به همین دلیل حامیان عدالت ترمیمی خواهان اعطای نقش فعّال تری به قربانیان در روند رسیدگی ها در محاکم بین المللی کیفری هستند. در محاکم بین المللی کیفری که تا حدود زیادی برگرفته از نظام قضایی کامن لا هستند، امکان مشارکت قربانیان در رسیدگی ها بسیار محدود است.^[۱۱۲] این محاکم با توجه به ساختارشان نهادهای قربانی محور نیستند.^[۱۱۳] در بین این محاکم، دیوان بین المللی کیفری از گسترده ترین امکان مشارکت قربانیان برخوردار است.^[۱۱۴] طبق نظر دیوان بین المللی کیفری، این محکمه توانسته تعادلی بین عدالت ترمیمی (در پاسخ گویی به نیازهای قربانیان ) و عدالت کیفری (در اجرای عدالت در رابطه با عاملان جرایم بین المللی) ایجاد نماید.^[۱۱۵]
گفتار دوم : تعیین اولویت بین نظریه های مجازات در حقوق بین الملل کیفری
اگرچه وظیفه و کارکرد اصلی یک محکمه بین المللی کیفری از دیدگاه یک حقوقدان همانند محاکم کیفری داخلی تعیین مجرمیت شخص و مجازات متناسب وی از طریق یک دادرسی عادلانه است، اما در تعیین اولویت اهداف حقوق بین الملل کیفری بین حقوقدانان اختلاف نظر است.^[۱۱۶] این امر از ابهام های موجود در اساسنامه محاکم بین المللی کیفری برمی خیزد. علیرغم ایجاد این محاکم توسط دولت ها که در حال حاضر با ایجاد دیوان بین المللی کیفری شکل دائمی به خود گرفته است، هنوز در اهداف اصلی ایجاد این محاکم تردیدهای جدی بین حقوقدانان وجود دارد. گرچه در سطح جرایم داخلی یک نظریه جامع جرم شناسی وجود دارد، اما تاکنون یک نظریه جامع جرم شناسی بین المللی در حقوق بین الملل کیفری ارائه نشده است.^[۱۱۷] برای ارزیابی تأثیر حقوق بین الملل کیفری در جوامع انتقالی در وهله اوّل باید درک جامعی از اهداف مدنظر حقوق بین الملل کیفری داشت، اما در وهله دوم با توجه به اهداف مختلفی که برای حقوق بین الملل کیفری مشخص شده اند باید بین اهداف مذکور اولویت بندی صورت گیرد.

اولویت بندی بین اهداف در حقوق بین الملل کیفری از این جهت اهمیت می یابد که در برخی موارد در تحقق تؤامان اهداف مذکور چالش و تعارض ایجاد می شود. برای نمونه تحقق صلح و سازش ملی در برخی جوامع انتقالی با اهداف مکافات محور مجازات تعارض می یابد. از یک سو تأکید بر این است که اجرای عدالت کیفری بین المللی صلح و سازش را برای جامعه انتقالی به ارمغان می آورد، اما از سوی دیگر طرفین درگیر تنها در صورتی حاضر به کنارگذاشتن سلاح هایشان هستند که تحت تعقیب کیفری قرار نگیرند. یا این که در برخی موارد کشف حقیقت و ایجاد یک سابقه ی تاریخی معتبر با فرایند شخصی نمودن مسئولیت بین المللی کیفری تعارض می یابد. از یک سو این اعتقاد وجود دارد که محاکم با احراز مسئولیت کیفری شخصی عاملان اصلی جرایم بین المللی مانع از ریشه دار شدن تعارض های قومی و گروهی بین طرفین درگیر می شوند، اما از سوی دیگر این فرایند در یک محکمه کیفری علیرغم واقعیت مشارکت گسترده گروه های قومی و نژادی در جرایم ارتکابی است. بنابراین آرای صادره از محاکم کیفری مبنی بر احراز مسئولیت شخصی یک دسته از متهمان با واقعیات تاریخی مغایر است. همچنین می توان به تعارض های موجود در درون اهداف آموزشی مجازات در محاکم بین المللی کیفری اشاره نمود. بسته به این که هدف مجازات افزایش احترام به حاکمیت قانون در خود جامعه انتقالی و یا تحقق این هدف در سطح جامعه بین المللی باشد، اولویت های محاکم بین المللی کیفری متفاوت خواهد شد.^[۱۱۸] با توجه به ابهام در اولویت اهداف محاکم بین المللی کیفری، هریک از حقوقدانان به نوبه ی خود با استناد به رویه و اسناد مؤسس محاکم بین المللی کیفری، اقدام به اولویت بندی اهداف محاکم بین المللی کیفری و به عبارت دیگر اهداف حقوق بین المللی کیفری نموده اند. در واقع آنان به نوعی سعی در ارائه نوعی جرم شناسی بین المللی نموده اند که در برخی موارد مشابه با جرم شناسی داخلی و در برخی موارد متفاوت از آن هاست.
از نظر روش شناسی دو روش در برخورد با این وضعیت در دسترس است: اوّل این که از جرم شناسی کلاسیک و تحلیل نظریه های عدالت کیفری کلاسیک همانند مکافات گرایی، بازدارندگی استفاده نموده، سعی در ایجاد یک تعادل در هر یک از وضعیت های خاص شود. با این استدلال که به هر حال جرایم ارتکاب یافته اند و باید مورد توجه قرار گیرند. با این وجود در این که تا چه اندازه جرم شناسی کلاسیک می تواند در سطح ملی و بین المللی در جوامع بعد از مخاصمه و در زمانی که خود دولت متهم به ارتکاب جرایم است کاربرد داشته باشد، جای بحث و بررسی دارد.^[۱۱۹]
روش دوم در برخورد با وضعیت جوامع درگیر در خشونت ها، عدول از روش قبلی است. در تبیین این روش در اوّلین مرحله باید بین جرایم عادی و جرایم بین المللی تمایز قایل شد. تمایزی که منجر به تفاوت دو نظام عدالت کیفری داخلی و نظام عدالت بین المللی می شود. مبنای این تمایز در این است که نظام عدالت کیفری داخلی برای زمانی طراحی شده که دولت خود مجری آن محسوب می شود، در حالی که در بحث جرایم بین المللی دولت خود متهم اصلی در ارتکاب جرایم بین المللی است. جرایم بین المللی با جرایم عادی متفاوت هستند. ویژگی عمده این جرایم مشارکت گسترده جامعه در ارتکاب این جرایم است. بنابراین نمی توان انتظار داشت که نظام عدالت کیفری داخلی که مبتنی بر احراز مجرمیت شخص است در این جا جوابگو باشد و اهداف مدنظر در جوامع انتقالی را محقق نماید. در مرحله دوم باید به دنبال پاسخ به این سؤال بود که تا چه حد یک جرم شناسی بین المللی در حقوق بین الملل کیفری شکل گرفته است که متناسب با وضعیت جرایم بین المللی ارتکابی در کشورهای درگیر در مخاصمات باشد.
