شاید بتوان گفت که تسلیم برات خود یک پیدایش تعهد جدید است به طوریکه با تسلیم برات تعهد قبلی ساقط و یک متعهد جدید بوجود می آید قرارداد جدیدی بین براتکش و براتگیر یا ظهرنویس ها و دارنده برات بوجود می آید که در قانونی آثار و احکام خاصی را برای آن وضع کرده «مثل مسئولیت تضامنی ، مهلتهای های مقرر برای رجوع به ظهرنویس ها و براتکش»

۱-۳ دلایل مبنی بر عدم قبول این نظر:
به نظر بعضی از نویسندگان حقوقی باید قائل به عدم تبدیل تعهد بشویم چون اگر چیزی که در گذشته وجود داشته و الان مورد شک و تردید قرار گرفته است مصلحت این است که به روش سابق عملکرد این عدم تبدیل تعهد بخاطر استصحاب یا اصل عدم بوجود آمده و از آنجا که پرداخت دین با اوراق تجاری طریقت دارد نه موضوعیت بنابراین قائل به عدم تبدیل تعهد شده‌اند.^[۳۲]
از طرفی طرفین با صدور برات هدفی جز فراهم ساختن وسیله ای جهت ایفای تعهدی که در گذشته انجام شده است را ندارند واصل بر بقای تعهد سابق است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود بنابراین قصد بوجود آوردن تعهد جدیدی را طرفین نکرده اند مگر اینکه با صدور برات اراده واقعی خود را بر این قرار داده باشند که تعهد قبلی ساقط و یک تعهد جدید بوجود بیاورند به نظر این گروه از نویسندگان تبدیل تعهد نیاز به اراده مشترک هر دو طرف دارد. یعنی اراده هر دو طرف بر سقوط تعهد سابق وبه وجود آوردن تعهد جدید است لذا تا زمانی که بطور یقین از وجود این اراده آگاه نبود باید اصل را بر عدم تبدیل تعهد قرارداد.^[۳۳]
از پذیرش اصل عدم تبدیل تعهد نتیجه ای که به دست می آید این است که بستانکار با قبول برات حقوق قرارداد ابتدایی را از دست نمی دهد . یعنی دارنده دو حق پیدا می کند حق مراجعه بر مبنای برات وحق رجوع به معامله اصلی ، اما این دو حق به طور همزمان قابل اجرا نمی باشد یعنی باید ابتدا طبق توافقات به عمل آمده« مانند اینکه حق مطالبه مبلغ با صدور برات طولانی تر از موعدی باشد که برای معامله اصلی مقرر شده بود یا مبلغ در برات کمتر یا زیادتر معامله اصلی باشد» دارنده ابتدا به مطالبه برات بپردازد در صورت عدم حصول نتیجه می تواند به معامله اصلی رجوع کند. بنابراین تعهد معامله اصلی با تعهد ناشی از برات تأثیر متقابلی دارند.
۲-۳ خطرات عدم تبدیل تعهد:
اگر اصل را بر عدم تبدیل تعهد بدانیم در واقع اراده طرفین را بر تبدیل تعهد نپذیرفتیم این رویه باعث می شود که ارزش اسناد تجاری را که جایگزین وجه نقد است را نپذیریم و افراد نتواند به راحتی در روابط معاملات به آنها اعتماد کرده و برای پذیرش آن خواستار تضمینات بیش تری خواهند بود و حجم مبادلات پول در بازار زیاد شده که هزینه سنگینی را برای جامعه بوجود می‌آورد از طرفی هم دادگاه برای احراز اینکه آیا اراده طرفین بر تبدیل تعهد بوده یا نه باید وارد رسیدگی ماهوی شود که آیا آنها می خواستند با صدور برات به معامله اصلی خاتمه بدهند یا خیر که این امر هم برای دادگاه و هم اصحاب دعوی ایجاد مشکل می کند.
