۱- برخی از فقها عقیده دارند که لاضرر مثبت حکم نمی‌باشد و تنها حکم ضرری را نفی می‌کند و چون ایجاد خیار نوعی جعل حکم است، لذا لاضرر نمی‌تواند مبنای خیار فسخ باشد.^[۱۷۵]
به عقیده ما این ایراد وارد نیست؛ زیرا همان‌طور که گفتیم قاعده لاضرر علاوه بر نفی حکم ضرری مثبت حکم نیز می‌باشد، وانگهی حتی اگر لاضرر را مثبت حکم هم ندانیم باز هم می‌تواند مبنای خیار فسخ باشد، چرا که قاعده لاضرر حکم لزوم قرارداد را که حکمی موجود و ضرری است بر می‌دارد و نتیجه رفع لزوم خیار فسخ است. به عبارت دیگر قاعده لاضرر نه از باب جعل، بلکه از باب رفع نیز باعث ایجاد خیار می‌گردد.
۲- همچنین ایراد شده که قاعده لاضرر احکام ضرری شرع را نفی می‌کند در حالی که صحت و لزوم احکام شرعی و مجعولات الهی نیستند. احکام عقلائیه‌ای هستند که شارع ارشاداً و از باب تأیید آنها را ذکر می‌کند.^[۱۷۶]
در خصوص این ایراد نیز می‌توان گفت که تأیید شارع نیز نوعی حکم شارع است. دلالت لاضرر اعم از احکام تأسیسی و امضائی است و منحصر کردن آن به احکام تأسیسی دلیل می‌خواهد. وانگهی همان‌طور که در مدارک و مستندات قاعده لاضرر گفتیم، لاضرر نیز قاعده‌ای مبتنی بر عقل و بنای عقلا است و لزوم جبران ضرر یک اصل و قاعده بدیهی و جهانی می‌باشد.
۳- ایراد دیگری که به نظریه لاضرر وارد شده این است که اگر قرار باشد به لاضرر استناد شود باید حکم به بطلان معامله کرد و نه حکم به خیار فسخ، چرا که حکم صحت معامله موجب ضرر می‌شود و حکم لزوم معامله صرفاً باعث لزوم ضرر می‌شود و نه ایجاد آن. بنابراین، لاضرر باید صحت را که یک حکم ضرری است نفی کند و البته چنین نتیجه‌ای مورد قبول اجماع نمی‌باشد. وانگهی قاعده لاضرر از باب لطف و امتنان است و بطلان خلاف لطف و امتنان می‌باشد.^[۱۷۷]

در خصوص این اشکال باید بین حکم ضرری و معامله ضرری تفکیک قائل شد. در حقیقت آنچه که به موجب قاعده لاضرر نفی می‌گردد حکم ضرری است نه معامله ضرری. کما اینکه هبه، اعراض، ابراء، اسقاط، صلح غیر معوض و… همه ضرری هستند، اما هیچ یک نفی نگردیده‌اند. آن چه نفی شده حکم ضرری است و آن لزوم عقد است و التزام به آن. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، شارح بزرگ مکاسب نیز در پاسخ به این اشکال بیانات جالبی دارد.
به اعتقاد ایشان چنانچه موضوع خاص، حکم واحدی داشته باشد که از آن حکم ضرر حاصل شود، همان حکم رفع می‌شود. اما اگر دو حکم یا احکام متعددی باشند که با رفع یکی از آنها ضرر منتفی شود، چنانچه بین آن احکام ترتیب وجود داشته باشد، حکم متأخر نفی می‌شود و الا یکی از آنها بدون تعیین.
