چگونه می توان این حق را از زن سلب کرد؟ در حالی که شریعت سمحه اسلامی برای از بین بردن مرزهای بی عدالتی بین انسان ها آمده است و دین اسلام، منادی دفاع از حقوق زنان بوده و هست و پیام پیامبر رحمت این بود که: وصیت به شما که خیرخواه زنان باشید[۱۰۴]این توصیه از آخرین سفارشات پیامبر (ص) در اجتماع عظیم مسلمانان در حجه الوداع به گوش جهانیان رسانده شد.
بنابراین، باید حق فسخ نکاح را به استناد این دو عیب برای هر یک از زوجین، بدون تفاوت بین این دو قائل بود و الا محذوری چون تفریق بین متشابهین و اختلاف حکم میان نظیرین پیش خواهد آمد که از مصادیق نقض عدل و اتصال است خداوند متعال فرمود: «ان الله یأمر بالعدل والاحسان».[۱۰۵]

۲ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۲ ـ اختلاف فقها بر عرج، عمی و افضاء:

فقهای امامیه اتفاق دارند که عمی (نابینایی) و افضا در زن می تواند از عیوب فسخ کننده نکاح باشد قانون مدنی نیز به تبع قول فقها در ماده ۱۱۲۳ همین قول را مورد حکم قرار داده است، امّا در مورد عرج، فقهای امامیه اخلاف کرده اند. بعضی عرج را در حد زمین گیری، و برخی دیگر مطلق عرج رااز اسباب فسخ برشمرده اند قانون مدنی در این زمینه قول گروه اول را ترجیح داده است.[۱۰۶] هیچ یک از مذاهب اهل سنت عیوب مذکور را سبب حق فسخ نکاح نمی دانند.
فقهای امامیه به بعضی اخبار روایت شده از ائمه و اجماع فقها استناد کرده اند.[۱۰۷] امّا دلیل فقهای اهل سنت که عیوب مذکور را از عیوب مرد و زن ندانسته اند این است که نه از رسول الله (ص) نهی ثابت روایت شده و نه صحابه ای بر آن فتوا داده است که دیگر اصحاب با سکوت خود آن را پذیرفته باشند. بنابراین دلیلی بر ثبوت این عیوب وارد نشده و اصل لزوم عقود مانع از فسخ نکاح به استناد دلایل و اسبابی است که استناد آنها به شرع محل خلاف است.

۲ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۳ ـ نقد دو قول:

نظر فقهای امامیه، مبنی بر جواز فسخ نکاح با وجود این عیوب از آن جهت که می تواند مخل مقاصد نکاح باشد محل تأمل و قابل توجه است ولی از آن جهت که عمی و عرج را مختص زن دانسته اند محل یراد است، زیرا چه بسا این عیوب در مرد نیز وجود داشته باشد که عدم حصول مقاصد نکاح را سبب شود اگر قانونگذار با نگاهی وسیع تر به این عیوب آنها را مشروط به اخلال در اهداف نکاح کرده بود شایسته تر بود به ویژه که برای تفکیک زن و مرد در این مسأله توجیهی وجود ندارد جز این تصور که برخلاف زن مرد با وجود این عیوب هم می تواند حقوق مربوط به خود را ادا کند. از طرف دیگر قول فقهای اهل سنت مبنی بر عدم اعتبار این عیوب باز محل ایراد است، بنابراین لازم است با توجه به اهداف شرع از نکاح و در نظر گرفتن مصالح زوجین مسأله بررسی شود تا این عیوب یا هر عیب دیگری که مخل اهداف نکاح و د رنتیجه متضرر شدن زن یا مرد شوند، از اسباب فسخ قرار گیرند.

۲ ـ ۴ ـ زمان اعتبار این عیوب:

وجود برخی از بیماری ها در زن یا مرد سبب می شود که دیگری بتواند از حق فسخ یعنی نکاح با هر بیماری صعب العلاجی قابل فسخ است برای انحلال نکاح استفاده کند. سوال این است که زمان اعتبار این عیوب چه وقتی است؟ به تعبیر دیگر وقت تأثیر این عیوب در فسخ نکاح چه زمانی می تواند باشد؟
برای پاسخ به این سوال ضروری است به شروط کلی مورد نظر فقها برای معتبر دانستن عیوب اشاره و سپس به بیان و تفصیل قانون مدنی و اقوال مذاهب در این زمینه پرداخته شود.
فقهای مذاهب برای ثبوت حق فسخ به سبب عیوب دو شرط کلی را قائل هستند:
۱- عدم علم و آگاهی به وجود عیب هنگام عقد اگر هر یک از زوجین هنگام عقد با وجود آگاهی از عیب عقد نکاح را قبول کندحق فسخ نکاح را نخواهد داشت چون علم و آگاهی اش نسبت به عیب بر رضایت وی دلالت داشته است؛
۲- بعد از آگاهی یافتن نسبت به عیب حاضر به ادامه زندگی نباشد، بلکه خواهان فسخ نکاح باشد بنابراین اگر بعد از علم نسبت به عیب موجود رای به ادامه زندگی مشترک باشد حق فسخ از او سلب می شود.[۱۰۸]
تفصیل اقوال مذاهب و قانون مدنی:
در اعتبار عیوب اقوال مذاهب و قانون مدنی به شرح ذیل است:

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ قول اول- دیدگاه قانون مدنی و مذهب امامیه:

قانون مدنی و فقهای امامیه نیز مانند سایر مذاهب، عدم علم و آگاهی زوجین نسبت به عیوب را از شروط حق فسخ دانسته اند،[۱۰۹] در صورت عدم علم و آگاهی نسبت به عیوب، قانون و مذهب بین عیوب مرد و زن تفاوت قائل شده اند که به تفصیل آن پرداخته می شود.

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ ۱ ـ زمان اعتبار عیوب موجود در مرد:

ماده ۱۱۲۵ قانون مدنی مقرر می دارد: «جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ برای زن خواهد بود» از این ماده می توان چنین نتیجه گرفت که جنون از عیوبی محسوب می شود که زمان حدوث آن مورد توجه و اعتبار نیست چه قبل از عقد وجود داشته باشد و چه بعد از عقد ولو پس از دخول حادث شود بلکه اعتبار به وجود و بقای آن است، امّا در مورد عنن چنان که ماده ۱۱۲۲ به آن اشاره دارد، در صورتی موجب فسخ است که مرد حتی یک بار هم عمل زناشویی انجام نداده باشد در مورد بقیه عیوب قانون چیزی را تصریح نکرده است. شاید مقصود قانونگذار این باشد که با وجود آن عیب ها در مرد قبل از عقد زن حق فسخ را خواهد داشت ولی با حدوث آنها بعد از عقد زن حق فسخ نخواهد داشت.
نظر بیان شده از قانون مدنی در مورد جنون و عنن با قول مشهور امامیه موافق است.[۱۱۰] در مورد عیب های غیر از جنون و عنن نیز قول مشهور فقها این است که در صورت حدوث این عیوب بعد از عقد حق فسخ ایجاد نمی شود زیرا اصل لزوم عقد است و دلیلی بر ثبوت فسخ وجود ندارد.[۱۱۱]

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ ۲ ـ زمان اعتبار عیوب موجود در زن:

در مورد عیوب زن سه حالت قابل تصور است:
الف- وجود عیوب قبل از عقد؛
ب- حادث شده آن بعد از عقد و قبل از وطی؛
ج- حادث شدن آن بعد از عقد و طی قانون مدنی در ماده ۱۱۲۴ فقط به حالت اول اشاره کرده است.
بنابراین اگر عیوب هنگام عقد موجود باشد مرد حق فسخ خواهد داشت حالت اول) ولی چنانچه این عیوب پس از عقد یا بعد از طی حادث شود حق فسخ برای او نخواهد بود.
قانون مدنی بر بقای حق فسخ برای مرد در حالت اول نظر دارد که با رأی مشهور فقهای امامیه موافق است.[۱۱۲]

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ ۳ ـ قول دوم- دیدگاه حنفیه:

حنفی ها فقط به زن آن هم در عیوب جنسی خاص حق فسخ می دهند از قول آنها چنین بر می آید که: اگر زن با آگاهی از عیوب مرد به ازدواج با او تن داده باشد حق فسخ نخواهد داشت ولی اگر آگاهی نداشت و بعد از عقد و قبل از نزدیکی دانست حق فسخ برای او باقی است حال اگر این عیوب بعد از عمل زناشویی ولو برای یک بار حادث شود دیگر زن حق فسخ ندارد.[۱۱۳]

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ ۴ ـ قوم سوم- دیدگاه شافعیه و حنابله:

شافعیه و حنابله برآنند که زمان حادث شدن عیب معتبر نیست بلکه وجود عیب معتبر است بنابراین چه عیب قبل از عقد حادث شود و چه بعد از آن خواه قبل از دخول باشد و خواه بعد از دخول، در ایجاد حق فسخ برای دیگری تفاوتی نیست.[۱۱۴]

۲ ـ ۴ ـ ۱ ـ ۵ ـ قول چهارم- دیدگاه مالکیه:

مالکی ها در این بحث، بین عیوب مرد و زن تفاوت قائل هستند که به آشاره می شود.
۱- عیوب زن اگر عیوب قبل از عقد یا در زمان جاری شدن صیغه عقد در زن وجود داشته باشد برای مرد حق فسخ است ولی اگر این عیوب بعد از عقد حادث شوند دیگر مرد حق فسخ نکاح نخواهد داشت.
۲- عیوب مرد اگر عیوب ویژه مرد قبل از عقد وجود داشته باشد و زن نسبت به آن بی اطلاعی باشد یا این عیوب بعد ا زعقد و قبل از وطی حادث شود در هر دو حالت زن حق فسخ خواهد داشت، ولی چنانچه این عیوب بعد از وطی حادث شوند دیگر حق فسخی وجود ندارد.
۳- عیوب مشترک در مورد عیوب مشترک یعنی جنون، جذام، برص و غایط (خروج غائط هنگام جماع) نیز بر این باور هستند که اگر قبل از عقد وجود داشته باشند برای هر یک از زوجین خیار فسخ باقی است و اگر بعد از عقد حادث شوند حق فسخ فقط برای زن است.[۱۱۵]

فصل سوم:

ادله ی جواز فسخ نکاح در بیماریهای

جدید از دیدگاه فقیهان

در این فصل به بحث مسئله فسخ نکاح در بیماری ایدز، بیماری لوپوس، بیماری سفلیس، بیماری ام اس، که مهمترین و شاید مشهورترین بیماری جنسی قرن معاصر می باشد و بیان ادلّه جواز فسخ نکاح به علت این بیماری می پردازیم.

۳ ـ ۱ ـ حق جنسی، اختلال و انحراف در آن در قوانین موضوعه:

حق تمتع جنسی از محورهای اساسی تشکیل خانواده است و به نظر اکثریت حقوقدانان شرط خلاف آن شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح بوده و مبطل عقد نکاح است تمکین دارای دو معنای عام و خاص است تمکین خاص به معنای آن است که زن نزدیکی با شوهر را بپذیرد و تمکین عام یعنی آنکه زن وظایف و تکالیف خود را نسبت به شوهر در حدود عرفی و قانونی انجام دهد و در صورت تخلف یک طرفه «نشوز» و تخلف دو طرفه «شقاق» ایجاد می شود.
اختلاف جنسی و انحرافات جنسی دو عاملی است که بر ارتباط جنسی زوجین آثار سوء دارد در تمایز بین اختلاف جنسی و انحراف جنسی باید گفت هرگاه موضوع مورد توجه انسان برای ارضای نیاز جنسی چیزی غیر از جنس مخالف باشد فرد دچار انحراف جنسی است؛ امّا اختلال جنسی به عدم وجود اوج لذت جنسی، بی انزالی و سرد مزاجی اطلاق می شود اختلالات جنسی از قبیل عنن، خصاء و قرن به عنوان علل فسخ نکاح مورد توجه مقنن قرار گرفته است و انحراف جنسی اگرچه صریحاً مورد اشاره مقنن قرار نگرفته است امّا با توجه به کلیت ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، می تواند به عنوان علت عسر و حرج زوجه به او حق طلاق بدهد.

۳ ـ ۲ ـ اختلال و انحرافات جنسی:

در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است عده ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می شود پس اتخاذ هر روشی (از جمله همجنس بازی) برای رضای آن طبیعی می شود و عده ای دیگر کسانی را منحرف می کنند که احساس لذت جنسی آنها با رفتار اکثریت مردم عادی متفاوت باشد.
خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان ها برای ساختن نهاد خانواده در مسیر همفکری و مساعدت در رفع نیازهای مادی و روحی مجاز شمرده و نسبت به آن تشویق نموده ست؛ امّا هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز کاذب در وجود انسانی می گردد این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امکانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب دلزدگی از جنس مخالف می شود البته شرایط اجتماعی نیز در چگونگی این غریزه نقش بسزایی دارد.
انحراف جنسی سلسله وسیعی از رفتارهای جنسی است که تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می شود در حالی که انحراف شدیدتر کمتر رواج دارد امّا اجتماع (و قانون) آن را مذموم می شمارد و تقبیح می کند.[۱۱۶]
در علل انحراف جنسی که به معنای تام شامل سادیسم، مازوخیسم، حیوان بازی، بچه بازی، همجنس بازی و غیره می شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان اختلال در کروموزوم ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون ها را در بروز انحرافات موثر می دانند روان شناسان معتقدند که اکثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیتی و بیماری های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب های مغزی، اختلال منش) پسیکوپات. نقص عقل مبتلا بوده و به ضعف کنترل های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می باشند. به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی با خصومت و رفتار مخرب، این ناکامی را جبران می کند.
دین مبین اسلام برقراری رابطه زوجیت در میان موجودات زنده اعم از انسان و حیوان و نبات را از آیات و موهبت های الهی محسوب داشته.[۱۱۷]و در این میان پیوند زن و مرد به عنوان احسن مخلوقات رااز ویژگی های ممتازی برخوردار دانسته است که تنها به ارضای غریزه جنسی یا توالد و تناسل محدود نمی گردد. سکونت و آرامش به عنوان هدف اصلی ازدواج به قدری دارای اهمیت است که خداوند متعال ضروری دانسته زوجین همانند لباسی عیوب و زشتی های یکدیگر را بپوشانند.[۱۱۸]