گفتار سوم : نظریه نمایندگی
تقریبا می تواند با حواله در حقوق ایران مطابقت داشته باشد .در نیابت در پرداخت منوب عنه از نایب می خواهد که به تأدیه مبلغی معین در حق ذی نفع اقدام کند در این تأسیس حقوقی سه شخص دخالت می کنند نیابت در پرداخت به دو صورت است نیابت در پرداخت کامل و نیابت در پرداخت ناقص که در آن دین، محیل نسبت به محتال باقی خواهد ماند تا مبلغ به وسیله محال علیه تادیه گردد.این نظریه توسط تالر حقوق دان فرانسوی مطرح شد از نظر وی، وقتی براتکش سند را صادر کرده و به دارنده تسلیم می دارد در واقع به شخص اخیر اجازه می دهد به براتگیر مراجعه کند یا به عبارتی محیل به محتال دستور می دهد که مبلغ را به محتال بپردازد. با قبولی محال علیه «حواله»کامل وقابل اجرا می شوداگرحواله«کامل »موجب نقل ذمه محیل به محال علیه است در عوض حواله ناقص محیل رادر مقابل محال له بدهکار نگه می دارد ودر آن تعهد براتکش به قوت خود باقی خواهد ماند.
همانطور که در حواله گفته شد حواله توافق اراده سه نفر را می طلبد محیل، محتال و محال علیه به نحوی که اگر محال علیه رضایت خود را اعلام ندارد عقد محقق نمی گردد حال آنکه در برات حتی بدون قبولی براتگیر هم صرفا به اعتبار امضای براتکش معتبر می باشد.
بنابراین نمی توان روابط که بین براتکش و ظهرنویس ها و همچنین دارنده برات بوجود
می آید نیابت دانست چرا که مادام نایب ذمه منوب عنه را نسبت به مبلغ مورد نیابت آزاد نکند تعهد منوب عنه پیش از وصول وجه از محال علیه در هر حال باقی می ماند در صورتی که هرگاه دارنده برات وفق مواد ۲۷۴، ۲۷۵، ۲۹۰ قانون تجارت عمل نکند حق مراجعه به براتکش را از دست می‌دهد همچنین نمی توان آن را نوعی وکالت دانست یعنی فرض کرد که براتکش به دارنده آن وکالت داده که مبلغ مندرج در برات را در سررسید معین از محال علیه «براتگیر» وصول نماید وکالت عقدی است جایز «با عزل موکل و استعفای وکیل و همچنین به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می گردد «ماده ۶۷۸ قانون مدنی» بنابراین اگر براتکش قرارداد را منحل نماید حقوق دارنده زایل می شود همانطور که قبلاً در تعریف برات گفته شد برات نوعی عقد است و مطابق با ماده ۱۰ قانون مدنی از مصادیق عقود نامعین است بنابراین عقد لازم است و قابل انطباق با وکالت نمی باشد از طرفی در هیچ یک از مواد قانون مدنی مربوط به عقد وکالت این فرض را پیش بینی نکرده که موکل با واقع شدن عقد وکالت باز مسئول می باشد در حالی که در قانون تجارت وفق ماده ۲۴۹ مسئولیت تضامنی را برای براتکش پیش بینی کرده بنابراین نمی توان عمل صدور برات را مطابق با عقد وکالت دانست وکیل تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول خساراتی است که عرفاً به موکل وارد شد «ماده ۶۶۶ قانون مدنی.»
گفتار چهارم : نظریه مبتنی بر ایقاع یا تعهد یکطرفه
ایقاع در زمره اعمال حقوقی است و از جمله منابع و تعهدات به شمار می آید. نویسندگان حقوق مدنی تعهد را اینگونه تعریف کرده اند «رابطه حقوقی که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلف به انتقال یا تسلیم مال یا انجام دادن کاری می شود خواه سبب آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری .
الف) تعریف ایقاع:
ایقاع عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود این تعریف در برابر تعریف عقد است که عبارت است «توافق دو یا چند اراده در ایجاد ماهیت حقوقی » همچنین در تعریف ایقاع گفته شده «عملی است قضایی و یک جانبه که به صرف قصد انشاء منشاء یک اثر حقوقی می شود مانند اخذ به شفعه»^[۳۴]
ب) تمییز ایقاع از عقد:
عقد عمل حقوقی است دو طرفه که با تراضی وقصد انشاء دو طرف عقد به وجود می آید. اما ایقاع عمل حقوقی یک طرفه ای است که با یک اراده محقق می گردد. وقصد وانشاءیک فرد و رضای او برای تحقق آن کافی است
عقد با ایجاب وقبول محقق می یابد در حالی که ایقاع نیاز به قبولی ندارد
انشاء ایقاع مستقل ومنجز است در حالی که در هر عقد دو انشاء وابسته به یکدیگر وجود دارد.
