گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

موانع شکلی وماهوی الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی

استاد راهنما

دکتر سید محمود مجیدی

استاد مشاور

دکتر مهدی ذوالفقاری

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

تشکیل دیوان کیفری بین المللی مهمترین و جدیدترین دستاورد کشورهای جهان حول بنا کردن یک ضمانت اجرای کارآمد برای مجرمان جرم های مهم بین المللی است. دیوان حاصل تلاش چشم­گیر کمیسیون حقوق بین الملل و تجربه عملی دادگاه ویژه یوگسلاوی و رواندا است. مجمع عمومی سازمان ملل از سال ۱۹۸۹ تلاش های خود را در تشکیل این دیوان آغاز کرد تا سرانجام در ۱۷ ژوئیه ۱۹۹۸ در کنفرانس رم ۱۲۰ کشور از ۱۶۰ کشور شرکت کننده به پیش نویس اساسنامه دیوان رای مثبت دادند.اساسنامه تا ۳۱ دسامبر ۲۰۰۰ در نزد سازمان ملل برای امضاء دولت ها مفتوح بود. بسیاری از کشورها به دیوان ملحق شدند. جمهوری اسلامی ایران در روز ۳۱ دسامبر ۲۰۰۰ اساسنامه را امضاء نمود اما هنوز آن را به تصویب نرساند و در پی بررسی مزایا و معایب الحاق به این دیوان بین المللی است، که ما در این تحقیق به مهمترین موانع حقوقی ماهوی و شکلی الحاق جمهوری اسلامی ایران به این دیوان کیفری بین المللی که عموما موانعی با ریشه های فقهی است اشاره کرده و راه حل های پیش رو برای الحاق ایران به دیوان را بر خواهیم شمرد.

در نهایت برای الحاق به دیوان کیفری بین المللی دو راه بیشتر پیش روی ما قرار ندارد یا باید فکر الحاق به دیوان را از سر خارج کرد که منجر به انزوای شدیدتر سیاسی جمهوری اسلامی ایران در عرصه بین الملل خواهد شد یا باید با گروه اقلیت همراهی کرد و معتقد بر این بود که باید در حوزه های علمیه مراکزی برای استنباط گسترده از فقه دایر شوداما به نظر می رسد که بین حقوق بین الملل معاصر و بعضی از مسلمات فقه شیعه تعارضات آشتی ناپذیری وجود دارد و برای حل این تعارض حقوقدانان و فقهای شیعه الزاما باید فقه را قربانی اصل مصلحت کنند و از مجرای مجمع تشخیص مصلحت نظام عبور کنند. نهادی که نمی تواند توجیهی فقهی مطابق با مسلمات فقه شیعه داشته باشد. زیرا تمامی فقهای شیعه به بطلان عمل به قاعده استصلاح معتقد و به کار بردن آن را در استنباط احکام حرام می دانند نهایتا حکم این خواهد بود که الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی در جهان معاصر امری است واجب اما به قیمت قربانی کردن مسلمات فقه شیعه.

کلمات کلیدی: دیوان کیفری بین المللی، موانع حقوقی(شکلی، ماهوی)، فقه شیعه یا فقه امامیه، فقه جعفری اثنی عشری.

مقدمه

ابتدا لازم به توضیح میباشد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی یکی از مهمترین معاهده بین‌المللی است که جمهوری اسلامی ایران قصد الحاق به آن را نموده است.به همین دلیل پژوهش پیش رو را در قالب حقوق معاهدات بررسی خواهیم نمود از این رو لازم می آید تابه باز تعریف بسیاری از مقدمات پرداخته شود، و باید توجه نمود که روح حاکم بر قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران بر مبنای اصول ۴ و۱۲و۷۲ (ق.ا) جمهوری اسلامی ایران، اسلامی است که اصل ۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بیان می دارد که «کلیه قوانین مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است»و همچنین اصل ۱۲ (ق.ا) بیان می دارد که«دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الابد غیر قابل تغییر است».و در اصل ۷۲ آمده است«مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که بااصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد» پس تمامی قواعد و مقررات جمهوری اسلامی ایران باید بر مبنای تعالیم اسلام باشد یا حداقل مغایرتی با آن نداشته باشد.معاهدات بین المللی چون اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز شامل این اصول کلی خواهد بود زیرا مطابق ماده ۹ (ق.م) «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است» به همین دلیل با توجه به اینکه اساسنامه دیوان کیفری یک معاهده بین المللی است و از طرفی این معاهده بین الملی مطابق قانون اساسی ایران باید اسلامی باشد ما ابتدا برای روشن شدن موضوع به تعریف و خصوصیات معاهدات بین المللی در اسلام اشاره خواهیم کرد، و تحقیق خود را در راستای اصول حاکم بر حقوق معاهدات در اسلام دنبال خواهیم نمود.