بنابراین حقوقدانان در برخورد با این مسأله به دو دسته تقسیم شده اند. برخی همچنان از نظریه های جرم شناسی کلاسیک در توجیه مجازات و اهداف حقوق بین الملل کیفری استفاده می نمایند. در حالی که برخی دیگر به دنبال ارائه نظریه ی نو از جرم شناسی بین المللی در حقوق بین الملل کیفری اند با این اعتقاد که حقوق بین الملل کیفری در حال حاضر به دلیل مقتضیات خاص خود باید مستقل از حقوق جزای داخلی عمل نماید و از لحاظ نظری نیز نیازمند نظریه مستقلی است.^[۱۲۰]
مبحث اول : نظریه های رایج مجازات
حقوقدانانی که در این دسته قرار می گیرند، معتقدند که شروع کار محاکم بین المللی از زمان ارتکاب جرایم بین المللی در مناطق درگیر است، بنابراین آن ها در زمانی که درگیری ها به مرحله ارتکاب جرایم بین المللی رسید، وارد رسیدگی می شوند؛ به طوری که یک طرف قربانی و یک طرف عامل ارتکاب جرم وجود دارد که باید از طریق بررسی کیفری به احراز مجرمیت اشخاص پرداخت. در واقع این دسته که اکثریت حقوقدانان بین المللی را تشکیل می دهند با استناد به همان جرم شناسی کلاسیکی که در نظام های داخلی اعمال می شود، معتقدند که رسیدگی های کیفری باعث می شود که اشخاص و نه گروه ها و اقوام را مسئول ارتکاب جرایم بدانیم. به این ترتیب رسیدگی کیفری مانع از ریشه دار شدن خشونت ها بین طرفین درگیر می شود.^[۱۲۱] به همین دلیل این دسته معتقدند که با رسیدگی کیفری و احراز مسئولیت کیفری افراد و نه گروه ها، حاکمیت قانون ارتقا می یابد و در نهایت صلح و سازش در جامعه برقرار می شود. پارادایم حقوقی حاکم در حقوق بین الملل کیفری، بررسی مجرمیت اشخاص و نه اسباب و دلایل اوّلیه ارتکاب جرایم بین المللی است. دیدگاه حقوقی حاکم متضمن این است محاکمه عاملان جرایم بین المللی دارای آثار تبعی همچون بازدارندگی، تحقق صلح و سازش است.^[۱۲۲] حقوقدانان بین المللی ریشه های قومی و نژادی این مخاصمات را تا جایی بررسی می نمایند که آن را به عنوان ابزاری برای تحقق اهداف سیاسی متخاصمان می بینند. در واقع آن ها معتقدند که اختلافات قومی و نژادی و مذهبی، اختلافات واقعی نیستند، بلکه توسط رهبران برای تحقق اهداف سیاسی شان دامن زده می شوند و در نهایت به شکل ارتکاب جرایم بین المللی سرباز می کند.^[۱۲۳] بنابراین محاکم بین المللی با افشای حقیقت ماجرا با یک بررسی قضایی بی طرفانه، به اهداف مسئولیت کیفری جامه عمل می پوشانند. از نگاه این افراد هدف اصلی یک محکمه بین المللی تحقق صلح و سازش و بازدارندگی عام و….نیست، بلکه یک محکمه با ایفای صحیح وظایف قضایی اش می تواند منجر به تحقق این اهداف شود.^[۱۲۴] در واقع این دسته تفاوتی بین حقوق بین الملل کیفری و حقوق کیفری داخلی نمی بینند. آنان معتقدند که در ارتکاب جرایم بین المللی آن چه که در وهله اوّل مهم است، اعمال مجازات متناسب با شدت جرم ارتکابی است. با اعمال مجازات مناسب می توان در وهله دوم به اهدافی همچون مکافات مجرمان، بازدارندگی از ارتکاب جرایم بیشتر و در نهایت تحقق صلح و سازش در جامعه دست یافت. به عبارتی همان گونه که مجازات در نظام های داخلی منجر به تحقق اهداف مذکور می شود، با اعمال همان الگو درعرصه بین المللی نتایج مشابه محقق خواهد شد. اگر در دستیابی به اهداف مقرر ناکامی هایی وجود دارد با تقویت الگوهای داخلی در نظام بین المللی کیفری می توان در جهت رفع کاستی ها اقدام نمود.
مبحث دوم : نظریه ی مجازات مختص حقوق بین الملل کیفری
در میان حقوقدانان، برخی^[۱۲۵] با انتقاد از اعمال نظریه های کلاسیک جرم شناسی و اذعان به ناکارآمدی آن ها معتقدند که نظریه اعلامی^[۱۲۶] می تواند مبنای کار محاکم بین المللی کیفری قرار گیرد. به موجب این نظریه هدف حقوق بین الملل کیفری کمک به بازپروری جامعه انتقالی و ارتقای حاکمیت قانون در جامعه انتقالی و جامعه بین المللی است. حقوق بین الملل کیفری به منظور اعلام هنجارهای بین المللی شکل گرفته است. حامیان این نظریه با تأکید بر اولویت هدف ارتقای حاکمیت قانون در عملکرد یک محاکمه بین المللی کیفری معتقدند که این نظریه بنا به دلایلی برای توجیه کارکرد محاکم بین المللی کیفری مناسب است:
اوّل این که این نظریه منجر به درک ساختار محاکم بین المللی کیفری در رسیدگی به جرایم منتخبی از عاملان جرایم بین المللی می شود. البته گزینشی بودن حقوق بین الملل کیفری توان اعلامی آن را نیز تحت تأثیر قرار می دهد. اما برخلاف نظام های حقوق داخلی که در آن ها قصور در تعقیب متهمان اغلب به عنوان چراغ سبزی برای ارتکاب جرایم تعبیر می شود، از محاکم بین المللی کیفری با توجه به منابع محدودشان انتظار پاسخگویی به همه ی جرایم بین المللی نمی رود. به علاوه علیرغم حمایت و تأکید برخی^[۱۲۷] بر لزوم مجازات، هیچ اجماعی در جامعه بین المللی مبنی بر این که مجازات تنها پاسخ مناسب به جرایم بین المللی است، وجود ندارد. بنابراین احتمال کمتری وجود دارد که خودداری از تعقیب در برخی موارد خاص در نظام بین المللی کیفری همانند نظام های کیفری داخلی به عنوان تأیید جرایم تلقی شوند.^[۱۲۸] بنابراین اتخاذ چنین نظریه ای، عملکرد محاکم بین المللی کیفری در رسیدگی به معدودی از شدیدترین جرایم بین المللی را بهتر از نظریه های بازدارندگی و مکافات توجیه می نماید. گرچه حقوقدانان به طور عمده از نظریه های کلاسیک مکافات و بازدارندگی برای توجیه اهداف حقوق بین الملل کیفری استفاده می نمایند، اما با توجه به کاستی هایی که اعمال این نظریه ها در حقوق بین الملل کیفری به دنبال دارند و با توجه به منابع محدود جامعه بین المللی در رسیدگی به جرایم بین المللی در سراسر جهان، نظریه های کلاسیک گرچه به طور کامل رد نمی شوند، اما نمی توانند به توجیه حقوق بین الملل کیفری به طور جامع بپردازند. البته به هیچ یک از این نظریه ها در اساسنامه محاکم بین المللی کیفری اشاره ای نشده است. اما هر یک از نظریه های مکافات گرایانه و بازدارنده به عنوان دو نظریه حاکم در نظریه های مجازات در نظام عدالت کیفری داخلی کشورها، به دلیل محدودیت ها و چالش های محاکم بین المللی کیفری از کمبود منابع مالی و محدودیت های صلاحیتی گرفته تا وجود عفوهای داخلی برای مرتکبان جرایم بین المللی و کمیسیون های سازش، نمی توانند توجیه کننده ی حقوق بین الملل کیفری باشند. به موجب نظریه های مکافات گرایانه، متهم به دلیل ارتکاب جرم سزاوار مجازات است. اعمال این نظریه در حقوق بین الملل کیفری مستلزم مجازات تمامی مرتکبان جرایم بین المللی است. در حالی که در عمل تحقق چنین امری در جامعه بین المللی در حد غیرممکن است. به موجب نظریه های بازدارندگی، محاکمات بین المللی و اعمال مجازات منجر به تحقق بازدارندگی خاص و عام می شوند. این امر مستلزم قطعیت و شدت مجازات هاست. در حالی که در عمل قطعیت و شدت مجازات ها در حقوق بین الملل کیفری به دلیل محدودیت های صلاحیتی و محدودیت در اعمال مجازات ها تحلیل رفته است. همچنین در بسیاری از جوامع انتقالی به جای مجازات متهمان، به سازوکارهای جایگزین مجازات روآورده می شود. عفو متهمان و وجود کمیسیون های حقیقت و سازش می توانند محاکم بین المللی کیفری را در لزوم و قطعیت مجازات با چالش مواجه نمایند و به این ترتیب قدرت بازدارندگی این محاکم را تحلیل ببرند.
