۱- مخالف با شرع: با توجه به اصل آزادی قراردادی، طرفین می توانند در روابط خصوصی خود، انواع قراردادها را منعقد نمایند. اما اصل آزادی قراردادی که ریشه ی عمیق فقهی دارد و مطابق با نظر مشهور فقهای امامیه است، در مواردی محدود شده است که یکی از آن موارد مخالفت عقد یا قرارداد با شرع مقدس است. البته با وحدت ملاکی که در خصوص مخالفت داشتن صریح قراردادهای خصوصی منعقد گردیده بین افراد با قانون حاصل می گردد، می توان نتیجه گرفت که شرط نیز به عنوان یک تعهد تبعی در صورتی متصف به وصف «نامشروع» خواهد بود که به طور صریح با شرع مقدس، مخالفت داشته باشد.[۵۰]
۲- مخالفت با قانون: یکی دیگر از عوامل محدودکننده ی آزادی اراده در انعقاد تعهدات اصلی (عقد) و تعهدات فرعی (شروط) عدم مخالفت با قانون است و منظور از قانون، قانون امری است نه تکمیلی. قانون مدنی، قراردادهای خصوصی منعقد گردیده میان اشخاص را در صورتی دارای اعتبار می داند که مخالف صریح قانون نباشد. با تحلیلی که قبلاً از شرط ارائه کردیم، شرط تعهدی تبعی بوده که دارای شرایط و سایر احکام تعهد اصلی (عقد) می باشد. بنابراین شرط نیز در صورتی که مخالف صریح قانون امری باشد واژه نامشروع بر آن صادق خواهد بود.[۵۱]
۳- مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه: عقود و قراردادها نبایستی با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشند و محکمه طبق قانون به این عقود، ترتیب اثر نخواهد داد. ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی به صراحت در خصوص بی اعتباری عقودی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی هستند سخن گفته است و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز، این دست از عقود را قابل ترتیب اثر ندانسته است، بنابراین شرط نیز به عنوان تعهد تبعی دارای همان محدودیت هایی است که در باب عقود وجود دارد. پس نتیجه ای که به بحث مترتب است، این است که واژه ی نامشروع مندرج در بند سوم ماده ۲۳۲ قانون مدنی، دربرگیرنده ی شروطی که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه است، می باشد.
بند دوم: شروط باطلی که موجب بطلان عقد هستند:
قانون گذار در ماده ۲۳۳ قانون مدنی، دو شرط را که اندراج آن ها ضمن عقد موجب بطلان عقد خواهد بود، ذکر کرده است:

1. شرط خلاف مقتضای عقد؛
2. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

از آن جایی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد به صورت کلی و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح به صورت اختصاصی، اساس و جوهره ی بحث ما در این رساله را تشکیل می دهد، در مباحث آتی به صورت مفصل به آن پرداخته خواهد شد و ما در این قسمت از رساله، هر یک از شروط فوق را به صورت اجمالی مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف: شرط خلاف مقتضای عقد:
«مقتضا به معنای اثر است و مقتضی یعنی مؤثر، مثلاً هرگاه گفته شود، مقتضای آتش حرارت است، یعنی اثر آتش حرارت است».
آثار و مقتضای عقد به دو دسته مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم است، آن چیزی که از حکم ماده ۲۳۳ قانون مدنی در خصوص شرط خلاف مقتضای عقد می توان فهمید، «شرط خلاف مقتضای ذات عقد» است، نه شرط خلاف اطلاق عقد.[۵۲]
و مراد از مقتضای ذات عقد، عبارت است از اثری که ماهیت عقد را ایجاد می کند و عقد بالذات تولیدکننده آن است. بنابراین، چنین اثری از عقد غیر قابل انفکاک خواهد بود. حال چنان چه، ضمن عقد، شرطی درج گردد که مخالف مقتضای عقد باشد، به دلیل تلازم مقتضا با ذات عقد، در حقیقت، شرط با ماهیت معامله مخالف خواهد بود. به عبارت دیگر مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می شود، مثل آن که شخص کتابی را به دیگری بفروشد و ضمن آن شرط کند که خریدار مالک کتاب نشود.
پس از بیان مطالب فوق بایستی تأکید نمود که آن چه عقد را باطل می کند، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است، نه شرط خلاف اثر عقد.
ب: شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود:
گروه دوم از شروط باطل و مبطل عقد، شرط مجهولی است که جهل به آن منجر به جهل به عوضین می گردد و منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. گاهی مجهول بودن مورد شرط به مورد معامله، سرایت کرده و آن را نیز مجهول می گرداند. این شرط، عقد را نیز باطل می کند. مانند این که ضمن فروش یک قطعه زمین پنج هزار متری، به نفع فروشنده شرط شود که پس از ساختن خانه هایی در قطعات زمین مذکور به وسیله ی خریدار، یکی از این خانه ها را فروشنده به انتخاب خود مالک شود. چنان که ملاحظه می شود، مورد شرط، اختیار بایع در استثنای یک قواره زمین از مبیع می باشد که در حقیقت این امر سبب می شود که مقدار واقعی مورد معامله که به عنوان مبیع در مالکیت خریدار قرار می گیرد، مجهول بماند.[۵۳]

مبحث سوم: مفهوم، ماهیت و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن:

همان طور که قبلاً بیان گردیده، قبل از بحث و بررسی ماهوی الفاظ به تعاریف پرداخته تا حدود و ثغور موضوع مشخص گردد. در این مبحث، برای روشن شدن مفهوم نکاح، به صورت اجمالی به بیان تعاریف لغوی و اصطلاحی خواهیم پرداخت.