اسلام بین قوانین بین المللی و داخلی خود تمایزی قائل نشده است و این دو، دو چیز جدا از یکدیگر نیستند زیرا مخاطب اسلام سرزمین یا افراد خاصی نیستند و پیامبر اسلام رحمتی برای تمام عالمیان است.(و ما ارسلناک الا رحمه للعالمین)[۱].(و ای رسول ما ترا نفرستادیم، مگر آنکه رحمت برای اهل عالم باشی).

اساس حقوق اسلامی بر پایه های اخلاق و مذهب است که ریشه در دین دارند.اخلاق و مذهب هر دو از عدالت سخن می گویند که جزء اصول کلی حقوقی محسوب می شود.در اسلام سخن از عادل بودن واضع حقوق است زیرا واضع اصلی و پایه ای آن خداوند است.وچون احکام خداوند عادلانه است احکام بشری هم به علت این که فطرت خداوند در فطرت بشر وجود دارد، باید عادلانه باشد.بنا بر این حکومتها هم باید احکامی را صادر کنند و نام حقوق به آن دهند که عادلانه باشد زیرا حکومت از افراد بشر تشکیل شده است، والا از فطرت بشری دور خواهد بود که احکامی ناعادلانه و ظالمانه به تصویب برسد به همین سبب هر قانونی را که در آن جوهر و ذات عدالت نباشد نباید نام حقوق بر آن نهاد و از اشخاص و دولتها انتظار اجرای آن را داشت.اسلام بر اصل عدالت به عنوان اصل اصیل حقوق اشاره دارد.پس حقوق اسلام را باید حقوق فطری، الهی دانست به این دلیل که احکام خداوند به بشر بوسیله وحی نازل شده است و دلیل دیگر اینکه فطرت خداوند در فطرت بشر وجود دارد.(فطره الله التی فطر الناس علیها)[۲].دین اسلام رابطه انسان با خداوند است. احکام و دستورات الهی بوسیله پیامبراسلام و از طریق وحی به بشر ابلاغ گردیده است که سعادت این جهان و آن جهان در گرو به کار بستن این احکام است. حقوق با دین پیوندی همیشگی دارد.هرچند بسیاری از قواعد، عرفی است اما همواره سعی می شود که قواعد عرفی با دین مخالفتی نداشته باشد.

همانطور که گفته شد اساسنامه دیوان کیفری بین المللی یک معاهده بین المللی است که جمهوری اسلامی ایران برای الحاق به این دیوان الزاما باید اصول حاکم بر حقوق معاهدات بین‌المللی در اسلام را رعایت کند به همین دلیل برای بررسی موانع الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی ناچاریم تا از زاویه حقوق معاهدات در اسلام تحقیق را دنبال کنیم.

معاهدات بین المللی در اسلام شامل توافقات مشروع میان کشورهای اسلامی با کشورها یا سازمان های بین المللی دیگر در زمینه های مختلف می باشد که بر مبنای قوانین اسلام یا در صورت سکوت و یا نبود نص، مغایرتی با روح کلی تعالیم اسلام نداشته باشد.