دوم این که اعلامی بودن در راستای تحقق منافع عدالت^[۱۲۹] توسط دیوان بین المللی کیفری است. اگر بازدارندگی و یا مکافات اهداف اوّلیه دیوان باشند، اجازه عدم تعقیب در برخی موارد با این اهداف تعارض می یابد. طبق نظریه مکافات گرایانه تعقیب و مجازات همواره پاسخی ضروری به جرم است و اثر بازدارندگی هم در صورتی که مجرم با مجازات روبه رو نشود، تحلیل می رود. از سوی دیگر طبق نظریه اعلامی تنها زمانی تعقیب و مجازات لازم است که قبلاً پیامی در محکومیت و مجازات عمل ارتکابی از طرف محکمه کیفری فرستاده نشده باشد. به نظر حامیان این نظریه، تحقق منافع عدالت در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری مستلزم این است که در برخی موارد سازوکارهای غیرکیفری هم می توانند به اندازه کافی دربرگیرنده محکومیت جرایم ارتکابی در سطح بین المللی باشند.^[۱۳۰] هنگامی که دولت به یک کمیسیون حقیقت یاب، برنامه جبران خسارت یا سایر سازوکارهای عدالت انتقالی روی می آورد،^[۱۳۱] ممکن است که تعقیب از طرف دیوان دیگر برای تحقق منافع عدالت ضروری نباشد. ^[۱۳۲]
با احتساب نگاه دو دسته پیشگفته به نظام حقوق بین الملل کیفری، دغدغه اصلی حقوق بین الملل کیفری تأثیر آن بر فرایند گذار در جوامع انتقالی نیست، بلکه تأکید بر عملکرد موفق این نظام در عرصه بین المللی بر مبنای رعایت اصول دادرسی عادلانه است که به زعم آن ها به طور تبعی در فرایند گذار در این جوامع مؤثر خواهد بود. آن هایی که نظریه های مجازات های قابل اعمال در نظام های کیفری داخلی را به نظام بین المللی تسری می دهند، از تفاوت های بین جرایم داخلی و جرایم بین المللی چشم پوشی می کنند. آنان امید آن دارند که در جرایم بین المللی هم همان نتیجه ای که در حقوق جزای داخلی از مجازات جرایم عادی گرفته اند، حاصل گردد. در واقع یک الگو را برای همه ی جوامع تجویز می نمایند.^[۱۳۳] این در حالی است که در نظام عدالت کیفری داخلی هم به دلیل تفاوت های موجود بین جرایم و عاملان جرایم از الگوهای عدالت کیفری مختلفی استفاده می شود. در حالی که چنین تمایزی در حقوق جزای داخلی در رابطه با جرایم عادی پذیرفته شده است،^[۱۳۴] در رابطه با عدالت انتقالی اغلب حقوقدانان از جرایم ارتکابی دوران گذشته اعم از شکنجه، نسل کشی، ناپدیدی اجباری و…تحت یک عنوان جرایم بین المللی نام می برند. در ادبیات عدالت انتقالی در بحث از این که چه وقت و چگونه عدالت در رابطه با عاملان جرایم بین المللی اجرا شود، از پاسخ به این پرسش که آیا جرایم مختلف مستلزم شکل متفاوتی از عدالت هستند، خودداری می گردد. در حالی که تفاوت بین جرایم عامل مهمی در تعیین اهداف و سازوکارهای عدالت انتقالی است.^[۱۳۵]
حامیان نظریه های اعلامی هم که معتقد به نقش آموزشی حقوق بین الملل کیفری و محاکم بین المللی کیفری هستند، با تعبیه ی هدفی متفاوت، در واقع مقصد نهایی حقوق بین الملل کیفری را در جامعه بین المللی و نه جامعه انتقالی می دانند. از آن جا این اعتقاد وجود دارد که یکی از نتایج عملکرد صحیح محاکم بین المللی کیفری بر مبنای اصول دادرسی بین المللی، استقرار حاکمیت قانون در جامعه انتقالی است. در حالی که ارتباط بین نقش آموزشی حقوق بین الملل کیفری و استقرار حاکمیت قانون در جامعه انتقالی مشخص نیست.
مبحث سوم : صلح و سازش:^[۱۳۶] اولویت اصلی حقوق بین الملل کیفری
آن چه که در نظریه های فوق به اندازه کافی به آن پرداخته نشده است، اهمیت و اولویت تحقق صلح و سازش از مسیر حقوق بین الملل کیفری است. روابط متقابل صلح و عدالت زمینه ساز ایجاد حقوق بین الملل کیفری بوده است. همان طور که بدون صلح و ثبات رجوع به نظام عدالت کیفری امکان پذیر نیست، نظام عدالت کیفری هم زمینه ساز تداوم صلح و ثبات است. با توجه به وجود چنین رابطه و تأثیر متقابلی چگونه می توان از تحقق صلح و ثبات به عنوان مهم ترین هدف نظام عدالت کیفری بین المللی غافل شد و مدعی بود که صلح به خودی خود در نتیجه اجرای عدالت کیفری حاصل می شود. گرچه اهداف مختلف و متنوّعی برای حقوق بین الملل کیفری ذکر شده، اما با یک بررسی از این اهداف درک می شود که تمامی آن ها به دنبال یک نتیجه هستند و آن هدف نهایی همان تحقق صلح پایدار^[۱۳۷] است. تفاوت اهداف مذکور در این است که هر کدام راه های متفاوتی را برای رسیدن به صلح در پیش گرفته اند. برخی اهداف بر روی جنبه روانی، برخی بر روی جنبه آموزشی و برخی دیگر بر جنبه بازدارندگی مجازات تأکید دارند و در نهایت همه آن ها دغدغه ی صلح را دارند. بنابراین از حقوق بین الملل کیفری این طور انتظار می رود که تنها در پی تحقق اهداف حقوق جزای داخلی نباشد، بلکه هدف مهم تری نیز برای آن وجود دارد و آن تحقق صلح است. از آن جا که جرایم موضوع حقوق بین الملل کیفری اغلب طی مخاصمات و درگیری ها رخ می دهند، حقوق بین الملل کیفری هم به دنبال تحقق صلح و سازش در این مخاصمات و درگیری هاست. در واقع حقوق جزا از دریچه صلح وارد عرصه بین المللی شد؛ این که جرایمی هستند که گرچه در قلمرو سرزمینی یک دولت ارتکاب یافته اند، اما ارتکاب آن ها مخل نظم و امنیت بین المللی است^[۱۳۸] و صلح جهانی را با خطر مواجه می نماید. به همین دلیل با جرم انگاری بین المللی یک دسته از اعمال تحت عنوان جرایم بین المللی، محاکم بین المللی برای محاکمه و مجازات عاملان آن ها ایجاد شدند. البته بحث در رابطه با این که آیا هدف از مجازات صرف اجرای عدالت و به کیفر رساندن مجرمان است و یا این که از اعمال مجازات به دنبال تحقق منافع خاصی برای جامعه هستیم، در حقوق جزای داخلی همچنان تداوم و موافقان و مخالفان خاص خود را دارد.^[۱۳۹] اما آن چه که در حقوق بین الملل کیفری بدیهی به نظر می رسد این است حتی اگر گرایش صرف به یکی از دو نظریه عمده و اصلی مجازات یعنی مکافات گرایی^[۱۴۰] و سودانگاری^[۱۴۱] نباشد،^[۱۴۲] برداشت سودانگارانه از مجازات در حقوق بین الملل کیفری از جایگاه رفیعی برخوردار است. زیرا این دغدغه حفظ صلح و امنیت بین المللی بود که در بدو امر پای حقوق جزا را به عرصه بین المللی باز نمود. حقوق بین المللی که در بدو امر برای تحقق صلح و امنیت در روابط بین کشورها به وجود آمده بود، با طیف وسیعی از جرایم چه در روابط جنگی بین کشورها و چه در جنگ های داخلی در درون کشورها مواجه شد. با توجه به سطح گسترده ارتکاب این جرایم و درگیرشدن هزاران و حتی میلیون ها انسان در این جرایم، واکنش نهایی حقوق بین الملل به این جرایم، جرم انگاری بین المللی آن ها و تأسیس نهادهایی بین المللی تحت عنوان محاکم بین المللی برای رسیدگی به این جرایم بود، به این امید که با اعمال مجازات از طرق بین المللی، راه برای ارتکاب این جرایم بسته شود و صلح و امنیت بین المللی در سطح جهان برقرار گردد.
کشورهایی که در فرایند انتقال پس از یک دوره جنگ و سرکوب قرار می گیرند، جوامع متفرق و زخم خورده ای هستند. بنابراین اهداف اصلی دوره انتقال، تحقق صلح و سازش در درون جامعه و بازداشتن از بازگشت شرایط قبلی در جامعه است. در این جاست که بین جامعه انتقالی و جامعه بین المللی اشتراک منافع ایجاد می گردد. تحقق صلح و سازش در جامعه انتقالی که به طور تبعی منجر به تحقق صلح و امنیت بین المللی خواهد شد. اما برای اثبات این که تا چه حد یک نظام عدالت کیفری می تواند در تحقق صلح و سازش در جامعه انتقالی موفق عمل نماید، استفاده از یافته های جرم شناسی کلاسیک در حقوق بین الملل کیفری می تواند راهگشا باشد که با درک کاستی های آن در چهارچوب بین المللی به نظریه ها و الگوهای جدیدی متناسب با وضعیت جوامع انتقالی دست یافت. به علاوه نظریه ی اعلامی که در پاسخ به ویژگی های خاص حقوق بین الملل کیفری از سوی برخی حقوقدانان به عنوان نظریه ی خاص مطرح شده است، نیازمند بررسی است؛ این که تا چه حد آن چه که از سوی حامیان این نظریه ادعا می گردد می تواند در عمل محقق گردد و به ویژه ارتباطش با برقراری صلح و سازش در جامعه انتقالی به چه ترتیب است.
