امر مقام صلاحیتدار و یا امر آمر قانونی اختصاص به کارمندان و مامورین دولتی(اعم از کشوری و لشکری)دارد.بطوری که ضمن لزوم و وجود قانون، عمل مستخدمین دولتی باید متکی و مبتنی بر امر مقام صلاحیتدار نیز باشد. بدین ترتیب آمر قانونی یا مقام صلاحیتدار نمی تواند از مقامات غیر رسمی چون شوهر نسبت به زوجه، پدر نسبت به فرزند و یا کارفرما نسبت به کارگر برای برائت و انتفاء وصف مجرمانه فعل ارتکابی باشد.

به هر حال در اجرای بند پ ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ در دو مورد اعمالی که برای آنان مجازات مقرر شده است جرم محسوب نمی شود.

1. 1. در صورتی که ارتکاب رفتاربه امرقانونی مقام ذیصلاح باشد.

1. 1. امرمذکورخلاف شرع نباشد.

بطور مثال جمعیتی بدون سلاح ،مبادرت به تحصن و یا راهپیمایی برای اعتراض به تصمیمات متصدیان شرکتی می نمایند ولی مامورین انتظامی به امر مقامات مافوق خود از نظر حفظ نظم و امنیت و متفرق ساختن جمعیت به طرف آنان تیراندازی و اشخاصی را مضروب و مجروح و مقتول می سازند، در شرایطی که طبق اصل ۲۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «تشکیل اجتماعات و راهپیمایی ها، بدون حمل سلاح بشرط آنکه مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است»آیادر چنین مواردی که بعضی از مامورین به تصور وجود امر ظاهراً قانونی و بعضی دیگر به تصور وجود دستور غیر قانونی آمر قانونی و در موقعیتی که بر حسب وظایف قانونی ملزم به اطاعت از آمر بوده اند،مرتکب اعمال مجرمانه ای گردیده اند.نقش عامل موجه جرم در زایل ساختن قصد مجرمانه چیست؟ و در غیر اینصورت مسئولیت کیفری با آمر است یا مامورین یا همگی آنان؟
بندپ ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ جرم تلقی نشدن عمل مامور را موکول به دو شرط نموده است:
اولاً.صدور امر از طرف آمر قانونی.ثانیاً. خلاف شرع نبودن امر.
مفهوم«شرع» در اینجا اعم از«قانون»است. چراکه اصلاً اعتبار قوانین موکول به عدم مغایرت آنها باشرع است و قانون اساسی بر این امر تاکید دارد.پس اگرمامورخودش باتصوراینکه موضوع خلاف شرع نمیباشدتیراندازی نمایدمسئولیت کیفری عمل خلاف قانون باخوداومی باشدواگربه دستورآمراقدام خلاف شرع انجام دهدآمرومامورمسئول خواهندبود.
امر آمر قانونی ممکن است موافق یا مخالف قانون باشد اگر امر به دستور و مطابق قانون باشد با اجرای آن مامور از امتیاز قانونی«عوامل موجه»استفاده می کند ولی در صورتی که امر آمر قانونی مخالف قانون بود، اجرای دستور خلاف قانون آمر، واجد آثار و عواقبی برای مامور است.^[۳۶]
۳-مسایل مربوط به غیر قانونی بودن اوامر و عوامل غیر قانونی
اولاً. طرح مشکل: امر و دستور ممکن است از طرف یکی از مقامات عمومی ولی در خارج از حدود صلاحیت اوصادر شود و یا اصولاً مامور از نظر سلسله مراتب اداری موظف به اجرای دستور مقام صادر کننده نباشد.مثلاً کارمندی عالی رتبه به کارمندی دیگری که در سلسله مراتب اداری تابع او نیست دستور ارتکاب عملی را بدهد که قانون آن را جرم می شناسد، آیا دستور یک مقام غیر قانونی می تواند از عوامل موجهه به حساب آید؟ در این مورد یادآوری می شود که «آمر قانونی»مذکور در بندپ ماده۱۵۸قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ صرفاً و الزاماً یک مقام عمومی است.بنا براین اوامر و دستورات صادره از طرف کارفرما به کارگران مربوطه یا اولیاء نسبت به اطفال خود نمی تواند به عنوان اوامر آمر قانونی و از عوامل موجهه جرم تلقی شود و به هر حال مشکل اساسی راجع است به اوامر غیر قانونی صادره از طرف آمر قانونی و یا آمر غیر قانونی.بطورمثال: درصورتی که رئیس منطقه شهرداری دستور ورود و تخریب ساختمان مسکونی را به علت نداشتن پروانه و یا مخالف مفاد پروانه به مامورین خود می دهد در حالی که ورود به منزل غیر و تخریب ساختمان ضمن رعایت مقررات مربوطه در صلاحیت مراجع قضایی است. مسئولیت کیفری و مدنی رئیس و مامورین شهرداری چگونه قابل طرح است.