حال در مورد بحث ما نیز دو حکم صحت و لزوم وجود دارد که هریک ضرری محسوب شده و با نفی یکی از آن دو ضرر منتفی خواهد شد. اما چون لزوم طبعاً متأخر از صحت است و حکم صحت تقدم منطقی بر حکم لزوم دارد، بنابراین باید قائل به نفی حکم لزوم شد. ایشان برای اثبات این ادعا و نیز پاسخ به این اشکال که چرا حکم صحت نفی نمی‌شود در حالی که صحت اولی به نفی است، چون منبع و منشأ اصلی ضرر، حکم صحت می‌باشد، چنین می‌فرماید که قاعده این است که هر حکمی ثابت و معتبر باقی بماند تا اینکه به حد ضرر برسد.در این صورت حکم اخیری که منجر به ضرر شده نفی می‌شود. مخصوصاً توجه می‌دهد که منشأ ضرر، صحت قرارداد نیست، بلکه می‌توان عقب‌تر رفته منشأ ضرر را ایجاب انشایی معرفی نمود.^[۱۷۸]
شاید فرمایش این فقیه بزرگ را بتوان این گونه نیز تبیین نمود که «الجمع مهما امکن اولی من الطرح». نفی حکم صحت ضرورتاً حکم لزوم را هم از بین می‌برد. چون لزوم فرع بر صحت است. اما می‌توان ضمن اعتقاد به صحت قرارداد، لزوم را نفی نمود و بدین ترتیب به نحو شایسته‌تری بین قواعد جمع نمود.
علاوه بر این ایشان می‌فرماید چنانچه امر دائر مدار نفی صحت یا نفی لزوم باشد، باید به کمک اجماع که چنین معاملاتی را صحیح می‌داند، حکم لزوم را نفی نمود.^[۱۷۹]
۴- اما مهم‌ترین اشکالی که بر این نظریه وارد شده این است که اگر لاضرر مبنای خیار باشد باید با جبران ضرر از جانب طرف دیگر حق فسخ هم مرتفع می‌شود، در حالی که در خیار غبن اگر طرف معامله مابه‌التفاوت را به مغبون بدهد، حق فسخ او زائل نمی‌شود (ماده ۴۲۱ ق.م.).
برخی از فقها در پاسخ به این ایراد گفته‌اند مقتضای لاضرر برداشتن حکم ضرری است نه این که ضرر به هر طریق ممکن جبران شود. در مانحن فیه این لزوم عقد است که موجب ضرر می‌شود و لذا با رفع لزوم، مغبون صاحب خیار می‌شود.^[۱۸۰]
همچنین گفته شده است که معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده است. پس یا باید معاوضه به طور کامل برهم خورد یا نافذ بماند، استرداد جزیی از عوض با مقتضای معاوضه منافات دارد و ضرری را که به بار آمده است، جبران نمی‌کند. همچنین دادن مال اضافی به مغبون به منزله هبه مستقلی است که طبیعت معامله ناشی از غبن را تغییر نمی‌دهد و بر فرض هم که اعطای غرامت باشد در معامله بی‌اثر است، چرا که صرف طرف معامله شدن با مغبون به تنهایی ایجاد ضمان نمی‌کند تا بگوییم بدین وسیله آن ضمان برطرف می‌شود.^[۱۸۱]
اما پاسخ اخیر برای دفع اشکال بقاء خیار با فرض تدارک چندان قاطع نیست، زیرا پذیرش این استدلال که چون معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده، بنابراین یا باید معاوضه به طور کامل برهم خورد یا نافذ بماند، تالی فاسد به همراه دارد. در واقع از راه برهان خلف اگر این کلام را بپذیریم باید برخی از خیارات را نفی کرد و این پذیرفتنی نیست. توضیح آن که در خیار تبعض صفقه به عنوان مثال با این استدلال می‌توان گفت چون معاوضه بین مجموع دو عوض انجام شده است، پس باید معاوضه به طور کامل برهم خورد (بطلان) و یا نافذ بماند (فقدان خیار)، نتیجه‌ای که هیچ کس آن را نمی‌پذیرد.
به نظر نگارنده حق این است که با تدارک ضرر خیار ساقط گردد. حکمی که لزوم عقد و پایبندی به مفاد آن را بهتر تأمین می‌کند. در واقع مساله این است که تنها راه رفع ضرر ایجاد خیار نیست. بلکه به طریق جبران خسارت هم می‌شود رفع ضرر کرد.