فصل دوم : چهارچوب نظری عدالت انتقالی
عدالت به معنایی مجموعه قیود اخلاقی و سیاسی بر تعاملات انسان است. بحث از عدالت به طور معمول بر یک یا چند مقوله فرعی عدالت متمرکز می شود: عدالت اصلاحی، عدالت توزیعی، عدالت کیفری و عدالت رویه ای.^[۱۴۳] عدالت انتقالی نیز پدیده ای جدید در حوزه حقوق بین الملل است که البته به طور مستقیم با قواعد حقوق بشری و حقوق بین الملل کیفری در ارتباط است. آن چه که ارتباط عدالت انتقالی را با حقوق بین الملل برقرار می سازد، نقض حقوق شهروندان توسط دولت هاست. امری که تا قبل از توسعه قواعد حقوق بشری ارتباطی با حقوق بین الملل نداشت.
چهارچوب نظری عدالت انتقالی به معنای تبیین مفهوم، هدف و راهکارهای لازم جهت تحقق عدالت انتقالی است. بدین جهت با ارائه یک تعریف جامع از عدالت انتقالی، علاوه بر ایضاح مفهومی آن اهداف و راهکارهای تحقق آن تا حدی روشن می گردد. تجربه جوامع انتقالی حاکی از استفاده از سازوکارهای مختلف اعم از کیفری و غیرکیفری جهت اجرای عدالت در دوره گذار است. تجربه جامعه بین المللی اغلب حاکی از تجویز استفاده از سازوکارهای کیفری در دوره گذار است. تقابلی که در دو رویکرد فوق وجود دارد، مستلزم آن است که بعد از پرداختن به عدالت کیفری به ایضاح مفهومی عدالت انتقالی نیز پرداخته شود تا با تبیین اهداف و راهکارهای تحقق آن، نقطه تعادل بین این دو رویکرد پدیدار شود.
گفتار اول : مفهوم و هدف عدالت انتقالی
عدالت انتقالی، عدالت دوره گذار و انتقال است. هنگامی که صحبت از اجرای عدالت در دوره انتقال می گردد، این پیش فرض وجود دارد که دولت جدیدی بر سر کار آمده است و انتقال قدرت صورت گرفته است. این که قبل از انتقال قدرت چه تخلّف های حقوق بشری ارتکاب یافته اند، چگونگی انتقال قدرت و موقعیت مقام های رژیم پیشین، در نحوه برخورد دولت انتقالی با عاملان تخلّف های قبل از انتقال مؤثر هستند. نحوه برخورد با تخلّف های رژیم پیشین قاعدتاً یک بحث داخلی است، اما هنگامی که این تخلّف ها به نقض تعهدات بین المللی دولت ها تبدیل می شوند دیگر در حوزه امور صرفاً داخلی دولت ها قرار نمی گیرند. از برخی تخلّف ها به عنوان جرایم بین المللی یاد می گردد که عنوان، حاکی از لزوم برخورد کیفری با آن هاست. با این وجود تمامی تخلّف های حقوق بشری جرم انگاری نشده اند. حتی در آن دسته از تخلّف ها که جرم انگاری شده اند، تخلّف از حقوق بشری رخ داده که همانند هر عمل متخلّفانه بین المللی مستلزم جبران هستند. بنابراین اجرای عدالت در دوره انتقال معنایی موسع تر از عدالت کیفری دارد. در واقع انتقالی وصفی است که حاکی از تأثیر بُعد زمان (دوره انتقال) در اجرای عدالت می باشد. ابعاد زمانی اجرای عدالت می توانند در مفهوم و هدف عدالت انتقالی مؤثر واقع گردند. بدین جهت در این گفتار ابتدا به مفهوم و قلمرو اجرایی عدالت انتقالی پرداخته خواهد شد، سپس به بررسی اهداف آن پرداخته می شود.
مبحث اول : مفهوم عدالت انتقالی
طبق تعریف مرکز بین المللی عدالت انتقالی: «عدالت انتقالی یک پاسخ به تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشر است. عدالت انتقالی به دنبال این است که با شناسایی قربانیان امکان تحقق صلح و سازش و گذار به دموکراسی افزایش یابد. عدالت انتقالی شکل خاصی از عدالت نیست، بلکه عدالتی است مختص جوامعی که بعد از یک دوره ی تخلّف های حقوق بشری به دنبال گذار به یک دوره سرشار از صلح و ثبات هستند.»^[۱۴۴] در این تعریف به سازوکارهای تحقق عدالت انتقالی اشاره ای نمی شود و عدالت انتقالی را صرفاً پاسخی به تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری معرفی می نماید. البته این امر ارتباط عدالت انتقالی را با قواعد حقوق بشری تبیین می نماید. در صورتی که به جای واژگان «تخلّف های سنگین و سازمان یافته» از واژگان «جرایم بین المللی» استفاده می گردید، پاسخ به آن محدود به شکل برخورد کیفری می شد. در نتیجه پاسخ به تخلّف های سنگین و سازمان یافته می تواند اعم از پاسخ کیفری و غیرکیفری باشد. جمله بعدی مندرج در این تعریف نیز می تواند این ادعا را تأیید نماید، از آن جا که به شناسایی قربانیان به عنوان راهکار تحقق عدالت انتقالی اشاره می گردد. شناسایی قربانیان امری نیست که از طریق سازوکارهای کیفری حاصل گردد، بلکه نیازمند سازوکاری جداست که هدف آن جمع آوری اطلاعات و کشف حقایق تخلّف های ارتکابی است. نکته دیگر اشاره به هدف عدالت انتقالی است که بنابر این تعریف هدف عدالت انتقالی در نهایت برقراری صلح و سازش در جامعه انتقالی است.
دبیرکل سازمان ملل نیز عدالت انتقالی را به مجموعه ای از راهکارها و سازوکارهایی که جامعه انتقالی جهت تضمین مسئولیت، تحقق عدالت و دستیابی به سازش در برخورد با تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری به جامانده از رژیم پیشین به کار می بندد، تعریف می نماید. این سازوکارها اعم از سازوکارهای قضایی و غیرقضایی هستند که در سطح بین المللی و یا داخلی به تعقیب و مجازات، جبران خسارت، کشف حقیقت و اصلاحات ساختاری و پاکسازی از عوامل رژیم پیشین می پردازند.^[۱۴۵] تعریف اخیر نیز تعریفی سازوکار محور است که به سازوکارهای لازم جهت تحقق عدالت انتقالی اشاره می نماید. تعریف اخیر نیز به جای استفاده از واژگان جرایم بین المللی به تخلّف های سنگین و سازمان یافته اشاره نموده است. این در حالی است که اغلب این تخلّف ها زمانی که در ابعاد سنگین و سازمان یافته ارتکاب یابند به حد جرایم بین المللی رسیده اند. هدف سازوکارها از نظر دبیرکل سازمان ملل تضمین مسئولیت، تحقق عدالت و دستیابی به سازش معرفی شده است.
اگر تضمین مسئولیت محدود به معنای کیفری آن شود با تحقق عدالت کیفری به یک معناست؛ این که سازوکارهای عدالت انتقالی باید به گونه ای باشند که منجر به اجرای عدالت کیفری و تضمین مسئولیت عاملان تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری شوند. تعریف فوق در ادامه با اشاره به سازوکارهای عدالت انتقالی مشخص می نماید که مسئولیت و اجرای عدالت محدود به معنای کیفری آن نیست، بلکه سازوکارهای جبران خسارت و کشف حقیقت هم می توانند منجر به تحقق عدالت انتقالی شوند. در نتیجه مسئولیت به معنایی اعم از مسئولیت کیفری و غیرکیفری است. مسئولیت در نظام های داخلی و بین المللی به دو نوع مسئولیت کیفری و مدنی تقسیم می شود. جبران خسارت و کشف حقیقت می توانند زیر مجموعه نظام مسئولیت مدنی قرار گیرند. در بحث از عدالت هم نمی توان تنها محدود به معنای کیفری آن شد. زمانی که صحبت از تخلّف از حقوق انسان ها و نه ارتکاب جرم می شود، اوّلین موضوعی که از اجرای عدالت به ذهن می آید، معنای جبرانی و اصلاحی عدالت است؛ عدالت اقتضای آن را دارد که زیان وارده به شخص در نتیجه نقض حقوقش جبران گردد. عدالت اساساً به معنای دادن حق به شخصی است که سزاوار آن است، تا آن که سرانجام میان منافع افراد جامعه تناسبی معقول به وجود آید و وفاق و تفاهم بر جای جنگ و ستیزه بنشیند. هدف نهایی عدالت محقق ساختن خیر مشترک است که هم خیر فردی و هم خیر جمعی را دربردارد.^[۱۴۶]
با توجه به تعاریف فوق عدالت انتقالی معنای بسیار موسع تر از عدالت کیفری دارد. سازوکارهای عدالت کیفری تنها بخشی از سازوکارهای عدالت انتقالی هستند. به علاوه هدف سازش وجه مشترک تعاریف فوق است. تکرار آن در هر دو تعریف بیانگر اهمیت آن در برنامه های عدالت انتقالی است. سازشی که در این جا از آن صحبت شده است، سازش در جامعه انتقالی است. هدفی که بر خلاف بحث مسئولیت و اجرای عدالت نمی توان برای آن مشابه ای در نظام های حقوق داخلی و بین المللی یافت.
