ماده ۳۷۸ قانون جزای فرانسه، ماده ۳۰۰ قانون جزای آلمان، ماده ۴۵۸ قانون جزای لوگزامبرگ، مواد۱۶۲ و ۳۲۰ قانون جزای سوئیس.»[۸۴]

گفتاردوم : ماهیت و قلمرو تعهد حفظ اسرار بانکی

در این گفتار نخست ماهیت حقوقی و سپس قلمرو این تعهد را بررسی می کنیم :
الف: ماهیت حقوقی تعهد
تردیدی نیست که بانک امین اسرار تلقی شده و با توجه به حرفه، فلسفه فعالیت، و شخصیت بانک مشتری آن را امین اسرار و طرف اعتماد خود قرار می دهد. اما چنین رابطه ای را نمی توان عقد ودیعه و امانت به معنای خاص دانست زیرا اگر چه پذیرفته شده که بسیاری از «اسرار تجاری»[۸۵] دارای ارزش اقتصادی هستند، اما در مجموع دشوار است که بتوان اسرار حرفه ای را مالی به حساب آورد، که نزد بانک سپرده شده است. «تعهد بانک وظیفه ای است مسلم از نظر قانون یا عرف، که مبنای اعتماد مشتری به بانک قرار گرفته و تعامل بانک و مشتری بدون تصریح هم به آن شکل می گیرد. پس می توان گفت که بانک بر اساس قانون و تعهدی که در قبال مشتری دارد، مکلف به حفظ اسرار است اما در صورتی که در قانون یا عرف، حدود تعهد و اجرای آن روشن نباشد تکلیف چیست ؟
یک راه حل آن است که برای تبیین نحوه اجرای این تعهد، حدود و شیوه محافظت بانک از اطلاعات مشتری، گفته شود که این رابطه نوعی امانت عام است و از نظر مدنی می توان قواعد و احکام راجع به امانت را برای آن در نظر گرفت. درست است که موضوع عقد ودیعه، سپردن مالی نزد دیگری است تا آن را نگه دارد و در اینجا این عناصر وجود ندارد اما با تحلیل قصد طرفین در این تعامل نمی توان انکار کرد که در اینجا هم نوعی امانت و یا دقیق تر اعتماد به امانتداری بانک در نظر طرفین مشاهده می شود.
البته با توجه به این تحلیل، نقض تعهد «حفظ اسرار حرفه ای» را نباید از نظر کیفری خیانت در امانت و مشمول مواد ۶۷۳ و ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی دانست، زیرا عناصر این جرم را ندارد. وانگهی در امور کیفری اصل تفسیر مضیق، و تفسیر به نفع متهم اعمال می شود و هیچ کس مجازات نمی گردد، مگر به موجب نص صریح قبلی که عمل را جرم تلقی کرده باشد. در حالی که عنصر مادی خیانت در امانت، عدم استرداد «مال» موضوع امانت است. در اینجا «مالی» سپرده نشده است. پس در صورت تردید، اصل را باید بر برائت متهم دانست. افزون بر آن، با توجه به ماده ۶۴۸ می توان گفت «افشای اسرار حرفه ای» در قانون مجازات ما عنوان خاص مجرمانه دارد.»[۸۶]
برای پاسخ به این پرسش ها به سه گونه می توان استدلال کرد :