مراحل انعقاد یک معاهده بین المللی در اسلام همان مراحل انعقاد یک معاهده در حقوق بین‌الملل معاصر است که شامل مذاکره، نگارش و امضاء، تصویب، مبادله یا تودیع اسناد تصویب می‌باشد که در صورت عدم رعایت تشریفات لازم برای انعقاد آن تصویب تصویبی ناقص خواهد بود.از لحاظ شکلی نیز معاهدات بین المللی در اسلام متشکل از یک مقدمه، متن وضمائم می باشد که متن معاهده به عنوان بدنه اصلی آن می باشد و مقدمه نیز در بر گیرنده کلیات آن است. تمامی معاهدات در اسلام با نام پرودگار آغاز می شوند.معاهدات بین المللی در اسلام در صورت عدم صلاحیت نماینده، اشتباه، تقلب، تطمیع و تجاوز نماینده از حدود اختیارات خود باطل می شود و همانند معاهدات در حقوق بین الملل معاصر اراده مشترک یا یکجانبه یکی از متعاهدین، و تغییر اوضاع احوال با وجود شرایط آن موجب اختتام معاهدات می شوند.قبل از ورود به بحث ابتدا لازم میباشد تا مختصری پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی بیان شود.

الف) اهمیت تحقیق

اهمیت تحقیق در این است تا جامعه حقوقی اعم از دانشجویان حقوق و اساتید و پژوهشگران با دیوان کیفری بین المللی به عنوان یک دادگاه جزایی جهانی بیشتر اشنا شده و به اهمیت وجود چنین دیوانی در راستای اجرای عدالت جهانی پی ببرند و به موانع الحاق ایران به این دیوان کیفری بین المللی احاطه پیدا کنند.به نظر میرسد تبیین موضوعاتی حول محور دیوان کیفری بین المللی امری است واجب چرا که متاسفانه اکثر دانشجویان علم حقوق اشنایی چندانی با این دیوان ندارند.

ب) اهداف تحقیق

مهمترین هدف این تحقیق کمک به از میان برداشتن موانع حقوقی است که بر سرراه جمهوری اسلامی ایران در الحاق به دیوان کیفری بین المللی وجود دارد تا جمهوری اسلامی ایران از مهمترین ضمانت اجرای بین المللی محروم نشود. به همین سبب جمهوری اسلامی ایران باید تا آنجایی که ممکن است بر تعارضات حقوق داخلی و قوانین فقهی با مقررات اساسنامه فائق بیاید، زیرا اگر بر اثر حادثه ای به جمهوری اسلامی ایران تجاوزاتی صورت بگیرد نهادی برای طرح شکایت با قدرت و توان دیوان کیفری بین المللی در اختیار جمهوری اسلامی ایران نخواهد بود و همچنین الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی می تواند به کم کردن قدرت شورای امنیت سازمان ملل متحد منجر شود زیرا چندین سال است که اتهامات زیادی در زمینه عدم رعایت حقوق بشر به جمهوری اسلامی ایران نسبت داده می شود که الحاق ایران به دیوان کیفری بین المللی می‌تواند باعث کاهش این اتهامات شود.

ج) پرسشهای تحقیق

1. آیا حکومت فقه اسلامی بر حقوق داخلی ایران مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی محسوب می شود؟
2. آیا جمهوری اسلامی ایران بر فرض الحاق می تواند همکاری موثری با دیوان داشته باشد؟
3. آیا شرایط قضات دیوان مانند قضاوت زنان مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب می شود؟

د) فرضیه های تحقیق

1. رعایت حقوق معاهدات اسلام برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان مشکل ساز خواهد بود.

۲.بر فرض الحاق، موانع موجود مانع از همکاری مؤثر ایران با دیوان خواهند شد.

3. شرایط خاص قضات در دیوان مانع جدی در الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب خواهد شد.

و) روش تحقیق

روش تحقیق ما روشی توصیفی و توسعه ای خواهد بود زیرا در نهایت توسعه دانش نسبت به موضوع را در پی خواهد داشت و به بسیاری از سوالات مهم پاسخ داده خواهد شدو برای موانع موجود بر سر راه الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان بین المللی کیفری راه حل هایی ارائه خواهد شد.لازم به ذکر است که روش اصلی گرداوری اطلاعات در این تحقیق به طریق کتابخانه ای بوده است.

