عنوان پایان نامه

سرمایه گذاری خارجی در حوزه انرژی و حقوق حاکم بر آن

استاد راهنما :

دکتر علی مهاجری

استاد مشاور :

دکتر رمضان دهقان

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

هدف از این پژوهش بررسی انوع قراردادهای رایج در سرمایه گذاری نفتی به عنوان شاخص ترین نوع انرژی است تا دریابیم نقاط ضعف و قوت انواع قراردادهای نفتی کدام است و کدام یک منافع ملی ما را بهتر تأمین می کند. با توجه به مباحثی که در پایان نامه ارائه شده است این نتیجه حاصل می شود که هیچ یک از انواع قراردادهای نفتی به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قراداد تنها چهارچوبی است برای تقسیم منافع اینکه چه نوع قراردادی تحت چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را بهتر تأمین کند. شروع تحول در قراردادهای نفتی از انتقال مالکیت عین آغاز و در ادامه به انتقال مالکیت منفعت انجامیده و در سیر تحوّل خود به قراردادهای خدماتی نزدیک می گردد. در این روند مشارکت، جایگزین رابطه معاوضی صرف می شود. قراردادهای مشارکتی، محصول اراده مشترک سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان بوده و شرایط قراردادی، نحوه تملک، زمان مالکیت نیز از موضوعاتی است که توسط طرفین در قالب قرارداد تنظیم می شود. نهایتاً این که نتیجه تحولاتی که در طول دهه ۱۹۷۰ در ساختار حقوقی آنها رخ داده این است که تکنیک های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بین المللی شدن» قانون حاکم یا «غیر محلی شدن» یا «فراملی شدن» آن استفاده می شد، امروز دیگر کهنه شده است. و نتیجه این تحولات «بین المللی شدن قرار داد» است.

قراردادهای نفتی نه «قراردادهای خصوصی بین المللی» اند و نه از جمله «قراردادهای کاملاً بین المللی» محسوب می شوند، بلکه گروه سومی از قراردادها را تشکیل می دهند که ویژگیهای خود را دارند. که خاستگاه پاره ای اصول کلی است، مانند اصل اهمیت و توجه دولت در مورد بهره برداری (صحیح) از منابع طبیعی، حق دولت برای قانونگذاری، مفهوم قرارداد عمومی، و بالاخره اصل غیرقابل معامله بودن حقوق و اختیارات دولت درآنها.

اختلافات تجاری بین‌المللی بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی، یکی از مسائل مهم و اساسی می‌باشد. داوری به علت داشتن مزایایی از جمله سرعت در حل و فصل اختلافات، سهولت برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات دادرسی، ارزان بودن آن، گردش سرمایه، حفظ اسرار طرفین به عنوان بهترین و شایع ترین شیوه حل اختلاف مورد استفاده قرار می گیرد.

مقدمه

به نام خدا

هدف از نگارش این پایان نامه مطالعه و تحقیق پیرامون مسائل حقوق نفت و گاز جهت شرح و توصیف شرایط شکلی و ماهوی حاکم بر سرمایه گذاری در این بخش در عرصه بین المللی و نیز در نظام حقوقی ایران بوده و در این راستا به شرحی که در توضیح فصول پایان نامه خواهد آمد سعی در بررسی مکانیسم های حقوقی شکل دهی و تأمین مالی پروژه های سرمایه گذاری خارجی جهت یافتن چالش های سرمایه گذاری در کشور و موانع جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی در آن شده است.

و اما انگیزه تحقیق نگارنده در خصوص این موضوع این بوده که مطالعات پیش زمینه ای محقق به این نتیجه رسید که به دلیل اینکه امروزه سرمایه گذاری خارجی به یکی از عناصر عمده در پیوند دادن اقتصاد داخلی کشورها و به ویژه جوامع در حال توسعه با اقتصاد جهانی تبدیل شده و به عنوان عاملی برای انتقال سرمایه، تکنولوژی، تخصص و مدیریت در تقویت حضور این کشورها در اقتصاد و تجارت جهانی نقش بسزایی یافته و این امر موجب شده که رقابتهای اقتصادی برای بهره گیری از فرصتها در جذب سرمایه گذاری خارجی به منظور ارتقای جایگاه کشورها در اقتصاد جهانی تشدید شود. از سویی دولتهای دارنده ذخایر انرژی به جهت ضعف علمی، تکنولوژیکی و مهمتر از همه کمبود سرمایه و مشکلات مالی جهت انجام تحقیقات اکتشافات و بهره برداری از منابع تحت الارضی خود به شرکتهای چند ملیتی و خارجی سرمایه گذار در این زمینه که به لحاظ اقتصادی چه بسا به مراتب قوی تر از دولتهای میزبان سرمایه هستند روی می آورند و مبادرت به عقد قراردادهای گوناگونی در این زمینه ها می نمایند از آنجا که ملیّت دو طرف قرارداد متفاوت است و نیز دو طرف به لحاظ موقعیت در جایگاه اقتصادی در تجارت جهانی نابرابرند انعقاد این قراردادها مسائل بیشماری را با خود به همراه می آورد. از جمله این مسائل و مشکلات ماهیت امتیازات و قراردادها، قانون حاکم بر آنها و نحوه گزینش آن، مراجع حل اختلافات ناشی از تفسیر، تعبیر و عدم اجرا و نیز اجرای آنها و موافقتنامه های طرفین در این مراجع، همچنین ملیّت آراء صادره، شروط ثبات مندرج در آنها و غیره. و از آنجایی که کشور ما خود در زمره کشور های میزبان است و در این زمینه با مشکلات مذکور دست به گریبان است این موضوعات سبب شد تا نگارنده در پی یافتن راه حلی هرچند ناچیز و جزیی برای این مسائل این موضوع را جهت تحقیق و پژوهش برگزیند.