۱– چنانچه مسئولیت و تعهد بانک را ناشی از قرارداد بدانیم، در این مورد قاعده این است که عدم انجام قرارداد خود تقصیر است و زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر بانک ندارد. با این تحلیل، اگر اطلاعات مشتری برملاء شد، این بانک است که باید ثابت کند که افشاء سّر ناشی از رویدادی بوده که دفع آن خارج از حیطه اقتدار بانک، یا به واسطه عذر قانونی بوده است، و از این رو نباید او را مقصر دانست. از آنجا که بانکداری در قلمرو بازرگانی قرار دارد، این تحلیل با اصول حقوق تجارت که از جمله به تقویت اعتماد، اعتبار و گردش ثروت استوار است مطابقت دارد. در این عرصه اسرار تجاری و حرفه ای افراد، مبنای اعتبار آنان است و اغلب از دارایی های معنوی و رموز کار آنان به شمار می رود. تجار مایل نیستند که رقبا و طرف های مذاکره با آن ها، از اسراربانکی شان آگاه باشند. از این رو مبنای رابطه خود را با بانک به گونه ای تنظیم می کنند که بانک تعهد به پوشیده ماندن اطلاعات می کند، و در صورت افشاء مسئولیت و تقصیر بانک محرز است. مگر آنکه بانک ثابت کند افشای اسرار مربوط به کوتاهی و یا عهد شکنی وی نبوده است. از این روست که دادگاه ها و حقوقدانان انگلیسی عذر اتفاقی بودن افشای اطلاعات را نمی پذیرند.
۲– در تحلیل ماهیت تعهد بانک گفتیم که در این میان می توان نوعی رابطه امانی ملاحظه کرد و از لحاظ مدنی می توان احکام راجع به امانت را در مورد آن جاری کرد. بدین ترتیب بانک مکلف است همچون امینی متعارف و دلسوز حداکثر کوشش خود را برای حفاظت از داده ها و اسرار مشتری به عمل آورد. در صورتی که با وجود همه تدابیر بانک، به دلیل نفوذ نفوذگران یا رویدادی غیر قابل پیش بینی، اطلاعات مشتری آشکار گردد، نباید او را ضامن دانست. بانک هنگامی ضامن است که تعدی و تفریط کرده باشد. پس مشتری برای دریافت خسارت باید تعدی و تفریط بانک را اثبات نماید. می دانیم که امانتداری اشخاصی مانند وکیل، پزشک، رهبران مذهبی و بانکها مبنی بر نوعی احسان بوده و این رابطه از تعاملات مبنی بر مسامحه تعبیرمی شود. به بیان رساتر در حقوق ایران مسئولیت بانک را باید مسئولیت امین تعبیر کرد. در این صورت بار اثبات تقصیر بر عهده مشتری است که راز او بر ملاء شده است .
۳- تعبیر دیگر آن است که مسئولیت بانک را از نوع مسئولیت مدنی قهری و مبتنی بر تقصیر بدانیم. در این صورت، تقصیر بانک باید اثبات شود. مشتری زیان دیده باید اثبات کند که اطلاعات افشاء شده، این افشاء موجب زیان دهی شده و سبب آن کوتاهی بانک بوده است.
ب: قلمرو تعهد
اساس التزام بانک به رازداری و حفظ اسرار حرفه ای مشتریان خود را عرف و رویه مسلم حرفه بانکداری دانستیم و گفتیم که بدون تصریح قانونگذار و طرفین هم، چنین تکلیفی به استناد عرف و یا به عنوان شرط ضمنی بررابطه طرفین حکومت دارد. در بسیاری از کشورها این تکلیف در قوانین تصریح شده و یا در قراردادهای مشتری و بانک شرط می شود. اما مصادیق اسرار بانکی، ذینفع تعهد، متعهد رازداری، و محدوده وظیفه بانک گاهی نیاز به بررسی دقیق تری دارد.