ی) سازماندهی تحقیق

تنظیم و سازمان دهی تحقیق به ترتیب با بیان کلیاتی از سیر تحولات دیوان کیفری بین المللی و سپس در بیان شرایط قضات در ایران و دیوان و در آخر با بیان تعارضات کنوانسیونهای بین المللی با حقوق داخلی صورت گرفته است.در فصل نخست به مفاهیم، پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی و درآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران اشاره شده است و در فصل دوم به تعارضات ماهوی مقررات اساسنسمه با قوانین جزایی ایران مانند تعارض در تعیین مجازاتها و تعریف جرایم پرداخته شده و در نهایت در فصل سوم به تعارضات شکلی مقررات اساسنامه دیوان با قوانین داخلی ایران منجمله تعارض در شرایط قضات و تعارضات اسناد جهانی با قوانین داخلی مانند تعارضات کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان و تعارضات کنوانسیون اطفال با قوانین داخلی پرداخته شده است.

فصل نخست:

مفاهیم، پیشینه وتحولات دیوان کیفری بین المللی ودرآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران

مبحث نخست : مفاهیم وتحولات دیوان

ما در این مبحث بصورت مفصل بعد از واژه شناسی به سیر تکاملی دیوان کیفری بین المللی از ابتدا تا حال حاضر خواهیم پرداخت تا روشن شود طرح ابتدایی ایجاد یک دادگاه بین المللی کیفری چگونه و از کجا آغاز شده است.

گفتار نخست.واژه شناسی

دیوان کیفری بین المللی

یک دادگاه کیفری در سطحی بین المللی است که برای رسیدگی به جرائم مهم بین المللی تشکیل شده است که ۱۲۰ کشور در کنفرانس رم به پیش نویش آن رای مثبت داده اند داده اند جمهوری

تکه هایی از متن به عنوان نمونه : (ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که از بحثهای مهم اجاره محلهای تجاری هستند، از مهمترین قوانین هر کشور بوده و در ایران از تأسیسهای حقوقی رایج در حقوق موضوعه می­باشد، که در خصوص وحدت یا دوگانگی آن هم در دکترین و هم در رویه قضائی اختلاف نظر وجود دارد، و به نظر می­رسد این دوگانگی ناشی از عدم تبیین ماهیت و طبیعت حقوقی این دو حق است. این نوشتار بر آن است با طرح دیدگاه های مختلف به تبیین مفهوم و ماهیت حق سرقفلی به عنوان یک حق امتیاز و متمایز از حق کسب و پیشه وتجارت و با بررسی قوانین سابق موجود و نظریات فقها و حقوقدانان و تدقیق در آراء و رویه قضائی، که نمونه­هایی از آراء صادره در حین بحث آورده خواهد شد، ابتدا زوایا و مبانی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را تبیین نموده و با بررسی ابهامات موجود در این زمینه بعد از ارائه مباحثی با شناختن تفاوت­ها و مبانی این دو حق به تبیین تفاوت بین سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت بپردازد. بدین منظور به بیان تعاریف لغوی و اصطلاحی و بیان سیر تاریخی این دو حق می پردازیم، و با بررسی متون فقهی به ویژه نظرات حضرت امام خمینی (ره) و آخرین تغییرات اعمال شده به این نتیجه خواهیم رسید که این دو حق کاملاً از هم متمایز می­باشد. همچنین سرقفلی یک حق مالکانه است و به موجر تعلق دارد، و حق کسب و پیشه و تجارت به مستأجر تعلق دارد.

واژگان کلیدی: سرقفلی، موجر و مستأجر، مبانی، حق کسب و پیشه و تجارت

مقدمه

انسانها در مسیر شتابان زندگی خود نیازمند قوانینی هستند که بتوانند با تکیه بر آن ادامه حیات دهند. نظر به ساده بودن مقررات گذشته، که حدود حقوق و آزادیها را ترسیم می­کرد، قادر به رفع نیازمندیهای جامعه امروز که از پیچیدگی زیادی برخودار می­باشد نیست. با افزایش جمعیت و گسترش کانون­های جمعیتی و گسترش و توسعه مکان زندگی، انقلابی در روابط بین اشخاص ایجاد گردید. از آنجائی که دولتها نمی­توانند از روابط اقتصادی کاملاً آزاد سخن بگویند و نظاره­گر این وضعیت باشند، از طریق وضع قوانین کارآمد و مناسب اقدام به برقراری امنیت، رفاه و تأمین اجتماعی نموده و بدین صورت در سدد رفع فقر و تبعیض اقدام می­نمایند.

       سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که باید بین آنها تفاوت قائل شده و نباید آنها را با یکدیگر اشتباه گرفت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است، که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته و دو تأسیس حقوقی رایج بوده که به عنوان یک نهاد قانونی در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپا می­باشد و قدمت آن به چند دهه اخیر (کمتر از پنجاه سال) ختم می­گردد. و همچنین از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی شده و اگرچه در منابع فقهی و حقوقی کم و بیش در خصوص این دو نظریاتی ارائه شده است، با توجه به تحول قوانین موجر و مستأجر و تغییر تدریجی نگرش قانونگذار در این مورد و اختلاف دیدگاههایی که در این خصوص به چشم می­خورد، بحث پیرامون آن همچنان ادامه داشته و در این نوشتار با رویکرد تحلیلی به بررسی این دو تأسیس حقوقی و مقایسه آن دو می­پردازیم.

1. طرح مسأله

اغلب کشورها مقررات سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را که از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده­اند و برخی از کشورها نیز آن را در حقوق مدنی خود جای داده­اند. قانونگذار ما چند سال پیش از پیدایش عملی پدیده سرقفلی و حق کسب وپیشه وتجارت با وضع مقررات روابط مالک و مستأجر در خرداد ماه سال ۱۳۳۹ برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. و از آنجائی که با این پدیده و همچنین با پدیده عدم تخلیه عین مستأجره پس از انقضاء مدت اجاره از سوی مستأجر بیگانه بود، حمایت بیش از اندازه قانون از مستأجر در این خصوص، بین حقوقدانان و فقها بحثهائی را به وجود آورد و با توجه به اینکه بافت ایران مذهبی بوده و بسیاری از متدینین، قوانین مصوب در زمان رژیم گذشته را به رسمیت نمی­شناختند، و بیشتر از فتاوی فقها و مراجع پیروی می­کردند، این امر باعث شد تا مراجع نیز در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت این اصطلاحات نظریات خود را بیان نمایند. قانونگذار ایران قبل از انقلاب و با تأثیر از سیستم­های حقوقی بعضی از کشورهای غربی همچون فرانسه و با توجه به مصالح اجتماعی و علی­رغم بافت مذهبی جامعه، بر خلاف احکام شرعی، قوانینی را تصویب نمود، که این نحوه قانونگذاری بسیاری از تجار و پیشه وران و کاسبان را که از فتوای مراجع پیروی می­نمودند دچار مشکل نموده و بر سر دوراهی قرار می­داد، و با توجه به اینکه قانون منافعی مانند حق کسب و پیشه را برای مستأجر پیش ­بینی نموده بود صرف نظر نمودن از این حق توسط مستأجر را امری مشکل و سخت می­نمود و از طرف دیگر و با توجه به اینکه فقها بر حرمت اخذ چنین حقی جز در موارد محدود و شرایط خاصی فتوا داده بودند در هنگام تخلیه عین مستأجره تجار و کاسبان را از اخذ سرقفلی و حق کسب و پیشه باز می­داشت، که این هم یک مانع بزرگ بوده و بعضی از تجار و مستأجران اماکن تجاری، به خاطر تدینی که داشتند هنگام درخواست تخلیه عین مستأجره از ناحیه موجر با انقضاء مدت اجاره آن را بدون اخذ هرگونه وجهی تخلیه می­کردند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی تصویب قوانین توسط قانونگذار به سمت انطباق با احکام شرعی واجماع نظرات فقها پیش رفته و آنچه را که قوانین موضوعه قبلی به عنوان یک امر غیر شرعی تلقی می­کرد، محدود می­نمود. تا اینکه در سال ۱۳۷۶ آخرین قانون روابط موجر و مستأجر تصویب گردید، که در این قانون، پس از انقضاء مدت اجاره، تخلیه عین مستأجره را حق قانونی و مسلم موجر شناخته است، و فقط در صورتی که مستأجر در بدو قرارداد اجاره مبلغی را به عنوان سرقفلی به موجر پرداخت نموده باشد، هنگام تخلیه این مبلغ توسط مستأجر قابل مطالبه است. البته این قانون نیز مورد بحث و انتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی قرار گرفته و آن را با واقعیت­های خارجی و عادات و رسوم تجاری سازگار نمی­دانند. سؤال اینست که، قوانین مصوب در زمینه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در چه مواردی با موازین فقهی انطباق دارد؟ نظرات فقها در این خصوص چیست؟ آیا این دو حق قابل جمع می­باشند یا خیر؟ اگر متفاوت هستند، جهات تمایز آنها چیست؟ آیا شباهت­هایی بین این دو حق وجود دارد یا خیر؟ اگر شباهت وجود دارد جهات شباهت آنها در چیست؟ این دو حق چه نوع مالی هستند و آیا قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارند؟