ثانیا:ً راه حل قضیه ، مسایلی مربوط به امر قانونی بدون حکم قانون و امر غیر قانونی در ماده ۱۵۹قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲پیش بینی شده است.طبق ماده مزبور«هر گاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی مامورینی که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد، مجازات نمی شودوبه دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.»یعنی در صورتی که به امر آمر جرمی واقع شود هر دو آمر و مامور مسئولیت کیفری دارند ولی مسئولیت مدنی بر عهده مامور است ولی اگر مامور به علت اشتباه موجه و به این تصور که دستور قانونی است آنرا اجرا کند لذا مامور از مسئولیت کیفری مبری و مسئولیت کیفری آمر به قوت خود باقی است ، ولی دردیه وضمان تابع مقررات مربوطه است.
بعلاوه عبارت بندپ ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ نیز عامل موجه و شرط جرم محسوب نشدن عمل را موکول به ارتکاب عمل به امر آمر قانونی و خلاف شرع(خلاف قانون)نبودن آنرا نموده است.بنا براین از مفهوم مخالف شرط و عبارت مزبور به آسانی استنباط می شود که چنانچه آمر خود غیر قانونی و مقام صلاحیتدار نباشد مسئول و مستوجب کیفر است.مامور نیز تنها از آمری که در سلسله مراتب اداری ملزم به تبعیت از او می باشد می توانددستوری بگیرد که اجرای آن ضمن اینکه بایدخلاف شرع وقانون نباشدبتواند از عوامل موجه جرم نیز تلقی شود . در غیر اینصورت مامور نیز مسئول و مستوجب کیفر است بطور کلی ۳ نظریه در مورد مسئولیت و کیفر مامور دولت یا جرم محسوب نشدن رفتار وی وجود دارد.^[۳۷]
اول- نظریه اطاعت محض
طبق این نظریه که مبتنی بر اطاعت مطلق و بی چون و چرای اوامر مقام بالاتر است اجرای یک دستور حتی غیر قانونی در هر نوع شرایطی عامل موجه برای مامور تلقی می شود، زیرا مامور موظف به اطاعت و اجرای اوامر مافوق است بدون اینکه حق بحث و بررسی اوامر او را داشته باشد.
نظریه اطاعت محض مورد قبول قانونگذار ایران قرار نگرفته است و مامور نمی تواند با انجام دستور غیر قانونی از عوامل موجهه جرم استفاده نماید.
دوم- نظریه مسئولیت مامورتیرانداز
طبق این نظریه مامور حق و حتی وظیفه دارد قانونی بودن دستور را مورد بررسی قرارداده و در صورتی که آنرا مغایر و یا مخالف قانون یافت از اطاعت امر غیر قانونی خودداری نماید. زیرا اجرای یک دستور غیر قانونی نمی تواند از عوامل موجهه جرم تلقی شود، جرم شناخته نشدن اعمال مامور درنظریه مسئولیت مامور امری است استثنایی و در هر مورد احتیاج به نص قانون خاصی دارد. بطور مثال ماده ۵۷۴ ق.م.ا ۱۳۷۰مقرر می دارد:«اگر مسئولین و مامورین بازداشتگاه ها و ندامتگاه ها از ارائه دادن یا تسلیم کردن زندانی به مقامات صالحه قضایی و یا از ارائه دادن دفاتر به اشخاص مزبور امتناع کنند یا از رسانیدن تظلمات محبوسین به مقامات صالح ممانعت یا خودداری نمایند مشمول ماده قبل(یعنی محکوم به حبس از دو ماه تا دو سال) خواهند بود مگر اینکه ثابت نمایند به موجب امر کتبی رسمی از طرف رئیس مستقیم خود مامور به آن بوده اند که در این صورت مجازات مزبور درباره آمر مقرر خواهد شد.» بنا بر این در این حالت استثنایی مامور می تواند از عامل موجهه استفاده کند و ثابت کند به موجب امر کتبی رئیس مستقیم و بلاواسطه خود مامور به ارتکاب جرم یا جرایم مذکور در ماده ۵۷۴ قانون مورد بحث بوده است. نظریه مسئولیت مامور که نتیجه بلا اجرا ماندن دستورات غیر قانونی است با ماده ۱۵۹قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد :« هر گاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند…»هماهنگی دارد.