• مصادیق اسرار بانکی، ذینغع تعهد و متعهد رازداری :

روشن کردن این نکته که منظور از اطلاعات محرمانه چیست؟ چه اشخاصی متعهد به رازداری و چه کسانی ذینفع این حق می باشند؟ قلمرو تعهد حفظ اسرار مشتریان را روشن می سازد .

• چه اطلاعاتی محرمانه است ؟

نمونه های بارز در اینجا لازم است مصداق های اصلی اسرار بانکی مشتریان بررسی شود تا بتوان گفت افشای کدام اطلاعات ممنوع است.
اسرار بانکی مشتری نزد بانک را می توان به قرار زیر دانست :
تمامی حساب ها، سپرده ها، امانات، محتویات صندوق های امانات، و همین طور معاملات راجع به این موارد محرمانه است. اطلاع از حساب ها و امانات فوق، یا اظهار نظر راجع به آن ها به طور مستقیم یا غیر مستقیم ممنوع است. تفاوت نمی کند که حساب های مشتری عادی باشد یا جاری، مدنی باشند یا تجاری. نوع حساب هر چه باشد، صرف نظر از ماهیت آن محرمانه است. محرمانه بودن شامل ضمانت نامه های بانکی و اسناد اعتباری و تمامی انواع سپرده ها می شود، چه موارد یاد شده در چارچوب عملیات بانکی به بانک تسلیم گردیده باشند و یا مانند اوراق مالی و اسناد تجاری به عنوان امانت به بانک سپرده شده باشد.
سری بودن اختصاص به حساب ها و سپرده های بالا ندارد و شامل کلیه معاملات راجع به این حساب ها، سپرده ها امانات و صندوق های امانات می شود، خواه این اعمال با گشایش حساب انجام شوند یا انعقاد قرارداد یا اجاره صندوق امانات، و یا با بیرون کشیدن از حساب ها یا سپردن در آن، قفل کردن آن یا استرداد ودیعه، قرض کردن یا تضمین حساب ها و اوراق بانکی. همین طور است اطلاعاتی که در زمان ورود مشتری به خزانه صندوق اماناتی که اجاره کرده و یا در زمان خروج از آن حاصل می شود. در محرمانه بودن اطلاعات مشتری تفاوت نمی کند که حساب با کارمزد پول داخلی باشد یا خارجی، و بالاخره وظیفه محرمانه بودن صرف نظر از جنسیت مشتری وجود دارد.

• چه اشخاصی متعهد حفظ اسرارند ؟

افشای اطلاعات از سوی تمامی اشخاص، و دستگاه هایی که قانون به آن ها اختیار کسب اطلاعات یا تحصیل اوراق یا دریافت اظهاراتی را داده که محرمانه می باشند، مطابق احکام مقرر در قوانین و مقررات یا عرف مسلم بانکداری در هر کشور ممنوع است، و «ممنوعیت یاد شده حتی در صورت پایان یافتن رابطه بین مشتری و بانک به هر دلیلی، پابرجاست.» [۸۷]
روساء و اعضای هیئت مدیره بانک ها، و مدیران و کارگزاران آن ها، از دادن یا کشف هر نوع اطلاعات، یا اظهارات راجع به مشتریان بانک ها یا حساب های آن ها، یا سپرده ها و امانات مختص به آن ها یا معاملات ایشان راجع به موارد یاد شده و نیز همراهی با غیر در کسب اطلاع بر آن ها، به جز آنچه به موجب قانون تجویز یا استثناء شده، ممنوع است.
این ممنوعیت بر تمامی کسانی که به حکم حرفه یا وظیفه یا نمایندگی به طور مستقیم یا غیر مستقیم بر اظهارات و اطلاعات مورد اشاره آگاهی می یابند، تسری می یابد.
ممنوعیت افشاء شامل همه کارکنان بانک مانند نگهبان و راننده و منشی هم می شود و لازم نیست اطلاع به واسطه وظیفه او، تحصیل شده باشند. بلکه اشخاص مشمول حکم قانون، به هر دلیل به واسطه مشارکت و همکاری با بانک، از حساب ها و اسرار تجاری مشتری بانک آگاه شوند، مشمول این ممنوعیت قرار دارند. در همین مورد دو مسئله را پاسخ می گوییم.