این مسائل و مسائلی چند از این قبیل که تماماً مرتبط با بحث حاضر است، موضوع این تحقیق را تشکیل می­دهد. موضوعی که اگر چه کنکاشی نظری را می­طلبد ولی تأثیری کاربردی با دایره شمولی وسیع را در بر دارد.

۲.اهداف تحقیق

برای انجام این کار تحقیقی، اهداف مختلفی در نظر بوده و یکی از این اهداف پاسخ مناسب دادن به فرضیه ­های تحقیق می­باشد، و با بهره گرفتن از نظریات فقها و حقوقدانان راه حل مناسبی را پیدا نماییم و آنچه منظور نظر قانونگذار یا شارع مقدس است به خوبی دریابیم. اختلاف­ نظرهای موجود بین قضات محترم دادگستری، در استنباط از مقررات مبحث روابط موجر و مستأجر و صدور آراء متفاوت در این زمینه و برداشت­های چندگانه از مقررات این مبحث، همچنین تعدد پرونده­های مربوط به این موضوع در محاکم و در روابط حقوقی بین مردم، و با توجه به کاربردی بودن تحقیق و اینکه از موضوعات مبتلا به جامعه می­باشد و با توجه به اینکه در خصوص روابط موجر و مستأجر در چند مرحله قوانینی مصوب گردید و در هر مرحله از تصویب قانون فقها نظرات متفاوتی در این خصوص داشتند، دیده شده برخی از محاکم به تبعیت از قانون آرائی را صادر نموده که قضاتی که از احکام فقهی تبعیت می­نمایند در برخورد با موضوع مشابه آراء متفاوت اتخاذ نموده و باعث دوگانگی در آراء محاکم گردیده، لذا موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد. دیده شد در بحث توقیف حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت برخی از قضات این نوع حقوق را مال دانسته و آن را قابل معامله و مبادله می­دانند، لذا تجویز به توقیف آن نموده ­اند، و دسته ای دیگر ازآنجا که این حقوق را مال       نمی­دانند و آن را فقط حق مالی می­دانند و حق مالی، مال نیست، آن را قابل توقیف نمی­دانند. این چند گانگی رفتار و استنباط، که قطعاً بخش اعظمی از آن ریشه در فقه و قانون دارد و اختلافات ایجاد شده متأثر از اختلافات فقهی و حقوقی در خصوص این دو حق می­باشد، برآن شدیم تا نسبت به کنکاش موضوع اقدام نمائیم.

 ۳.سئوالات

سئوالات اصلی مطرح در موضوع عبارتند از:

1. آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت یک مفهوم بوده یا مفاهیم مجزی از هم می­باشد؟ آیا بین این دو حق تفاوتی وجود دارد؟ وجوه اشتراک و وجوه افتراق این دو حق در چیست؟
2. چه قوانینی در خصوص این دو حق تصویب گردیده؟ و آیا قوانین تصویب شده انطباقی با موازین فقهی دارد یا خیر؟
3. نظر فقها و حقوقدانان در خصوص این دو حق چیست؟ این دو حق را مشروع دانسته یا آن را غیرمشروع می­دانند؟
4. آیا این دو حق مالیت دارند یا خیر؟ و اگرمالیت دارند با چه نوع مالی منطبق می­باشند؟
5. آیا حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت قابلیت توقیف دارند؟ چه نظراتی در این خصوص ارائه شده و کدام نظر صحیح می­باشد؟
6. عناصر تشکیل دهنده حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت چیست؟ و شناخت این عناصر چه تأثیری در شناخت این حقوق دارد؟