چرایی انجام تحقیق در ذهن پژوهشگر در خصوص این موضوع این سئوال اساسی بوده که چه شرایطی بر امر سرمایه گذاری حاکم است و نیز چه عامل هایی روند سرمایه گذاری را تحت شعاع قرار  می دهد و به این ترتیب با مقوله مهمی در این زمینه که همان ریسکهای سیاسی،اقتصادی، حقوقی می باشند آشنا می شویم و در تلاش در یافتن پاسخ این مساله که چه چارچوب قراردادی می تواند برای یک کشور میزبان سرمایه و دارای منابع انرژی مانند کشور ما به گونه ای مناسب باشد که دیگر نه معایب قراردادهای اولیه و حق الامتیازها و قراردادهای اجاره ای را داشته باشد و نه مانند قراردادهای سرویس و بای بک که امروزه در صنعت نفت ما بسیار متداول است و منافع ملی ما را مورد خطر قرار دهد و این همه مشکلاتی که در بحرانهای اقتصادی و نوسانات قیمت نفت برای کشور ایجاد می کند را نداشته باشد زیرا متأسفانه این قراردادها مکانیسم چندان مناسب و سود آوری برای کشور نیست چه این که اگر موانع موجود در قانون اساسی در مورد سرمایه گذاری خارجی در کشور وجود نداشت و بسترهای قانونی مناسب و به روزتری در کشور وجود داشت ناگزیر به روی آوردن به این نوع قراردادها نبودیم.

در خصوص پیشینه تحقیق لازم به ذکر است که در خصوص قراردادهای نفتی تاکنون مطالعاتی انجام شده که بیشتر در زمینه قراردادهای کنونی رایج در صنعت نفت که همان بای بک ها هستند می باشد و محققان محترم بیشتر در خصوص زمینه های تاریخی و شکلی این توافقات بحث نموده اند و کمتر در مورد شرایط اقتصادی و حقوقی حاکم بر این قراردادها صحبت شده. البته در این زمینه حقوقدانانی بوده اند که انواع قراردادهای نفتی را مطالعه و طبقه بندی نموده ویژگیهای هر یک را با دید حقوقی مورد مداقه و کنکاش قرار داده اند و برخی اثرات متعاقب این قراردادها از جمله مسئله سلب مالکیت و ملی شدن و الغای یک جانبه قراردادها و اثرات تغییر حکومتها بر قراردادهای نفتی و مسائل ریز دیگری که به جهت حفظ اختصار از بیان آنها خودداری می شود را مورد توجه قرارداده اند که در این تز به این مباحث پرداخته نشده است. و نگارنده از بعد دیگری مسئله قراردادهای نفتی را نگریسته است.

اصولاً منبع اصلی مطالعه در حقوق نفت و گاز در کشور ما همانگونه تمام اساتید این رشته معتقدند متن مذاکرات نفتی با شرکتهای سرمایه گذار خارجی است که متأسفانه به صورت محرمانه است و از وزارت نفت و شرکت ملی نفت به هیچ وجه ایران منتشر نمی شود و اگر این مذاکرات و توافقات در اختیار جامعه حقوقی کشورمان قرار می گرفت می توانست از پویایی و کمک فکری حقوقدانان و پژوهشگران این عرصه کمک بگیرد. و منابعی که نگارنده را در تحقیق یاری کرد کتب، مجلات علمی و مقالاتی بوده که در نشریات معتبر حقوقی منتشر شده همچنین سایتهای اینترنتی خارجی نظیر پایگاه اطلاعاتی بانک جهانی سازمان های بین المللی همچون اوپک، ایکسید، بانک جهانی و سازمانهای مربوطه و چندی دیگر منابع ارزشمندی را از متن مقررات نفتی تا تحلیل های حقوقی در اختیار محقق قرار داده است. در اینجا شایسته است مختصراً توضیحاتی در مورد فصول تحقیق بیان شود.

در فصل اول به کلّیّات سرمایه گذاری از جمله تبیین مفهوم سرمایه گذاری، انواع و شیوه های آن، عوامل مؤثر و تعیین کننده در این امر، بررسی اثرات آن بر اقتصاد کشور میزبان، همچنین شرح ریسک های مرتبط با سرمایه گذاری و منشاء هر یک و مسائلی پیرامون تعامل ریسک ها با سرمایه گذاری و همچنین کلیت نظام اقتصادی کشور میزبان و نهایتاً گزیده ای از تاریخچه سرمایه گذاری در تجارت جهان و ایران قید شده است و به تبع آن برنامه های عمرانی و توسعه کشور در قرن معاصر به لحاظ پیش بینی مقرراتی در خصوص سرمایه گذاری در آنها به اختصار آورده شده است.