این نظر در میان فقها و حقوقدانان طرفداران سرشناسی دارد. ظاهراً بحث سقوط خیار با تدارک توسط طرف مقابل، اول بار توسط علامه حلی مطرح شده است.^[۱۸۲]
شیخ انصاری در این باره می‌فرماید: برای رهایی از ضرر ممکن است یکی از دو راه‌حل را پیش‌بینی کرد. ممکن است بگوییم شخص زیان دیده از معامله، مختار است بین اینکه معامله را به همان شکلی که هست بپذیرد و یا اینکه در مقدار زائد، معامله را رد نماید. آن گونه که در معاملات محاباتی مریض، وارث می‌تواند معامله را نسبت به مقدار زائد رد کند. البته به نقل از علامه این راه‌کار را خلاف مقتضای معاوضه اعلام کرده و حکم معاملات مریض را استثنایی دانسته است. احتمال دوم را چنین می‌گوید که طرف مقابل شخص زیان دیده مجبور باشد به پذیرش یکی از دو امر، یا فسخ توسط زیان‌دیده را بپذیرد یا مافات را تدارک نماید که اگر بذل مابه‌التفاوت ننمود، زیان‌دیده حق فسخ داشته باشد.
یعنی بر مبنای قاعده لاضرر قدر متیقن این است که زیان دیده در صورتی می‌تواند عقد را فسخ کند که طرف معامله حاضر به جبران خسارت نباشد.^[۱۸۳] حتی ایشان در فرضی که قبل از فسخ، به لحاظ افزایش قیمت سوقیه، ضرر مرتفع گردد عدم وجود خیار را محتمل می‌داند.^[۱۸۴]
سید محمدکاظم طباطبایی نیز جبران ضرر مغبون پیش از فسخ را سبب سقوط خیار می‌داند.^[۱۸۵] صاحب ریاض نیز نظر مشابه دارد و به لحاظ پذیرش مبنا بودن قاعده لاضرر استدلال می‌کند، که حکم قانون وابسته به وجود ضرر است و با بذل قیمت از بین می‌رود.^[۱۸۶] برخی از اساتید حقوق نیز همین عقیده را دارند، به نظر ایشان با سقوط خیار در فرض تدارک استواری معاملات بهتر تضمین می‌شود. به ویژه در جایی که غابن نیز از حقیقت آگاه نیست و با دادن تفاوت قیمت حسن نیت خود را ثابت می‌کند، دادن خیار فسخ به مغبون منصفانه به نظر نمی‌رسد.^[۱۸۷]
در هر حال به نظر ما باید حکم مقرر در ماده۴۲۱ قانون مدنی را حکمی استثنایی تلقی کرد و در سایر خیارات تدارک ضرر را موجب سقوط خیار دانست. نظری که قانونگذار نیز با وضع ماده ۴۷۸ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده مستأجر می‌تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد»، بر آن صحه گذاشته است.
فصل دوم: شرط ضمنی
برخی عقیده دارند همانطور که نیروی الزام‌آور عقد به حکومت اراده مربوط است و التزام به عقد ناشی از تراضی و خواست مشترک طرفین آن است، باید استثنای اصل را نیز در همین مبنا جستجو کرد.
به همین دلیل ایشان به جای تکیه بر قاعده لاضرر در توجیه خیار، مبنای بسیاری از خیارات را شرط ضمنی می‌دانند.
ما نیز این فصل را به این مبنا اختصاص داده و به مطالعه و بررسی آن خواهیم پرداخت. مباحث این فصل عبارتند از:
مفهوم و ماهیت شرط و دلایل اعتبار آن، شرایط صحت شرط، اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار ذکر یا عدم ذکر در عقد، اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار موضوع شرط و شرط ضمنی مبنای فسخ قرارداد.
مبحث اول: مفهوم و ماهیت شرط و دلایل اعتبار آن
این مبحث را به سه گفتار تقسیم کرده، در گفتار اول مفهوم شرط، در گفتار دوم ماهیت شرط و در گفتار سوم دلایل اعتبار و لزوم وفای به شرط را مطالعه خواهیم کرد.
