشته می شود، قانون گذار ما به حاکمیت اراده و آزادی قراردادی اهمیت بیشتری می گذارد، درحالی که امروز، به سبب دخالت روزافزون دولت در امور اقتصادی و تجارتی، غالب قوانین امری است و در پاره ای از آن ها به این نکته تصریح شده است.
ضابطه ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد، امری است و در صورتی که هدف از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد، تکمیلی است.
نظم عمومی در امور اداری و سیاسی و اقتصادی و خانوادگی چهره های گوناگون می یابد. به همین جهت، گاه گفته می شود: «نظم عمومی اقتصادی» یا «نظم عمومی خانوادگی».
بی گمان در همه قوانین کم و بیش منافع عمومی مورد نظر است، ولی باید دید ارتباط قاعده ای با منافع عموم به اندازه ای هست که اصل حاکمیت اراده در برابر آن بی ارزش باشد؟ این مشکلی است که در هر زمان راه حل آن تغییر می کند و دادرس باید، باملاحظه تمام سازمان های اداری و اقتصادی و اخلاق و مذهب زمان خود، حدود قواعد مربوط به نظم عمومی را تعیین کند[۱۱۵].

۷-۱٫ اماره های امری بودن قانون

۷-۱-۱٫ لحن قانونگذار
«یکی» از این نشانه ها لحنی است که قانون گذار در بیان احکام خود به کاربرده است. برای مثال، آوردن واژه هایی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور طبل نوازی بودن حکم دارد، درحالی که کلمه «می تواند» یا «اختیاردارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی به کار می رود.
۷-۱-۲٫ وضع احکام استثنایی
احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی رود از قواعد امری است.
۷-۱-۳٫ جنبه آمرانه داشتن قوانین
قواعدی که هدف آن ها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد.[۱۱۶]
۷-۱-۴٫ جملات خبریه
یکی دیگر از اماره های امری بودن قانون، به کار بردن جملات خبریه بدون به کار بردن کلماتی است که دلالت بر وجوب می کنند؛ مانند ماده ۲۲۴ ق.م که مقرر می دارد: «الفاظ عقود، محمول است بر معانی عرفیه» یعنی باید بر معانی عرفی حمل شود.

۷-۲٫ ضابطه برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی

برای تشخیص قوانین امری و تمایز آن ها از قوانین تکمیلی، ضوابط مختلفی پیشنهادشده ولی هیچ کدام از آن ها نتوانسته این مشکل را حل کرده و مورد قبول سایرین واقع شود و بالأخره برای تمایز این دو نوع قانون از هم به نهاد نظم عمومی ارجاع داده شده است و تشخیص آن را به دست قاضی سپرده اند تا با توجه به اوضاع و احوال و عوامل مختلف اجتماعی مفهوم نظم عمومی را تشخیص و آن را معیار قوانین امری قرار دهد.[۱۱۷]

۷-۳٫ بررسی مسئله امری و تکمیلی بودن قوانین در حقوق