سوم: نظریه رعایت ظواهر قانونی
این نظریه مبتنی بر تمایز و تفکیک بین امر به وضوح امر قانونی و امر ظاهراً قانونی است.غیر قانونی بودن بدیهی و مسلم اوامر، اسناد به عامل موجه جرم را منتفی می سازد.بر عکس اجرای اوامر ظاهراً قانونی(ولی ماهیتاً غیر قانونی)یک عامل موجهه تلقی می گردد.
حقوق موضوعه ایران در قسمت اخیر ماده ۱۵۹ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ در این زمینه مقرر می دارد:
«… ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد مجازات نمی شود ودیه وضمان تابع مقررات مربوطه است»بنا براین کیفر های تعزیری و قصاص تنها در مورد ماموری که امر ظاهراً قانونی را اجرا نموده منتفی است و دیه و مسئولیت مدنی او به قوت خود باقی خواهد ماند. بدین ترتیب قسمت اول ماده ۱۵۹ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ نیز در مقام تعیین کیفر قانونی برای آمر امر غیر قانونی و ماموری است که از طریق اجرای امر غیر قانونی مرتکب جرم گردیده است.قسمت اخیر ماده مزبور در مقام تعیین دیه و ضمان مالی به جای کیفر تعزیری و قصاص، برای ماموری است که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی بوده به مورد اجرا گزارده است. مشکل اساسی در اینجا تشخیص صحت و سقم ادعای مامور نسبت به اشتباه قابل قبول در قانونی بودن امر آمر قانونی است.مقتضی است در این مورد بین غیر قانونی بودن بدیهی و مسلم بودن امر از یک طرف و ظاهراً قانونی بودن امر غیر قانونی از طرف دیگر باید قائل به تمیز و تفکیک گردید.
بنظر می رسد که راه حل مناسب در بررسی موقعیت مامور از جهت شغلی ، سلسله مراتب اداری، سطح معلومات و آشنایی وی به وظایف مربوط باشد. با احراز حسن نیت مامور اشتباه وی در تشخیص قلمرو وظایف قانونی، ممکن است از موارد اشتباه در حکم قانون باشد که گاهی موجب نفی عمد قصد در جرایم عمدی و در نتیجه سقوط مجازات می گردد زیرا در جرایم مستلزم حد چون شرب خمر و زنا اشتباه موجب سقوط حد می گردد و در قتل نیز اشتباه در استحقاق شرعی مقتول به قتل و مهدورالدم بودن مقتول موجب سقوط قصاص و تبدیل آن به دیه می گردد. بدین ترتیب در جرایم تعزیری نیز با تشخیص و احراز حسن نیت مامور موضوع قسمت اخیر ماده ۱۵۹ق.م.ا۱۳۹۲را از موارد اشتباه در حکم قانون دانست که نتیجه آن سقوط مجازات و استقرار مسئولیت مدنی از جهت دیه(علیرغم ماهیت جزایی آن ) و ضمان مالی است. به این ترتیب اجرای اوامر غیر قانونی بوسیله مامور بر اساس اشتباه قابل قبول از طرف وی از عوامل موجهه جرم موضوع بندپ ماده ۱۵۸ قانون مورد بحث تلقی نمی شود.بلکه موضوع اشتباه در حکم قانون با فقدان عمد و نقص در نقض قانون و همچنین فقدان عنصر معنوی در جرم ارتکابی است که نهایتاً موجب تحقق مسئولیت مدنی مامور در قالب دیه یا ضمان مالی موضوع قسمت اخیر ماده ۱۵۹ قانون م ج ا۱۳۹۲ می باشد. به علاوه در مواردی هم مامور می تواند با توسل به اجبار و اکراه عادتاً غیر قابل تحمل در کیله جرایم تعزیری و اجبار در قتل(مثل موارد خواب طبیعی یا مصنوعی و بیهوشی) از مجازات با رعایت شرایطی معاف گردد.