گفتار اول: مفهوم شرط
شرط دارای دو مفهوم لغوی و اصطلاحی است که در بندهای جداگانه مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
بند اول: مفهوم لغوی شرط
در لغت شرط به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است، مثلاً در لسان‌العرب آمده است: «الشرط الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه».^[۱۸۸]
در لغت‌نامه دهخدا شرط به «گرو بستن» تعریف شده و به نقل از منتهی‌الارب گفته است که: «شرط به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است».^[۱۸۹]
شروط جمع شرط و شرایط جمع شرطیه است که این نیز به معنی شرط است.
بند دوم: مفهوم اصطلاحی شرط
الف) شرط در اصطلاح ادبی
در اصطلاح ادبی، شرط عبارت از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده می‌شود؛ مثلاً در جمله مرکب «هرگاه اتومبیلی بخرم به مسافرت خواهم رفت»، جمله «هرگاه اتومبیلی بخرم» جمله شرط و جمله دوم «به مسافرت خواهم رفت» جمله جزا نامیده می‌شود.
ب) شرط در اصطلاح منطق و فلسفه
شرط در این اصطلاح امر لازم برای تحقق امر دیگری است که مشروط نامیده می‌شود. رابطه دو چیزی که به گونه‌ای با هم ارتباط دارند، اساساً به سه صورت قابل تصور است: شرط و مشروط، سبب و مسبب و علت و معلول.
۱- شرط و مشروط
در این معنی شرط چیزی است که از عدم آن عدم مشروط حاصل می‌شود لیکن از وجود آن وجود مشروط لازم نمی‌آید، مانند خشک بودن پارچه که شرط سوختن آن است، یعنی در صورت خشک نبودن، پارچه نمی‌سوزد اما از خشک بودن آن الزاماً سوختن آن حاصل نمی‌شود، مثل پارچه‌ای که در مجاورت آتش قرار ندارد. در اصطلاح گفته می‌شود شرط و مشروط با هم ملازمه عدمی دارد.
۲- رابطه سبب و مسبب
در رابطه سبب و مسبب از وجود سبب وجود مسبب حاصل می‌شود، لیکن از عدم سبب عدم مسبب لازم نمی‌آید، مانند سبب بودن آتش نسبت به حرارت که هرگاه آتش باشد، حرارت هم با آن خواهد بود، اما این گونه نیست که اگر آتش نباشد، حرارت هم موجود نباشد و ممکن است حرارت در اثر اصطکاک به وجود آید. در این صورت گفته می‌شود، سبب و مسبب با یکدیگر ملازمه وجودی دارد.
۳- رابطه علت و معلول
دو چیز را نسبت به هم در صورتی علت و معلول گویند که از وجود یکی وجود دیگری و از عدم آن عدم دیگری لازم گردد، مانند وجود نیرو برای حرکت اجسام، که اگر نیروی لازم باشد، جسم حرکت می‌کند و اگر نباشد، حرکت جسم هم منتفی خواهد بود.
در اصطلاح گفته می‌شود که علت و معلول با هم ملازمه وجودی و عدمی دارد. واژه شرط در ماده ۱۹۰ قانون مدنی در همین معنی منطقی به کار رفته است.
ج) شرط در اصطلاح حقوقی
شرط در معنای تخصصی حقوقی از معنای لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنی محصولی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیرمستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنی مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیرمستقیم به عقد مشروط به اراده طرف‌های آن.^[۱۹۰] واژه شرط در فصل چهارم (از باب اول از قسمت دوم از کتاب دوم قانون مدنی) و مواد ۲۳۲ به بعد قانون مدنی در همین معنا به کار رفته است.
گفتار دوم: ماهیت شرط
همان‌طور که در تعریف شرط در معنای محصولی گفته شد شرط تعهد مستقیم یا غیرمستقیم وابسته به عقد است. به عبارت دیگر شرط، ماهیتی اعتباری و غیرمستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و برخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمی‌گردد. بنابراین شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد، زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلاً به اراده موقع انشاء می‌شود؛ در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌شود. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تأثیر دارد. در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. همچنین هرگاه عقد مشروط غیرنافذ باشد (مثل معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمی‌تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.
اما عکس فرض بالا ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط صحیح باشد، زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشای خود وابسته است. در وضعیت استثنایی که شرط با ماهیت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.