ج) تبیین ماهیت عملیات براتی بر مبنای نظریه ایقاع
براساس این نظریه برات امروزی در حقیقت با هدف جایگزینی پول در مبادلات به عنوان ابزار پرداخت از یک سو وابزار کسب اعتبار از سوی دیگر بوجود آمده و هر بازرگان با انجام عملیات براتی با توجه به جایگاه و قدرتی که در جامعه برای خود کسب کرده اسست در قبال اعتبار پولی که ایجاد می کند بدون آنکه نقداً وجهی را بپردازد اقدام به اخذ کالا یا خدمات می کند. این نظریه از حقوق دانان آلمان گرفته شده به موجب این نظرات برات یک پول به شمار می رود البته پول بازرگانی که با تضمینات ویژه جایگزین اسکناس می شود براتکش در برابر اراده خویش در مقابل هر متصرف مسئول شناخته می شود. به همین صورت در برابر امضاءکنندگان بعدی نیز مسئولیت برقرار می شود. در واقع هر امضاکننده برات بدون اینکه دارنده برات معلوم باشد و یا وجه برات را مطالبه کند بدهکار برات شناخته می شود زیرا امضای آنها در برات انعکاس یافته است.^[۳۵]
ایرادی که این نظر دارد که عملی صدور برات را یک نوع ایقاع دانسته است در حالی که برای تنظیم بین براتکش و دارنده اولی توافقاتی صورت می گیرد و اگر مورد ظهرنویسی واقع شود این ظهرنویسی بصورت یکجانبه نیست بلکه بر اساس توافقاتی بوجود آمده که بین براتکش و دارنده برات مقرر شده است.
در قانون تجارت ایران بر خلاف کنوانسیون ژنو صدور برات در وجه حامل امکان پذیر نمی باشد اگر در صدور برات در وجه حامل امکان پذیر بود شاید بتوان قبول کرد که براتکش با امضای آن ملزم می شود که وجه آن را به دارنده پرداخت کند بدون اینکه دارنده را بشناسد یا دارنده مطالبه وجه کند بند ۷ ماده ۲۲۳ قانون تجارت در بیان شرایط برات اعلام می کند اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود بنابراین از آنجا که در حقوق کشور ما دارنده برات ابتدا مشخص باشد بنابراین نظریه ایقاع بودن ماهیت برات یا تعهد یکجانبه نمی تواند مورد قبول واقع شود این تئوری ایقاع بودن ماهیت برات از نظریه حقوقدانان آلمانی گرفته شده چرا که در این کشور اغلب قراردادها را ناشی از ایقاع می دانند^[۳۶].
گفتارپنجم: تعهد خاص قانون تجارت
از آنجا که عمل صدور برات با هیچ کدام از انواع طرق تبدیل تعهد و انتقال طلب در قانون مدنی منطق نیست لذا باید قائل به این شد که عمل صدور برات یک تعهد خاص قانون تجارت است قانون تجارت از ابتدا امر در ماده «۲۲۳ ق.ت» تمام شرایط صدور برات تا تسویه حساب برات «ماده ۳۰۶ ق.ت» و تمام احکام آن را به صراحت بیان کرده. حتی ضمانت اجرا هم برای عدم شرایط مقرر را بیان نمود. که قابل انطباق با هیچ کدام از عقود معین در قانون مدنی نمی باشد بنابراین باید این نظر را قبول کرد که عمل صدور برات خود یک تعهد تجاری است هر چند بعضی از نویسندگان حقوقی معتقدند که با وجود احکام خاصی که قانونگذار برای برات مقرر کرده نباید آن را یک انتقال طلب مدنی ندانیم چرا که صادر کننده قصد انتقال دارد^[۳۷].
ولی بیشتر نویسندگان حقوقی معتقدند که تعهد براتی یک تعهد تجاری است و نمی توان آن را با عقود مذکور در قانون مدنی مقایسه نمود چرا که سندی که به عنوان برات بوجود آمده خود یک سند ویژه است که احکام خاص خود را دارد. به همین خاطر است که متعهدین برات نمی توانند در مقابل دارنده برات به روابط قبلی خود استناد کند.