4. فرضیات تحقیق

(۱). با عنایت به تعاریف متعددی که از حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت بین حقوقدانان و فقها رواج دارد، علی­رغم شباهت­هایی که بین این دو حق وجود دارد وجوه تمایزی نیز بین این دو حق وجود دارد و این دو حق متمایز از هم بوده که در رویه دادگاهها نیز این تفاوت را می­توان ملاحظه نمود، که در برخورد با این دو حق آراء متفاوتی صادر گردیده است.

(۲). قوانین صادر شده در خصوص حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را می­توان تحت عنوان روابط مالک و مستأجر تحت دو عنوان قوانین قبل و بعد از انقلاب مورد بررسی قرار داد، که این قوانین در زمان قبل از انقلاب با احکام شرعی انطباق نداشته، لیکن قوانین مصوب بعد از انقلاب به سمت انطباق هر چه بیشتر با احکام و موازین شرعی سوق پیدا نموده است.

(۳). فقها در خصوص مشروعیت سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت دارای نظرات مختلف بوده و بعضی از فقها حکم به مشروعیت آن و برخی دیگر حکم به حلیت آن صادر نموده ­اند.

(۴). از آنجایی که حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از عناصر مختلفی تشکیل شده و بعضی از این عناصر منقول و برخی دیگر غیرمنقول می­باشد، لذا این حقوق به تبع موضوع خود به صورت منقول یا    غیرمنقول در خواهد آمد.

(۵). علی­رغم نظرات مختلفی که در خصوص قابلیت توقیف یا عدم توقیف حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت وجود دارد، لیکن به نظر می­رسد این حقوق به عنوان یک حق مالی بوده و به عنوان یک مال از اموال بدهکار قابلیت توقیف دارد. رویه قضایی نیز به این نظر گرایش بیشتری دارد.

۵.ساختار تحقیق

بررسی و مقایسه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت با تأکید بر رویه قضایی، مستلزم مطالعه مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، بررسی تعاریف این دو حق و بررسی برخی تعاریف مرتبط با آن بوده که در فصل آغازین از بخش اول بدان پرداخته شده است. این مقدمات، توجیه­کننده تفاوت بین این دو حق بوده و برای رسیدن به این تفاوت و مقایسه این دو ضروری می­نمایند. در فصل بعدی سوابق و پیشینه تاریخی این دو حق مورد بررسی قرار گرفته که طی چهار گفتار به آن پرداخته شده است. در بخش دوم احکام سرقفلی وحق کسب و پیشه و تجارت مورد مطالعه قرار گرفته و طی پنج فصل، عناصر تشکیل­دهنده، ماهیت، نوع مالکیت، تکالیف موجر و مستأجر در قبال هم، برخی دعاوی معمول بین موجر و مستأجر، مورد مطالعه واقع شده است. سپس با محور قرار دادن همان مفاهیم و تعاریف و قوانین مختلف و سابقه تاریخی به بررسی تحلیلی این حقوق پرداخته شده است و در بخش سوم با ارائه وجوه اشتراک و افتراق این دو حق در حقوق ایران و تطبیق آن با حقوق چند کشور دیگر پرداخته و در نهایت به نتیجه ­گیری از مباحث مطروحه و ارائه پیشنهاداتی چند مبادرت شده است.

فصل اول: مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت

گفتار اول: تعاریف

از آنجایی که در نظر داریم حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را با یکدیگر مقایسه نمائیم، لازم است معانی الفاظی که با آن سر و کار داریم را روشن نمائیم.

الف: تعریف سرقفلی

برای آنکه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه کرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. اما بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می­دانند. برخی دیگر، آن را متعلق به مالک می­دانند. حال تعریف سرقفلی را از چند جنبه بررسی می­نماییم.