مبحث دوم : هدف اصلی عدالت انتقالی: تحقق صلح و سازش
یک مطالعه از جوامع انتقالی حاکی از آن است که اکثر آن ها تحقق صلح و سازش را در بین اوّلین اهداف دوره گذار قرار می دهند.^[۱۴۷] سازش نه تنها یکی از اهداف مدنظر برنامه های دوره انتقال در کشورهاست، بلکه نتیجه مطلوبیت سایر اقدامات صورت گرفته نیز می تواند می باشد. به عبارت دیگر حتی اگر دولت انتقالی اهداف دیگری را برای اقدامات صورت گرفته در دوره انتقال در نظر گرفته باشد، کارآیی آن با ایجاد سازش در جامعه سنجیده می شود. وجود صلح و ثبات و امنیت در جامعه زمینه ساز و در عین حال معیاری در تحقق سایر اهداف متصور برای یک جامعه در حال گذار است. زیرا تا زمانی که صلح و ثبات در جامعه ای وجود نداشته باشد، تحقق اهدافی نظیر حاکمیت قانون، توسعه اقتصادی، دموکراسی و…غیرممکن خواهد بود. بنابراین حتی دولت هایی که برکیفر و مجازات عاملان جرایم بین المللی تأکید دارند، به دنبال این هستند که از این طریق به سازش برسند.^[۱۴۸] در حالی که واژه ی سازش در برنامه بسیاری از دولت های انتقالی نقش عمده ای را ایفا می نماید و سرلوحه برنامه های دولت های انتقالی است، معنای دقیق آن مشخص نیست. در رابطه با این که سازش از طریق چه عواملی و تحت چه شرایطی محقق می گردد، اجماعی وجود ندارد. درک مفهومی سازش برای شناسایی اهداف عدالت انتقالی و ارزیابی کارآیی سازوکارهای به کارگرفته شده در تحقق این هدف مهم است.^[۱۴۹]
از آن جا که سازش هدف اصلی فرایند انتقال در آفریقای جنوبی بود از کمیسیون حقیقت یاب آفریقای جنوبی انتظار می رفت که تعریف دقیقی این واژه به عمل آورد. اما در نهایت این کمیسیون نیز به جای ارائه تعریف به ذکر نمونه هایی از کارهای کمیسیون بدون ارائه یک تعریف جامع از سازش پرداخت؛ از نظر کمیسیون وضعیت هایی که منجر به اعاده حیثیت انسانی می شوند، می توانند در تحقق سازش مؤثر واقع شوند. واقعیت وجود کمیسیون و فرایند شهادت دادن قربانیان در آن، فضایی را ایجاد می نماید که منجر به التیام قربانیان می شود. همچنین از نظر کمیسیون وضعیت هایی که منجر به نزدیکی مرتکب و قربانی به یکدیگر و بازتعریف روابط آنان می گردند نیز در تحقق سازش مفید واقع خواهند شد. پذیرش مسئولیت و تأیید خطاهای ارتکابی از طرف عاملان جرایم و بخشش آنان از طرف قربانیان در زمره وضعیت هایی قرار می گیرند که منجر به سازش و آشتی بین طرفین درگیر در فرایند انتقال می شوند. در نهایت کمیسیون، سازش را به ساخت مبانی دموکراسی متصل می نماید. با این بیان که «همه مردم آفریقای جنوبی مسئولیت اخلاقی و سیاسی خود را برای پروراندن فرهنگ حقوق بشری که به موجب آن اختلافات سیاسی و فرهنگی خود را از طریق روش های مسالمت آمیز حل و فصل نمایند، برعهده می گیرند. سازش مستلزم یک تعهد به ایجاد تغییر و تحوّل در نابرابری هایی است که در دوران حاکمیت رژیم پیشین رخ داده است و این تعهد به ویژه برعهده آن هایی است که در دوران رژیم پیشین با سؤاستفاده از تبعیض های موجود به منافعی دست پیدا کرده اند.»^[۱۵۰] بنابراین از نظر کمیسیون حقیقت یاب آفریقای جنوبی سازش گرچه به طور فردی تجربه می شود، اما دارای آثار ملی است.^[۱۵۱]
نکته بسیار مهم در فرایند سازش توجه به تغییر ماهیت آن با توجه به نوع جرایم ارتکابی است؛ به عبارتی باید به این امر توجه داشت که آن چه که برای یک جامعه سازش محسوب می شود ممکن است برای جامعه دیگر فاقد چنین بار معنایی باشد. در آفریقای جنوبی با توجه به نوع جرایم ارتکابی در گذشته از سفیدپوستان خواسته شد که در کنار سیاه پوستان زندگی کرده و در دموکراسی نوپا آفریقای جنوبی بعد از دوره گذار مشارکت نمایند. در مقابل در روآندا سازش باید بین مردمی تحقق یابد که خود جزو عاملان، شاهدان و یا بازماندگان فجایع ارتکابی هستند و بیشتر از ۷۰ درصد آن ها زیر خط فقر زندگی می کنند.^[۱۵۲] بنابراین در روآندا نسخه متفاوتی از سازش ممکن است یک هدف قابل حصول باشد. همچنین در اوگاندا به دلیل مشارکت کودکان ربوده شده در جرایم ارتکابی، بسیاری از اعضای جامعه خواهان تحقق سازش در جامعه بودند. اما معنای سازش از نظر این افراد بسته به موقعیت جغرافیایی محل سکونتشان و مشارکت اعضای قبیله آن ها در جرایم ارتکابی متفاوت از یکدیگر بود.^[۱۵۳]
از آن جا که معنای سازش از مکانی به مکان دیگر با توجه به نوع جرایم ارتکابی متفاوت است، پس سازوکارهای لازم جهت تحقق آن نیز در جوامع مختلف متفاوت است.^[۱۵۴] سازش در آفریقای جنوبی، موضوعی در روابط بین افراد جامعه است. به همین دلیل جلوه های سازش از طریق اظهار پشیمانی مرتکب جرم و بخشش قربانی نمود پیدا می کند. در جامعه آفریقای جنوبی این امر پذیرفته شده بود که حقیقت پیش شرط ضروری برای تحقق سازش است. بنابراین شعار کمیسیون حقیقت یاب آفریقای جنوبی «سازش از راه حقیقت» بود.^[۱۵۵] تمرکز فرایند سازش بر التیام افراد موجب شد که آنان بهتر از گذشته بتوانند در کنار یکدیگر زندگی مسالمت آمیز داشته باشند. در واقع یکی از راه های تحقق سازش، از بین بردن موانع موجود در راه سازش با توجه به ساختار اجتماعی یک جامعه است. اگر مانع سازش در فقدان اطلاعات درباره جرایم ارتکابی باشد، کشف حقیقت، در کنارگذاشتن این مانع کمک می نماید. اما اگر موانع موجود جنبه مالی داشته باشند، یک برنامه جبران خسارت یا بازتوزیع ثروت ملی ممکن است سودمند تر از برنامه های گفتمان و کشف حقیقت باشد. برای نمونه می توان به درک مردم اوگاندای شمالی از سازش اشاره نمود. با وجود آن که اغلب آن ها از سازش به عنوان نیاز ضروری جامعه خود یاد می کردند، اما معتقد بودند که سازش باید متکی بر جبران خسارت و تأیید و اعلان رسمی جرایم ارتکابی باشد. از نظر آن ها بدون جبران خسارت، تحقق سازش امکان پذیر نخواهد بود.^[۱۵۶]
با توجه به نقش سازوکارهای به کارگرفته شده در یک جامعه در حال گذار، درک این مسأله هم مهم است که سازش برای هر جامعه در یک دوره زمانی چه معنایی خواهد داشت، زیرا علاوه بر نوع جرایم ارتکابی، گذر زمان نیز در برداشت مردم یک جامعه از مفهوم سازش تأثیر خواهد گذاشت. سازش در دوره زمانی نزدیک جنگ می تواند به معنای عدم وجود جنگ باشد، اما در دوره های زمانی بعد از جنگ می تواند معنای گسترده تری یابد.^[۱۵۷]
علاوه بر بعد زمان، این ضروری است که سازوکار به کارگرفته شده برای تحقق سازش به ابعاد مکانی جامعه انتقالی نیز حساسیت داشته باشد. سازوکاری می تواند موفق عمل نماید که متناسب با فرهنگ جامعه انتقالی باشد. در غیراین صورت چنین سازوکاری در تحقق اهداف مدنظر موفق نخواهد بود.^[۱۵۸] در واقع سازش به معنای آشتی بین گروه هایی است که در گذشته با یکدیگر درگیر بوده اند. در فرایند انتقال باید به دنبال این بود که این گروه ها بتوانند در کنار یکدیگر همزیستی مسالمت آمیز داشته باشند. بنابراین مسأله این است که چگونه پاسخی به تخلّف های ارتکابی می تواند جوامع متفرق و از هم پاشیده را دوباره به شکل متحد و یکپارچه درآورد. تحقیق صورت گرفته در سرزمین های یوگسلاوی سابق حاکی از آن است که باید به دنبال سازوکارهایی بود که دربرگیرنده ی خواسته های گروه های درگیر باشد.^[۱۵۹] برای تحقق سازش بین گروه های درگیر نمی توان به سازوکارهایی محدود شد که تنها مطابق با خواسته ی یک طرف درگیری هاست.