گفتار اوّل: مفهوم نکاح:

بند اوّل: معنای لغوی نکاح:

«نکاح در لغت به معنای تقابل و التقا (تناکح الجبلان) سلطه و غلبه، وصول و اختلاط، ضم، وطی و عقد است».[۵۴]
«نزد مشهور، نکاح در لغت برای وطی وضع شده است و بر آن اجماع منعقد می باشد. البته منظور از اجماع در این جا، اتفاق اهل لغت بر این مسأله است. اما نزد مشهور فقها کلمه ی نکاح برای عقد به کار رفته است. نتیجه آن که نکاح لفظی است که شرعاً و لغتاً برای عقد وضع گردیده است و این حقیقت شرعیه است و استعمال آن برای وطی نیازمند قرینه است[۵۵] و در تعریف دیگری نکاح در لغت به معنی ضمّ (پیوستن) است.[۵۶]
با دقت در معانی گوناگون لغوی می توان گفت که همه ی این تعابیر حاکی از یک حقیقت واحد به معنای «انضمام و پیوستگی می باشد و در قرآن هر کجا که کلمه ی «نکاح» بیان گردیده است به معنای عقد است.[۵۷]

بند دوم: معنای اصطلاحی نکاح:

قانون مدنی ایران نکاح را تعریف نکرده است، گرچه ممکن است به نظر آید که به دلیل بدیهی بودن قانون گذار از تعریف صرف نظر کرده اما شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و روش نبودن ارکان و عناصر اصلی آن، مقنن را از تعریف این نهاد مهم منصرف کرده باشد.
حقوق دانان تعاریف مختلف و متنوعی از نکاح ارائه نموده اند که به چندی از آن ها به شرح ذیل اشاره می گردد:
الف: «نکاح، میثاقی الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می گردد و به آنان حق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع خاص می باشد».[۵۸]
ب: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می شوند».[۵۹]
ج: «نکاح عقدی است که زوجین حقّ استمتاع مشروع از یکدیگر را دارند».[۶۰]

گفتار دوم: ماهیت و اقسام عقد نکاح:

نکاح (موقت، دائم) عقد است و برای انعقاد و تشکیل، مستلزم توافق و به هم پیوستن دو اراده زن و مرد و رعایت شرایط اساسی صحت معامله می باشد و آثار این عقد را قانون مشخص می کند.
نکاح در حقوق ایران بر دو قسم: نکاح دائم و نکاح منقطع (موقت، متعه) است.
نکاح موقت در حال حاضر در عمل کمتر مورد استفاده قرار می گیرد و به تدریج از اهمیت آن در جامعه ما کاسته شده است.
لکن این نوع نکاح (موقت) در فقه امامیه و قانون مدنی معتبر شناخته شده است. اما، فقه عامه این نوع نکاح را معتبر نمی شناسد. در کشورهای غربی نکاح موقت وجود ندارد و در برخی کشورهای اسلامی نیز، نکاح موقت پذیرفته نشده است.

بند اوّل: عقد نکاح موقت:

نکاح منقطع (موقت، متعه) در ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی بیان گردیده است. «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد».[۶۱]

بند دوم: عقد نکاح دائم:

قانون مدنی ایران نکاح دائم را تعریف نکرده است ولی با در نظر گرفتن تعریفی که از نکاح موقت بیان شده، می توان اظهار نمود به نکاحی، نکاح دائم گفته می شود که مدت مشخص و معینی ندارد و قصد طرفین مبنی بر دوام و پایداری آن است.

بند سوم: فرق بین عقد نکاح دائم و موقت:

نکاح دائم و منقطع از اشتراکات زیادی برخوردار هستند، اما تفاوت عمده ی آن ها به شرح ذیل می باشد:
الف) تعیین مدت در نکاح منقطع شرط لازم است و ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی ذکر مدت در نکاح منقطع را الزامی دانسته است.
ب) در نکاح منقطع شوهر ملزم به دادن نفقه به همسر خود نمی باشد، مگر این که صراحتاً در عقد قید شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع گردیده باشد. (ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی)
پ) در نکاح منقطع مقررات طلاق وجود ندارد و جدایی زن و شوهر با انقضاء مدت یا بذل مدت یا فسخ نکاح حاصل می شود، بنابراین مقررات طلاق مختص نکاح دائم است.
ت) عده ی زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر (زن غیر آبستن) دو طهر است. در حالی که عده فسخ نکاح یا طلاق در نکاح دائم سه طهر است.
ث) یکی از شرایط اساسی صحت نکاح منقطع تعیین مهر است و عدم ذکر مهر موجب بطلان عقد است.[۶۲] (ماده ۱۰۹۵ قانون مدنی)

گفتار سوم: شرایط ضمن عقد نکاح:

هر چند نکاح از جمله عقود معین محسوب می شود، اما اهمیت و اعتبار و جایگاه ویژه آن در میان عقود مختلف بر کسی پنهان نمی باشد، چرا که نکاح بنیان خانواده را تشکیل داده و خانواده بنیان اجتماع به شمار می آید، از این رو قانون گذار توجه خاص و ویژه ای به آن داشته و با وجود این که در مورد شروط ضمن عقد، احکام کلی برای تمامی عقود بیان گردیده، به صورت اختصاصی در باب نکاح و نیز در پاره ای از موارد بر این موضوع تکیه کرده است که برای مثال می توان به شرایط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح اشاره کرد. البته بیان مجدد قانون گذار به معنی خارج شدن نکاح از قلمرو قواعد کلی، جز در مواردی که به صراحت حکم دیگری بیان گردیده است، نمی باشد. به همین دلیل احکام راجع به سایر عقود درباره ی عقد نکاح، جاری و ساری بوده و لذا شرایط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که درباره احکام کلی شروط ضمن عقد مقرر گردید و بنابراین تقسیم شرط به باطل و مبطل و صحیح نیز در این عقد صادق می باشد.[۶۳]