اغلب کشورها تعهد براتی را از تعهد ناشی از معامله اولیه مستقل می دانند و به دارنده حق می‌دهد بدون توجه به رابطه اخیر مبلغ مندرج در برات را از مسئولان برات مطالبه کند مثلاً در حقوق فرانسه حقوق مبادله ای را می توان مرحله دوم از عملیات تجارتی دانست که سند تجارتی بر مبنای آن تنظیم شده و سند مزبور معرف ثمن معامله است شخص ثالثی که دارنده سند می شود ارتباطی با قرارداد اولیه که بین براتکش وبراتگیر منعقد شده ندارد که در این مرحله سند با موجودیت خاص و با قوانین حاکم از نظر تنظیم گردش و ضمانت و مرور زمان مبادله می شود وکاملا با مقررات حاکم بر عقد بیع بین براتکش وبراتگیر متفاوت است دارنده براتی که با حسن نیت براتی را بدست آورده یا براتی که محل آن صحیحاً تأمین گردیده حق دارد در مقابل ایراد عدم مشروعیت علت قرارداد مصون بماند همچنین در حقوق آلمان که در آن برات را به منزله اسکناس تلقی نموده و تعهد پرداخت خارج از هرگونه رابطه قراردادی می باشد و حق دارنده برات حق موضوعی است به عبارت دیگر سند ذاتاً موجود حق می باشد.
به موجب ماده ۸۲۱ قانون مدنی آلمان برات متضمن قبولی پرداخت مستقل بوده و از روابط قرارداد اولیه بین محیل و محال علیه از هر لحاظ منتزع می باشد اما کسی که تعهد بدون علتی را بنماید
می تواند از اجرای آن استنکاف کند، به عبارت دیگر مدیون برات حق دارد در صورت اثبات عدم وجود علت از انجام تعهد خود معاف گردید و از نتایج غیر عادلانه تشبیه برات به پول کاغذی اجتناب کند. ^[۳۸]
بسیاری از کشورها مانند آرژانتین، بلژیک، پرتغال، ایتالیا، ژاپن و سوئیس این عدم ارتباط بین قرارداد اولیه طرفین را مورد قبول قرارداده اند.
سؤالی که هست این عدم ارتباط بین قرارداد اولیه و تنظیم برات در حقوق کشور ما هم پذیرفته شده است یا نه؟ در قانون تجارت ما و همچنین قانون مدنی ماده خاصی که حکایت از استقلال معامله براتی با قرارداد اولیه باشد وجود ندارد ولی می توان به چند دلیل قائل شد که در کشور ما هم این تفکیک مورد قبول واقع شده .
۱- اصل استقلال امضاءهای براتی
۲- اصل عدم توجه ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت
۳- مرور زمان خاص اسناد تجاری
۴- اصل حاکمیت اراده
۵-برات رجوعی
الف) اصل استقلال امضاءهای براتی:
تعهد براتی وصف تجریدی دارد یعنی مسئولیت هر امضا کننده به نحو مستقل و جدا از موقعیت دیگر امضاها مورد توجه واقع می شود ممکن است در یک برات چندین امضاء وجود داشته باشد و این احتمال وجود دارد که همراه امضاهای صحیح امضاهای جعلی یا امضاهای مربوط به اشخاص فاقد اهلیت نیز وجود داشته باشد. بر اساس اصل استقلال امضاها و امضای اشخاصی که می توانسته اند خود را متعهد سازند برات تعهدآور باقی می ماند به عبارت دیگر هر امضاءکننده، طبق اراده اعلامی خویش در سند مسئول شناخته می شود مشروط بر آنکه برگه صورت ظاهری بی ایراد و معتبر داشته باشد.
این اصل در ماده ۷ قانون متحد اشکال ژنو نیز مورد قبول واقع شده «در صورتی که برات متضمن امضای اشخاص باشد که برای متعهد کردن خود بوسیله برات اهلیت ندارند مسئولیت اشخاص دیگر که برات را امضاء کرده اند به جای خود باقی خواهد بود یعنی مسئولیت هر امضاکننده به نحو مستقل و جدا از موقعیت دیگر امضاها مورد توجه واقع می شود.»