بنابراین سازش به معنای بازگشت روابط صلح آمیز به جامعه،^[۱۶۰] همزیستی مسالمت آمیز و ادغام مجدد عاملان جرایم در جامعه است.^[۱۶۱] در فرایند عدالت انتقالی باید بین سازش فردی و جمعی تفکیک قایل شد. آن چه که عدالت انتقالی در وهله اوّل به دنبال تحقق آن است، سازش ملی است؛ سازش ملی که زمینه ساز و نتیجه تحقق عدالت انتقالی است. سازش ملی می تواند در نتیجه کارکرد سازوکارهای عدالت انتقالی از جمله کمیسیون های حقیقت یاب و بدون امکان بازگشت مخاصمات گذشته در جامعه محقق گردد. در حالی که سازش فردی به معنای آشتی بین قربانی و مجرم است؛ این که هر دوی آن ها بتوانند به شیوه مشابه زمان قبل از ارتکاب جرم در کنار یکدیگر زندگی مسالمت آمیز داشته باشند. تمایز بین این دو نوع سازش مهم است زیرا سازش ملی ممکن است به هزینه فدا شدن سازش فردی باشد و یا تحقق هر دو در کنار هم امکان پذیر باشد. برخی سازوکارهای عدالت انتقالی ممکن است یک نوع سازش را بیشتر از نوع دیگر ارتقا بخشند.^[۱۶۲]
گفتار دوم : راهکارهای تحقق عدالت انتقالی
در تعاریف ارائه شده به راهکارهای تحقق عدالت انتقالی اشاره شده است که به عبارتی همان شرایط تحقق آن هستند. اجرای عدالت، جبران خسارت و کشف حقیقت راهکارهایی هستند که برای تحقق صلح و سازش پایدار در جامعه انتقالی تجویز شده اند. دولت ها متعهد به رعایت حقوق افراد بشر هستند. اگر دولتی اقدام به نقض حقوق شهروندان خود نماید، مسئولیت بین المللی دارد. مسئولیت دولت در موارد ارتکاب جرایم بین المللی به شکل تعقیب و مجازات عاملان جرایم بین المللی است. در موارد ارتکاب تخلّف های حقوق بشری، مسئولیت دولت به شکل جبران خسارات وارده است. کشف حقیقت راهکار دیگری است که گرچه می تواند جزئی از راهکار جبران خسارت باشد، با این وجود به دلیل ماهیت برخی تخلّف های حقوق بشری به طور مستقل مورد اشاره قرار گرفته است. در واقع مسئولیت در ارتکاب تخلّف های حقوق بشری به دو شکل حقوقی و کیفری تضمین می شود که البته هیچ یک جایگزین دیگری نیستند. به همین ترتیب اجرای عدالت هم می تواند به معنای کیفری و اصلاحی باشد که اوّلی ناظر بر مجازات مجرم و دومی ناظر بر جبران خسارت وارده بر زیان دیده است. هریک از راهکارهای مذکور در شرایط عادی در جوامع به منظور تحقق عدالت اجرا می گردند و از این جهت تفاوتی بین راهکارهای عدالت انتقالی و راهکارهای تحقق عدالت در جوامع در شرایط عادی وجود ندارد. اما آن چه که باعث تفاوت بین این دو می گردد، شرایط خاص یک جامعه انتقالی است؛ شرایطی که قرار است با برقراری صلح و سازش در جامعه به شرایط عادی برگردانده شود. بنابراین باید از راهکارهای ارائه شده در جهت اهداف خاصی متمایز از شرایط عادی استفاده گردد. به همین جهت بررسی موردی هریک از راهکارهای ارائه شده در وضعیت جامعه انتقالی ضرورت می یابد تا قابلیت آن ها در تطابق با این هدف خاص سنجیده شود.
مبحث اول : اجرای عدالت
زمانی که صحبت از عدالت انتقالی می شود، بلافاصله بسیاری از حقوقدانان بحث لزوم مجازات عاملان جرایم بین المللی و اجرای عدالت کیفری را پیش می کشند.^[۱۶۳] گویا هیچ تفاوتی بین عدالت کیفری و عدالت انتقالی وجود ندارد و هر دو به دنبال یک هدف هستند. ارتکاب جرایم بین المللی در حال حاضر بعد داخلی پیدا کرده است. یکی از چالش های پیش روی جوامع انتقالی چگونگی برخورد با جرایم ارتکابی در دوران رژیم پیشین است. از جوامع انتقالی انتظار می رود که عدالت را اجرا نمایند. عدالتی که از آن تحت عنوان عدالت انتقالی یاد می شود. اما آیا هنگامی که صحبت از عدالت انتقالی می شود منظور همان عدالت کیفری است؟
یکی از راهکارهای تحقق عدالت انتقالی اجرای عدالت است. در صورتی که عدالت محدود به معنای کیفری آن شود، راهکار اجرای آن مجازات است. مجازاتی که اجرای آن در قالب تعهدات بین المللی برعهده دولت گذاشته شده است. اما همان گونه که ذکر شد، این راهکار باید در خدمت هدف خاص عدالت انتقالی یعنی تحقق صلح و سازش قرار گیرد. از آن جا که در فصل اوّلِ بخش اوّل در رابطه با مجازات و اهداف عدالت کیفری به تفصیل پرداخته شد، در این جا صرفاً با اشاره به تعهدات بین المللی دولت ها در اجرای این راهکار عدالت انتقالی، به ارائه ی معنای جدیدی از عدالت پرداخته می شود که در نظام های داخلی و در واکنش به ناکارآمدی عدالت کیفری روی کار آمده است. عدالت ترمیمی که در واکنش به ناکارآمدی عدالت کیفری هدف اصلی خود را تحقق سازش بین بزهکار و بزه دیده قرار داده است. عدالتی که می تواند زوایای جدیدی از قابلیتش در تحقق صلح و سازش ارائه نماید و از این جهت با عدالت انتقالی همگام گردد.
بند اول : تعهد به اجرای عدالت کیفری
در بین راهکارهای لازم جهت تحقق عدالت انتقالی معنای واژگان عدالت بسیار بحث برانگیز می باشد. با توجه به دخالت اوّلیه جامعه بین المللی در برخورد کیفری با عاملان تخلّف های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه در جوامع انتقالی این تصور همواره وجود داشت که منظور از عدالت انتقالی در واقع همان عدالت کیفری است. در جست و جوی اهداف عدالت کیفری هم نظریه های مجازات که در پی توجیه اهداف مجازات هستند، به روشنی می توانند اهداف مختلفی که در تحقق عدالت کیفری مدنظر است را تبیین نمایند. از مکافات مجرمان تا بازدارندگی و بازپروری مجرمان همه در زمره اهداف اجرای عدالت کیفری قرار می گیرند. البته در هر یک از نظریه های مجازات، شناسایی قربانیان و تحقق صلح و سازش هم به طور تبعی به زعم حامیان آن ها می توانند در زمره اهداف اجرای عدالت کیفری قرار گیرند. اهدافی که به طور غیرمستقیم و در نتیجه اجرای عدالت کیفری محقق می گردند. بنابراین ارتباط مستقیمی بین اهداف حاصل از مجازات و عدالت انتقالی وجود ندارد، بلکه باید به شکل غیرمستقیم از اجرای عدالت کیفری به دنبال تحقق اهداف عدالت انتقالی بود که امکان تحقق غیرمستقیم این اهداف هم نیازمند بررسی است.