گفتار سوم-دفاع مشروع
هر انسانی حق دارد که در مقابل تجاوزات به جان، آزادی، مال عرض و ناموس خود دفاع کند و این حق طبیعی اوست. حقوق موضوعه ایران ارتکاب اعمالی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمی شناسد و مسئولیت کیفری، مدنی دفاع کننده را منتفی می داند. مقررات مربوط به دفاع مشروع در مواد۱۵۶و۱۵۷ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲و ۶۲۵ ،۶۲۷ ،۶۲۸ ، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده است.
ماده۱۵۶ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲: هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس ،مال یاآزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی یا خطرفعلی یا قریب الوقوع بارعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شودکه طبق قانون جرم محسوب می شوددر صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود.
الف- رفتارارتکابی برای دفع تجاوزیا خطرضرورت داشته باشد.
ب- دفاع مستندبه قرائن معقول یاخوف عقلایی باشد.
پ- خطروتجاوزبه سبب اقدام آگاهانه یاتجاوز خودفردودفاع دیگری صورت نگرفته باشد
ت- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشدیا مداخله آنان دردفع تجاوزوخطرمؤثرواقع نشود.
تبصره۱: دفاع از نفس ،ناموس،عرض،مال وآزادی تن دیگری درصورتی جایز است که او ازنزدیکان دفاع کننده بوده یامسئوولیت دفاع ازوی برعهده دفاع کننده باشد یاناتوان ازدفاع بوده یاتقا ضای کمک نمایدیادروضعیتی باشدکه امکان استمدادنداشته باشد.
تبصره ۲:هرگاه اصل دفاع محرز باشدولی رعایت شرایط آن محرزنباشداثبات عدم رعایت شرایط دفاع برعهده مهاجم است.
تبصره۳:درموارددفاع مشروع دیه نیز ساقط است جزدرمورددفاع درمقابل تهاجم دیوانه که دیه ازبیت المال پرداخت می شود.
ماده ۱۵۷قانون م ج امصوب ۱۳۹۲:مقاومت در برابر قوای انتظامی ودیگرضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شودلکن هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قراین موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یامال گردد، دفاع جایز است.
ماده۶۲۵ق م ج امصوب۱۳۷۰: قتل و ضرب و جرح هر گاه در مقام دفاع از نفس عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود با رعایت موارد ذیل مرتکب مجازات نمی شود مشروط بر اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می کرده است.
تبصره: مقررات این ماده در مورد دفاع از مال غیر در صورتی قابل اجراست که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده یا صاحب مال استمداد نماید.
ماده۶۲۶ق م ج ا مصوب۱۳۷۰: در مورد هر فعلی که مطابق قانون ، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود ولو اینکه از مامورین دولتی صادر گردد هر گونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود.
ماده۶۲۷ق م ج ا مصوب۱۳۷۰: دفاع در مواقعی صادق است که:
الف)خوف برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال مستند به قراین معقول باشد.
ب) دفاع متناسب با حمله باشد.
ج)توسل به قوای دولتی یا هر گونه وسیله آسان تری برای نجات میسر نباشد.
ماده۶۲۸ق م ج ا مصوب ۱۳۷۰: مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطین دادگستری در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود ولی هر گاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قراین موجود خوف آن باشد که عملیات آنها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد در این صورت دفاع در مقابل آنها نیز جایز است.که متن این ماده مانندماده ۱۵۷ق م ج ا مصوب ۱۳۹۲ میباشد
ماده۶۲۹ق م ج ا مصوب ۱۳۷۰: در موارد ذیل قتل عمدی به شرط آنکه دفاع متوقف به قتل باشد مجازات نخواهد شد.