• می توان پرسید که آیا در حقوق کشور ما تنها «بانک ها»چنین وظیفه ای دارند یا اینکه موسسات مالی و اعتباری و صندوق های قرض الحسنه هم می باید رازدار مشتریان باشند ؟

در لزوم تبعیت از این تعهد تفاوتی نمی کند که بانک موسسه باشد یا شرکت. کیفیت تصدی بانک به فعالیت بانکداری هم بر این تعهد اثری ندارد. زیرا آنچه در این التزام برجسته است، طبیعت عملیات و رابطه بین صاحب راز و کسی است که امین قرار گرفته است. البته تنها بانک یا موسسه طرف قرارداد با مشتری چنین تعهدی دارد. پس قاعده کلی این است که اشخاصی که به واسطه حرفه خود «به عنوان بانک یا موسسه اعتباری» امین اسرار واقع می شوند، متعهد حفظ اسرارند و تفاوت نمی کند که قالب شخص حقوقی و عنوان مجوز او چه باشد. مقصود از بانک شخص حقوقی، رئیس هیئت مدیره، مدیر، مدیران ارشد که دارای اختیار تصمیم گیری هستند، کارکنان (یعنی همه کارکنان و کارگزارانی که از آن ها خواسته می شود تا وظیفه بانکی را انجام دهند) و کسانی است که به مناسبت اعمالی که در بانک بر عهده می گیرند، به اطلاعات دست می یابند، ولو آنکه از نظر مقررات و عرف اداری نبایستی به این اطلاعات دسترسی داشته باشند مانند خدمتگزاران و کارکنان و وابستگان در هر رده ای که باشند .

• بطور معمول اطلاعات مشتریان از سوی کارمندان بانک افشاء می شود. پس چرا بانک بایستی مسئول جبران خسارت افشای راز از جانب دیگری «کارمند بانک» باشد ؟

حقوقدانان در پاسخ می گویند: «تعهد بانک در مقابل مشتری در واقع تعهد به حفظ صداقت و امانتداری کارمندان بانک هم می باشد و بانک مسئول اعمال کارمندان خود هم هست. زیرا کارکنان در بانک و به نام بانک فعالیت می کنند. اینکه مسئولیت ناشی از اقدامات کارکنان متوجه بانک شود، در حقوق ما مانندهایی دارد «ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی»[۸۸]. منتهی در این مورد بانک می تواند به نوبه خود برای جبران زیان پرداخت شده به کارمند خاطی رجوع نماید. «همچنین«بند ج ماده ۳۵ قانون پولی و بانکی کشور»[۸۹] در خصوص مسئولیت بانک در چنین مواردی صراحت دارد.»[۹۰]

• اسرار چه اشخاصی باید حفظ شود :

باید توجه داشت که بانک ها وظیفه دارند تا اسرار «مشتریان» خود را حفظ کنند. به سخن دیگر، شخص باید مشتری بانک باشد، نه اینکه ثالث تلقی شود. التزام بانک تنها به حفظ اطلاعات خود «صاحب سّر» می باشد، و آن شخصی است که با بانک ارتباط برقرار کرده، از طریق آن عملیات بانکی انجام می دهد، اسرار را نزد بانک تودیع و بانک را از آن ها مطلع نموده و بر پوشیده باقی ماندن اسرار خود، به بانک اعتماد کرده است. صاحب این حق مشتری است و حفظ اسرار به نفع مشتری انجام می شود. بانک نمی تواند مدعی شود که مشتری خود باید موضوع را پوشیده نگاه می داشت. لزومی ندارد که عمل تکرار شود تا شخص مشتری تلقی شود و یا لازم نیست که مشتری سابقه تعامل با بانک داشته باشد، یا بانک مشتری را بشناسد. در عین حال، هنگامی شخص وصف مشتری پیدا می کند که بانک او را پذیرفته باشد، بدین معنی که بانک با انجام عملیات بانکی توسط شخصی که ارتباط پیدا کرده موافق باشد. در نتیجه سارق چک، یا مشتری سابق که پس از بستن حساب خود در بانک مبادرت به صدور چک از محل حساب بسته کرده، مشتری محسوب نمی شود.