با این وجود تعهد به اجرای عدالت کیفری به شکل تعهد به تعقیب و مجازات در منابع حقوق بین الملل صرفنظر از ابعاد زمانی و مکانی وقوع جرایم بین المللی بر عهده دولت ها گذاشته شده است. این تعهد را به صراحت می توان در معاهداتی که اقدام به جرم انگاری جرایم بین المللی نموده اند، مشاهده نمود. از جمله این معاهدات، کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ هستند. به موجب این کنوانسیون ها، دولت ها متعهد به تحقیق، تعقیب و مجازات مرتکبان نقض های سنگین کنوانسیون های ژنو شده اند مگر این که متهمان را برای محاکمه به دیگر دولت های عضو مسترد نمایند.^[۱۶۴] همچنین به موجب کنوانسیون منع نسل کشی تعهد مطلقی در تعقیب عاملان نسل کشی برای دولت های عضو مقرر شده است. طبق ماده ۴ این کنوانسیون متهمان به نسل کشی یا هر عمل دیگر مندرج در ماده ۳ این کنوانسیون اعم از این که آن ها مأموران دولتی و یا اشخاص خصوصی باشند، باید مجازات شوند.^[۱۶۵] به موجب ماده ۵ این کنوانسیون دولت ها باید مجازات های مؤثری علیه متهمان به نسل کشی وضع نمایند.^[۱۶۶] به موجب کنوانسیون منع شکنجه نیز هر یک از دول عضو باید تضمین نماید که هرگونه شکنجه طبق قوانین داخلی این کشورها جرم تلقی می شود. در مواردی که متهم تبعه آن دولت است و در صورتی که نمی خواهد وی را به کشور دیگر مسترد دارد، باید قضیه را جهت تعقیب به دستگاه قضایی واگذار نماید. به موجب این کنوانسیون دولت ها باید شکنجه را به تناسب شدت آن، با مجازات های متناسب جرم انگاری نمایند.^[۱۶۷]
در این معاهدات با جرم انگاری بین المللی برخی جرایم به صراحت تعهد به تعقیب و مجازات این جرایم بر عهده دولت های عضو گذاشته شده است. بنابراین به موجب این معاهدات تعهد به تعقیب و مجازات در وهله اوّل بر عهده محاکم کیفری داخلی کشورهاست. در این معاهدات صحبتی از محاکم بین المللی کیفری نشده است.^[۱۶۸] البته تعهد به تعقیب و مجازات جرایم بین المللی صرفاً محدود به این دسته از معاهدات نیست، بلکه در نظر حامیان عدالت کیفری بین المللی، تعهد به تعقیب و مجازات را می توان از معاهدات حقوق بشری مانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی،^[۱۶۹] کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی^[۱۷۰] و کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر^[۱۷۱] نیز استنباط نمود. معاهدات حقوق بشری مذکور، دولت های عضو را به تضمین حمایت از حقوق مندرج در این معاهدات متعهد می نمایند. به نظر برخی^[۱۷۲] تعهد به تضمین حقوق مذکور، به معنای تعهد به تعقیب کیفری ناقضان این حقوق است. برای حمایت از این نظر، آن ها به تفاسیر عمومی کمیته حقوق بشر ـ که به طور دوره ای در تبیین ماهیت تعهدات مندرج در میثاق ارائه می گردد ـ و همچنین به تفاسیر خاصی ـ که به صورت موردی و در پی شکایت افراد از وضعیت حقوق بشر در کشورشان طبق پروتکل الحاقی^[۱۷۳] میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ارائه می شود ـ استناد می نمایند.^[۱۷۴]
کمیته حقوق بشر در پاسخ به اعدام های خوسرانه در سورینام اعلام نمود که «باید اقدامات مؤثری …جهت تحقیق از این کشتارها….و اجرای عدالت در رابطه با کسانی که مسئول این اقدامات هستند، صورت پذیرد.»^[۱۷۵] همچنین در سال ۱۹۹۲ طبق تفسیر کمیته حقوق بشر اعطای عفو به عاملان شکنجه در مغایرت با تعهد دولت ها در تحقیق از چنین اعمالی و تضمین عدم تکرار آن ها در آینده است. دولت ها نباید افراد را از حق بر جبران خسارت مؤثر که متضمن دریافت غرامت و اعاده وضع سابق تا حد امکان است، محروم نمایند.^[۱۷۶] البته در این تفاسیر کمیته به صراحت به تعهد به تعقیب و مجازات و اجرای عدالت کیفری به منظور تضمین حقوق مندرج در میثاق اشاره نمی نماید. اشاره به تحقیق و اجرای عدالت به معنای عام کلمه راه را برای تفسیر موسع از آن و اتخاذ اقدامات غیرکیفری نیز باز می گذارد.^[۱۷۷] اما کمیته در موارد دیگر به صراحت به تعهدات دولت ها به اعمال مجازات های کیفری نسبت به تخلّف های حقوق بشری مانند شکنجه، ناپدیدی اجباری و… اشاره نموده است.^[۱۷۸]
کمیسیون آمریکایی حقوق بشر نیز در سال ۱۹۹۶ در تصمیم گیری در رابطه با شکایتی علیه کشور شیلی به دلیل کوتاهی در لغو عفوهای اعطایی به نظامیان و کوتاهی در تعقیب قضایای ناپدیدی اجباری، اعدام های خودسرانه و شکنجه، یک قدم به جلو گذاشت. کمیسیون اعلام نمود که «…. اقدام های دولت در تحقیق از وقایع و پرداخت خسارت به قربانیان در ایفای تعهدات مندرج در کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر کفایت نمی نماید… دولت متعهد به تحقیق از همه تخلّف های ارتکابی در قلمرو تحت صلاحیتش با هدف شناسایی اشخاص مسئول، تحمیل مجازات های متناسب و تضمین جبران خسارات کافی به قربانیان می باشد.»^[۱۷۹] بنابراین به نظر کمیسیون آمریکایی حقوق بشر، طبق معاهدات حقوق بشری دولت باید به منظور تضمین حقوق مندرج در این کنوانسیون تحقیقاتی را که مستلزم شناسایی عاملان تخلّف های حقوق بشری است، انجام داده و شکل متناسبی از مجازات را اعمال نماید.^[۱۸۰] در واقع در این نظر بر لزوم اجرای عدالت کیفری نسبت به عاملان تخلّف های حقوق بشری و تعهد دولت ها به اجرای عدالت کیفری تأکید شده است.
در رابطه با جرایم علیه بشریت نیز برخی حقوقدانان بر این اعتقاد هستند که یک تعهد عرفی مبنی بر تعقیب و مجازات عاملان جرایم علیه بشریت وجود دارد.^[۱۸۱] در حمایت از این نظر به تعدادی از قطعنامه های مجمع عمومی،^[۱۸۲] اعلامیه های کنفرانس های بین المللی^[۱۸۳] و برخی معاهدات بین المللی^[۱۸۴] استناد می شود. با عنایت به ماهیت غیرالزام آور قطعنامه ها و اعلامیه های مجمع عمومی و عدم استقبال گسترده از معاهداتی که مورد استناد واقع شده اند و رویه متنوّع دولت ها در عدم تعقیب و مجازات متهمان به جرایم علیه بشریت، پذیرش این نظر که تعهد به تعقیب و مجازات عاملان جرایم علیه بشریت در حال حاضر تبدیل به یک قاعده عرفی شده است، سخت می نماید. بنابراین به نظر نمی رسد که در حال حاضر طبق حقوق بین الملل عرفی قاعده ای مبنی بر تعهد به تعقیب و مجازات جرایم علیه بشریت وجود داشته باشد.^[۱۸۵] برای شکل گیری قاعده عرفی علاوه بر عنصر معنوی نیاز به عنصر مادی است که عملکرد متفاوت دولت ها در برخورد با جرایم بین المللی مانع از شکل گیری یک رویه مستمر و متحدالشکل در این موضوع می شود.^[۱۸۶]
البته این امر را نباید از نظر دور داشت که جرایم علیه بشریت در زمره جرایمی است که در صلاحیت دیوان بین المللی کیفری قرار دارد.^[۱۸۷] با توجه به اصل صلاحیت تکمیلی دیوان، در صورت ارتکاب چنین جرمی در سرزمین یا توسط اتباع یکی از کشورهای عضو و عدم تعقیب متهم به این جرم در محاکم داخلی آن کشور، راه برای اعمال صلاحیت دیوان باز می شود. بنابراین به طریق غیرمستقیم می توان به این نتیجه رسید که اساسنامه دیوان بین المللی کیفری در رابطه با تمامی جرایم بین المللی مندرج در اساسنامه اش از جمله جرایم علیه بشریت، تعهد به تعقیب و مجازات را بر عهده کشورهای عضو قرار داده است. قاعدتاً کشورهای عضو به منظور تحقق اولویت در رسیدگی به این جرایم در محاکم کیفری داخلی در قوانین خود اصلاحات لازم را از این بابت به عمل می آورند. بنابراین مجموع تحوّلات فوق حاکی از حرکتی روبه جلو جهت توسعه حقوق بین الملل کیفری در وضع تعهد بین المللی مبنی بر تعقیب و مجازات جرایم بین المللی است که کم و بیش در برخی جرایم مانند نسل کشی و شکنجه تثبیت شده است، اما در برخی جرایم هنوز به مرحله تثبیت نرسیده است.