الف) دفاع از قتل یا ضرب و جرح شدید یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب.
ب) دفاع در مقابل کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف بر آید.
ج)دفاع درمقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او بر آید.
با عنایت به مراتب فوق و مواد قانونی مقرر قانون گذار برای تحقق دفاع مشروع شرایط خاصی را برای تجاوز و همچنین دفاع مقرر داشته که به شرح ذیل این شرایط به اختصار ذکر می گردد.
۱-شرایط تجاوز یا تعرض به شخص مورد تجاوز :
تجاوز باید فعلیت داشته باشد و یا حاکی از خطر قریب الوقوع بوده و به نحوی انجام گیرد که غیر قابل دفاع و بالاخره غیر قانونی باشد.
الف- تجاوز باید فعلیت داشته باشد:
ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: یکی از شرایط تجاوز را فعلی بودن آن یا خطر قریب الوقوع دانسته است ، بنا براین اگر تجاوزی در گذشته انجام شده باشد چنانچه مجدداً به آن پاسخ گفته شود انتقام است نه دفاع. آیا اگر امکان تجاوز در آینده پیش آید می توان از دفاع مشروع استفاده کرد؟ در عمل بارها پیش آمده که فردی دیگری را بعنوان مثال تهدید به قتل یا جرح یا ربودن مال و غیره کرده است در پاسخ باید گفت: اگر تهدید با توجه به روابط طرفین موقعیت آنها و شخص تهدید کننده بسیار جدی هم باشد امافرد تهدید شده نمی تواند به عنوان دفاع مشروع پیش دستی کند زیرا توسل به قوای دولتی امکان دارد و بندت ماده ۱۵۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲در این موردتکلیف را روشن کرده است بنا براین فعلیت تجاوز عملی مادی است که بلافاصله باید در مقابل آن دفاع صورت گیرد اما به اعتقاد ما این مطلب نباید موجب این توهم شود که در مقابل خطر قریب الوقوع باید منتظر شد که خطر به طور کامل و یقینی واقع گردد، بلکه همین قدرکه قریب الوقوع بودن خطر یا دلایل کافی پیش بینی شد می توان در مقابل آن از دفاع مشروع استفاده کرد.
ب- تجاوز به نحوی قابل دفع باشد:مثل اینکه توسل به قوای دولتی برای دفع آن ممکن گردد، در این مورد عنوان دفاع مشروع وجود نخواهد داشت بدیهی است شرایط کمک گرفتن از قوای دولتی بستگی به موقعیت جغرافیایی، امکانات تردد، صورت ارتباطات و بسیاری مسایل دیگر دارد که دادگاه به آن توجه خواهد کرد.
ج- تجاوز باید غیر قانونی باشد: بالاخره تجاوز باید فاقد وصف قانونی باشد و اگر طبق قانون تجاوزی صورت گیرد نمی توان در مقابل آن به دفاع متوسل شد.بدین خاطر است که ماده ۱۵۷ق م ج ا مصوب ۱۳۹۲ مقاومت در مقابل قوای تامینی و انتظامی را در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی کند اما هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قراین موجود خوف آن باشد که عملیات انان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد در این صورت دفاع جایز است .با توجه به متن ماده فوق یکی از نو آوری های ماده ۱۵۷ ق م ج ا مصوب ۱۳۹۲درمفایسه باماده ۶۲ق م ج ا مصوب ۱۳۷۰این است که درماده اخیر التصویب تعرض به مال هم موردتوجه قرارگرفته است که توجه به این امرموجب جلوگیری ازتعدی وتجاوز غیر قانونی ما مورین به اموال مردم می شود.
۲-شرایط دفاع
منظور از دفاع عملی است واجد وصف مجرمانه که در شرایط عادی مورد نهی مقنن قرار گرفته و برای آن مجازات(اقدامات تامینی و تربیتی)تعیین شده است.
الف- دفاع باید برای جلوگیری از تجاوز باشد