• دسترسی به اطلاعات حساب های بانکی افراد از منظر فقه اقتصادی و اقتصاد اسلامی دارای چه حکمی است ؟

«طبعاً ورود به حوزه اطلاعات شخصی افراد، برای هیچ کسی جایز نیست. این یک اصل اولیه است. تنها کسی که اجازه دارد در حوزه خصوصی هم آگاهی کسب کند حضرت رسول(ص) هستند بر طبق آیه «النبی اولی بالمومنین من انفسهم»[۹۱]. در واقع حضرت در حوزه خصوصی هم ولایت دارند. بعد از پیامبر و به ویژه در زمان غیبت مسئله این است که دایره ولایت حاکم شرع را در چه حد بدانیم. تقریباً همه می گویند که حاکم شرع در حوزه خصوصی ولایتی ندارد. اما اگر مسئله ای در حوزه عمومی باشد و در واقع دارای جنبه عمومی باشد، آیا حاکم شرع می تواند ورود کند یا نمی تواند؟ در این جا کسانی مانند حضرت امام (ره) که معتقد به ولایت مطلقه فقیه هستند می گویند که حاکم شرع در همه حوزه های عمومی که مبتنی بر مصلحت و ضرورت است مجاز است دخالت کند و ورود داشته باشد. لذا در این مسئله هم اگر دولت به عنوان حاکم بنا بر یک مصلحت عمومی یا ضرورت عمومی بخواهد به اطلاعات شخصی افراد ورود کند چنانچه ضرورت و مصلحت مسئله ثابت بشود می تواند ورود کند و کسب آگاهی و اطلاع داشته باشد.
حال ملاک سنجش ضرورت و مصلحت چیست؟ این مورد یک مسئله کارشناسی و موضوعی است که آیا کسب اطلاع دولت یا مراجع ذیصلاح از حساب های بانکی افراد ضرورت دارد یا نه و یا به مصلحت هست یا خیر؟ این یک مسئله کارشناسی حقوقی و اقتصادی است که آیا مراجع قضایی و دولت راهی غیر از این دارند یا نه. به نظر می رسد با توجه به شرایط خاص کشور ما و عدم شفافیت اطلاعات و رانت هایی که وجود دارد، دولت اگر بخواهد یک نظام مالیاتی درست را برپا کند و جلوی پولشویی و سوء استفاده های مالی را بگیرد دخالت دولت برای این اهداف عمومی در حساب های بانکی افراد ظاهرًا اجتناب ناپذیر است و ضروریست.
پس ضرورت این مسئله در نزد کارشناسان اثبات شده است. حالا اینکه از این ضرورت می توان حکم شرعی گرفت یا نه به نظر فقها بستگی دارد که مثلاً فقهایی مثل حضرت امام (ره) این مسئله را جایز می دانند.»[۹۲]