در فصل دوم انواع قراردادها و معاهدات رایج در صنعت نفت بیان شده و مورد تجیه و تحلیل قرار گرفته تا در پاسخ به این سوال که نقاط ضعف و قوت قراردادهای نفتی کدامند و کدام قالب حقوقی      می تواند منافع ملی ما را به عنوان کشور میزبان بهتر تأمین کند و اینکه اساسا یک قرارداد مناسب تحت چه شرایطی و بسته به چه عواملی مؤثر تر خواهد بود یاری مان کند. در یک تقسیم بندی کلی قراردادهای نفتی را به ۳ دسته کلی تقسیم شده اند: ۱-قراردادهای معاوضی از جمله انواع مختف قراردادهای امتیازی، قراردادهای ساخت و بهره برداری و انتقال، ۲- قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد که انواع آن عبارتند از قراردادهای خدماتی محظ و با تقبّل خطر و همچنین در ادامه مباحث از قراردادهای بای بک رایج در کشورمان به طور مفصّل با بررسی شکل آنها و پرداختن به مزایا و معایب شان صحبت شده است. البته پس از تمام این مطالعات نتیجه بدست آمده این بوده است که شگرد های حقوقی مذاکره کنندگان صنعت نفت به تنهایی و جدا از وجود بسترهای مناسب سیاسی اقتصادی و قانونی درست و به جا و کافی در یک کشور و به طور کلی ایجاد امنیت اقتصادی که لازمه آن نیز تقویت و فعال ساختن بخش خصوصی و به عبارتی کاهش ریسک سرمایه گذاری های مستقیم خارجی از یک طرف و از طرف دیگر تضمین اجرای قراردادها از طریق کاهش دیوانسالاری و ایجاد حکومت قانون است نمی تواند باشند.

در فصل سوم به اصول حقوقی حاکم بر سرمایه گذاری نفتی و معیارهای آن پرداخته شده است. اصولی از جمله اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی تحت الارضی خویش، مالکیت این منابع در ایران، اصل آزادی قراردادی، اصاله الزوم، اصل حسن نیت، اصل نسبیّت قراردادی و نیز اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات و دو معیاری که در اعمال این اصول ابتدائا باید در نظر گرفته شود که همانا لزوم توجه به منشاء اختلاف و حقوقی که دولت از آن برخوردار است که متعاقباً بحث سلب مالکیت و پرداخت غرامت به میان می آید. و در خاتمه این بحث درباره شرط ثبات در قراردادهای بین المللی سخن رفته است.

فصل چهارم این پایان نامه راجع به حقوق حاکم بر سرمایه گذاری های نفتی می باشد.که در آن بدواً در خصوص مبنای ایجاد شدن حقوق سرمایه گذاری مبحثی به شکل مقدمه آورده شده. و پس از آن در خصوص تحولاتی که قراردادهای نفتی در سده معاصر به خود دیده صحبت شده است. و مسئله ای که در این بخش بیشتر به آن پرداخته شده بحث قراردادهای عمومی و قانون حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاریست که در مورد انتخاب قانون حاکم که یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی است.

مباحثی همچون قانون حاکم بر تعهدات طرفین قرارداد، حقوق و تعهدات متقابل ایجاد شده در چنین قراردادهایی و ماهیت اینگونه تعهدات و آثار مداخلات دولتها در این قراردادها را مطرح می کند.

و بلاخره در آخرین فصل به مسئله مهم حل اختلاف در مورد سرمایه گذاری پرداخته شده است. ابتدائا مختصری از عمومات روش های بین المللی حل اختلاف آمده و نگارنده بدون فوت وقت به شیوه داوری که موسوم ترین روش حل اختلاف در محیط تجارت بین المللی است رفته و در رأس آن سازمان ایکسید که یک دیوان داوری بین المللی جهت حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان شرکتهای خصوصی بین المللی سرمایه گذار با دول میزبان سرمایه است و تا کنون بیش از ۹۰ درصد دعاوی نفتی در قرن اخیر به آن ارجاع شده و از طریق آن حل و فصل شده را با تمام ویژگیها و نحوه کار آن معرفی     می کند.

  فصل اول :

کلّیّات سرمایه گذاری

 ۱-۱کلیات سرمایه گذاری

۱-۱-۱ تعریف سرمایه گذاری

فرهنگ لغت اینترنتی Investorvords سرمایه گذاری خارجی را اینگونه تعریف کرده است: انتقال وجوه یا مواد از یک کشور (کشور صادر کننده) به کشور دیگر (کشور میزبان)، جهت استفاده از تأسیسات یک بنگاه اقتصادی در کشور اخیر، ‌در برابر مشارکت مستقیم یا غیر مستقیم در سود آن بنگاه، ‌چگونگی بهره گیری از این وجه در اداره یک بنگاه اقتصادی، وجه تمایز سرمایه گذاری خارجی از «تجارت