طبق تعریفی که از عقد باطل به عمل آمده است عقد باطل عقدی است که اصلاً واقع نشده و بدین جهت هیچ گونه اثری در نظر قانون نخواهد داشت در واقع عقدی است که هیچ یک از شرایط مقرر در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را ندارد و هر گاه بعد از عقد نیز این نواقص رفع گردد نمی‌توان آن معامله را مؤثر دانست یعنی دو طرف نمی توانند با ضمیمه کردن شرطی،عقد را از نظر حقوقی احیا کنند. ^[۳۹]فرض کنید شخص براتکش که اهلیت حقوقی ندارد براتی را در وجه شخص الف صادر می کند این برات مورد ظهرنویسی واقع می شود و به شخص ج می رسد آیا براتگیر می‌تواند به بطلان این معامله «یعنی صدور برات» استفاده کند و از پرداخت وجه برات خودداری کند همچنین الف نیز به همین صورت در مقابل ج به این ایراد متوسل شود مسلماً این ایراد قابل طرح نیست و در کنواسیون ژنو نیز این اصل مورد قبول واقع شده اصل استقلال امضاءهای براتی برای حمایت از دارنده سند بوجود آمده است به عبارت دیگر اگر انتقال گیرنده هر سند تجاری بخواهد بفهمد که سند تجاری که تحویل می گیرد دارای شرایط مقرر و قانونی است یا خیر این سند تجاری ارزش و جایگاه خود را در جامعه از دست خواهد داد و افراد تمایل به انجام معاملات توسط برات را نخواهند داشت.
ب) اصل عدم تأثیر ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت :
از آنجا که ایرادات و ادعاهایی در حقوق اسناد تجاری نیز وجود دارد که قابل استناد است ولی این ایرادها جنبه استثنایی دارد بنابراین در صورت یقین به وجود استثناء ناگزیر از رجوع به اصل یعنی همان غیرقابل استناد بودن ایراد و ادعاها مراجعه کرد این اصل در کنوانسیون ژنو نیز پیش بینی شده برابر ماد ۱۷ پیمان ژنو «امضاکنندگان براتی که علیه آنها طرح دعوی شده است نمی توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند مگر آنکه دارنده هنگام دریافت برات با سونیت به زیان مسئول پرداخت عمل کرده باشد» همچنین پاراگراف ماده ۳۰کنوانسیون آنسیترال چنین حکمی را بیان کرده «امضاکنندگان سند در برابر دارنده حمایت شده نمی تواند به هیچ ایرادی استناد نماید مگر…»
مفهوم حسن نیت
در کنوانسیون ژنو از دارنده با حسن نیت نامی نبرده و از اصطلاح دارنده قانونی نام برده و همچنین در کنوانسیون آنسیترال نیز از اصطلاح دارنده حمایت شده نام برد.
بعضی از نویسندگان مفهوم دارنده با حسن نیت را این چنین تعریف کرده اند حسن نیت را صفت دارنده ای بدانیم که سند را با اعتماد به وضع ظاهر و به عبارت دیگر با جهل به وجود ایراد و ادعا نسبت به آن تحصیل نموده است یا دارنده با حسن نیت کسی است که حین انتقال برات به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهدان برات آگاهی نداشته باشد.^[۴۰]
۲- ایراد مربوط به بطلان جهت یا سبب تعهد براتی :
صدور برات بر اساس معامله قبلی است یعنی صادرکننده برات را به این علت امضا می کند که مثلاً به او کالایی فروخته و در مقابل ثمن معامله برات به او داده است به همین خاطر فروختن کالا علت تعهد یا جهت براتی است مطابق بند ۴ ماده ۱۹۰ ق.م برای آنکه معامله صحیح باشد جهت معامله باید مشروع باشد ماده ۲۱۷ ق.م بیان می کند« در معامله لازم نیست جهت آن ذکر شود ولی اگر ذکر شد جهت باید مشروع باشد» حتی اگر توافق ضمنی صورت گرفته بدون اینکه تصریح شده باشد باز هم معامله باطل است. ^۲
حالا اگر بین براتکش و دارنده برات توافقی مبنی بر این باشد که صدور برات به علت تعهد نامشروعی باشد آیا این بطلان برات می تواند به ظهرنویس های بعدی که اطلاعی از روابط میان براتکش و دارنده و برات ندارد تسری پیدا کند مسلماً براتکش نمی تواند در مقابل و ظهرنویس بعدی به این بطلان استناد کند.
۳- استثنائات اصل عدم توجه ایرادات :
۱-۳ ایرادات و ادعاهای مربوط به روابط شخصی مسئول سند با دارنده سند:
مثلاً فرض کنید شخص الف بابت خرید یک ماشین به شخص ب براتی می دهد که شخص ب به بطلان معامله آگاه بوده مسلماً شخص ب نمی تواند به اصل عدم توجه ایرادات استناد کند چرا که شخص الف یقین دارد که به شخص ب بخاطر معامله دینی بدهکار نیست.