گفتارسوم : محتوا و گسترده وظیفه رازداری بانکی

قاعده رازداری بانکی، مانند هر قاعده حقوقی دیگری، عناصری دارد که به طور مختصر به آن پرداخته شد حال با بررسی بیشتر وا تعیین آن ها محتوای آن را مشخص کرد. در ادامه تلاش می شود تا عناصر این قاعده مورد بررسی دقیق تر قرار گیرد. نخستین گام در تبیین یک وظیفه، تبیین طرفین آن است. ذی حق وظیفه رازداری بانکی، مشتری بانک است. مشتری بانک، اعم از سپرده گذار و دریافت کننده تسهیلات یا خدمات بانکی است. مقصود از سپرده گذار، کسی است که سپرده خود را تحت قراردادی – با هر نام و عنوانی که باشد – نزد بانک گذاشته است و دریافت کننده بانک نیز کسی است که بر اساس یکسری ترتیبات قراردادی – ولو ترتیبات قراردادی ضمنی و غیر مکتوب – از خدمات بانک استفاده می کند یا از آن تسهیلات دریافت می کند. با این حال، مشتریان بالقوه بانک نیز در زمره ذیحقان رازداری بانکی محسوب می شوند. مقصود از مشتری بالقوه کسی است که قصد آن را داشته که به عنوان سپرده گذار یا دریافت کننده خدمات و تسهیلات با بانک طرف قرارداد قرار گیرد و برای این کار با بانک مذاکراتی انجام داده است و اطلاعاتی را به آن ارائه کرده است اما بنا به دلایلی ازانعقاد قرارداد با بانک صرف نظر کرده است .چنین شخصی نیز اگرچه مشتری بالقوه بانک محسوب می شود، اما حق دارد که اطلاعات وی محرمانه نگه داشته شود. طرف دیگر وظیفه رازداری بانکی، مکلف، عبارت است از بانک ها یا موسسات مالی و اعتباری. مقصود از بانک ها یا موسسات اعتباری، هر موسسه ای است که به نحوی از انحاء اقدام به سپرده پذیری می کند و نام یا عنوان موسسه در این رابطه اهمیتی ندارد؛ بنابراین بانک ها، موسسات مالی و اعتباری، تعاونی های اعتبار و صندوق های قرض الحسنه همگی مکلف به رعایت این قاعده می باشند. علاوه بر این، شعب بانک های خارجی در کشور نیز تکلیف به اجرای این قاعده دارند؛ چرا که آن ها در ایران فعالیت می کنند؛ بنابراین باید قوانین ایران را رعایت کنند. پس از روشن شدن طرفین قاعده، نوبت به تعیین مفاد قاعده می رسد. مفاد قاعده رازداری بانکی، بسیار عام است و شامل کلیه اطلاعات شخصی و مالی مربوط به مشتری می شود. با این حال، برخی معتقدند که اطلاعات مربوط به چک، از این امر مستثناء است. «مبنای این استدلال این است که صادرکننده چک، یک سند قابل گردش و قابل معامله میان عموم صادر کرده است و بنابراین، رضایت ضمنی وی به ارائه اطلاعات مربوط به این سند، قابل احراز است. بر اساس این دیدگاه، بانک محال علیه، می تواند اطلاعات مربوط به موجودی حساب، مشخصات آن و حتی نشانی صادرکننده را به دارنده چک ارائه کند. در حقوق ایران، با توجه به اینکه این مشخصات، در گواهی عدم پرداخت چک درج می شوند و در اختیار دارنده چک قرار داده می شوند، می توان این دیدگاه را پذیرفت. علاوه بر این، در برخی موارد، بانک ها برای انجام دستورات مشتری درخصوص حواله های بانکی، ناچار به ارائه یک سری اطلاعات به سایر بانک ها هستند. ارائه چنین اطلاعاتی، تا جایی که برای انجام دستور مشتری ضرورت داشته باشد، نقض وظیفه رازداری بانکی محسوب نمی شود؛ مشروط به اینکه بانک های دریافت کننده اطلاعات نیز آن ها را صرفاً در جهت انجام پرداخت ها و انتقالات مدنظر مشتری مورد استفاده قرار دهند و از ارائه آن به سایر اشخاص، خودداری کنند.
مورد، دیگری که جزء قاعده رازداری بانکی قرار نمی گیرد، افشای اطلاعات بانکی مشتری بدهکار، به ضامن یا ضامنین او است. در مواردی که ضامن، بدهی مشتری را پرداخت می کند، قائم مقام او می شود و حق دارد که مبلغ پرداختی را از مشتری مطالبه کند. در این راستا، بانک می تواند اطلاعات مربوط به بدهی و منشاء آن را در اختیار ضامن قرار دهد. در نهایت باید به این نکته اشاره کرد که اگر اطلاعات مزبور، بر اساس مجوز قانونی در اختیار مقام یا سازمانی قرار گرفت، آن مقام مجاز است اطلاعات را صرفاً برای همان امر مورد استفاده قرار دهد و نمی تواند آن را برای سایر امور استفاده کند یا در اختیار نهادها و دستگاه های دیگر قرار دهد.
به عنوان مثال، اگر اطلاعات بانکی در اختیار سازمان امور مالیاتی کشور قرار گیرد، سازمان امور مالیاتی حق ندارد آن را در اختیار دیوان محاسبات یا سایر دستگاه ها قرار دهد.»[۹۳]

مبحث دوم : استثنائات قاعده رازداری بانکی