بند دوم : عدالت ترمیمی
اگرچه عدالت کیفری به طور مستقیم به اهداف مدنظر عدالت انتقالی نمی پردازد، در مقابل بین عدالت انتقالی و عدالت ترمیمی می توان تشابه اهداف را شاهد بود. برقراری صلح و سازش بین بزه دیده و بزهکار هدف اوّلیه نظام عدالت ترمیمی است.^[۱۸۸] تحقق این هدف از طریق پذیرش داوطلبانه مسئولیت از طرف بزهکار و رسیدن به توافقی جهت جبران خسارت از بزه دیده حاصل می گردد.^[۱۸۹] با توجه به شباهت موجود به نظر می رسد که عدالت ترمیمی پل ارتباطی بین عدالت انتقالی و عدالت کیفری است.
الف : تعهد به اجرای عدالت ترمیمی
اکنون پس از تجربه بیش از دو قرن اجرای نظریه های مختلف ناظر به عدالت کیفری نه تنها در مورد کارآیی هیچ کدام از آن ها ارزیابی مثبتی وجود ندارد، بلکه آماج انتقادهای عمده ای نیز قرار گرفته اند که زمینه تجدید حیات عدالت ترمیمی^[۱۹۰] را فراهم نموده است.^[۱۹۱] گفتنی است در تاریخ حقوق کیفری، دوره قبل از محوریت دولت در اجرای عدالت را اغلب «دوره عدالت خصوصی»^[۱۹۲] می نامند. این اصطلاح می تواند متضمن نوعی انتقاد ضمنی و هم موجد درک و فهمی نادرست از آن دوره شود. در حالی که اجرای عدالت در آن دوره لزوماً با انتقام و خشونت تؤام نبوده است. اجرای عدالت پیش از تسلط دولت، اصولاً از طریق میانجی گری و مذاکره صورت می گرفت و استفاده از روش های دیگر امری استثنایی بود. از طرف دیگر انتقام لزوماً اوّلین یا برترین گزینه اجرای عدالت نبوده است، بلکه مهم تر از آن جبران خسارت بزه دیده و یا خانواده وی بوده است. در عدالت ترمیمی نیز اولویت اصلی، حفظ روابط میان افراد و جلوگیری از گسستن آن و نیز ایجاد توافق و آشتی میان طرفین است. انجام چنین وظیفه ای به این معنا نیست که صرف نظر از ایجاد توافق و آشتی، هیچ مجازاتی در این دوره به مورد اجرا گذاشته نمی شد، بلکه مجازات و رسیدگی رسمی قضایی، اصولاً آخرین چاره و وسیله بود.^[۱۹۳]
از آغاز سال های ۱۹۸۰ میلادی تحت تأثیر مطالعات بزه دیده شناختی و نیز انسان شناختی حقوقی، مفاهیمی چون ترمیم، احیا، بازسازی، اعاده، استرداد، جبران، میانجی گری، سازش، مصالحه، مذاکره، گفتگو، مشارکت و….وارد ادبیات حقوق کیفری شد. این مفاهیم پیش از آن که جنبه تقنینی و نظری به آن داده شود، در برخی از کشورها به ابتکار طرفین جرم و خانواده های ذینفع و جامعه محلی اجرا شده بودند. بعدها یعنی در دهه ۱۹۹۰ میلادی به عنوان ارکان عدالت ترمیمی مورد توجه قانونگذاران قرار گرفتند. در حال حاضر چهارچوب نظری عدالت ترمیمی در اسناد منطقه ای و اسناد جهانی مورد توجه قرار گرفته است؛^[۱۹۴] در واقع نظریه الغاگرایی نظام کیفری و سازوکارهای سه گانه قضازدایی، جرم زدایی و کیفرزدایی به عنوان چهارچوب نظری عدالت ترمیمی هستند که جملگی به دنبال محدود کردن قلمرو مداخله نظام عدالت کیفری و مشارکت دادن جامعه مدنی به شیوه های مختلف در قبال بزهکاری هستند.^[۱۹۵]
عدالت ترمیمی فرآیندی است که برای درگیر نمودن کسانی که سهمی در یک جرم خاص دارند تا به طریق جمعی نسبت به تعیین و توجه به صدمات و زیان ها و تعهدات جهت التیام و بهبود بخشیدن و راست گردانیدن امور به اندازه ای که امکان پذیر است، اقدام نمایند. به موجب این رویکرد تعدی و تجاوز موجب ایجاد تعهد می گردد. به این معنا که وقتی فردی نسبت به دیگری مرتکب خطا (یا جرم) می شود، برای او تعهدی جهت درست کردن و ساختن آن چه از بین برده است ایجاد می گردد. جبران خسارت از سوی بزهکار عامل مهمی در جلب رضایت بزه دیده است. یکی دیگر از ویژگی های بنیادین عدالت ترمیمی مشارکت بزه دیدگان (قربانیان) در تحقق عدالت است.^[۱۹۶] تحقیقات نشان می دهد که قربانیان به چیزی بیشتر از مجازات نیاز دارند. هنگامی که به قربانیان نقش فعّالی در فرایند رسیدگی به جرایم ارتکابی علیه آن ها اعطا می گردد، آن ها احساس آرامش بیشتری می یابند و در عین حال حس انتقام جویی بعد از ارتکاب جرم در آن ها فروکش می نماید. به این ترتیب مشارکت بیشتر قربانی در رسیدگی به جرم ارتکابی و رودرو شدن آن ها با بزهکار و اطلاع یافتن از انگیزه های ارتکاب جرم آثار بازدارنده بیشتری حداقل در ارتباط با جرایم انتقام جویانه خود قربانیان خواهد داشت.^[۱۹۷]
بنابراین در کنار نظام عدالت کیفری که نظریه های مجازات در درون آن معنا می یابند، نظام عدالت ترمیمی نیز در حال رشد و نمو است. شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد از دولت های عضو خواسته است که برنامه های عدالت ترمیمی را در تمام مراحل فرایند عدالت کیفری در دسترس قرار دهند.^[۱۹۸] علیرغم استقبال سازمان ملل متحد در به کارگیری برنامه های عدالت ترمیمی به عنوان مکمل نظام عدالت کیفری و تشویق دولت ها در به کارگیری آن ها،^[۱۹۹] در حال حاضر نظام های حقوقی داخلی در وهله اوّل تابع نظام عدالت کیفری هستند. نظام عدالت ترمیمی تنها در برخی از نظام های حقوقی و آن هم در برخورد با جرایم خاصی مورد استفاده قرار می گیرد.^[۲۰۰] چنین رویکردی در جامعه بین المللی نیز به عنوان رویکرد حاکم می باشد. برخورد با عاملان جرایم بین المللی و اجرای عدالت به معنای اجرای عدالت کیفری نسبت به عاملان این جرایم است. نظام عدالت ترمیمی در نظام های حقوقی داخلی محدود به جرایم خاصی شده است که اغلب در دسته خلاف ها و یا جرایم صغار مورد استفاده قرار می گیرد. در نتیجه اعمال نظام عدالت ترمیمی در رابطه با جرایم بین المللی که از شدت و حدت زیادی برخوردار هستند، ظاهراً بعید به نظر می رسد.
حامیان عدالت ترمیمی در مورد چگونگی رابطه عدالت ترمیمی با عدالت کیفری از دو گرایش تبعیت می کنند: برخی آن را جایگزینی برای نظام عدالت کیفری دانسته و در مقابل عده ای دیگر آن را مکمل نظام عدالت کیفری می شناسند.^[۲۰۱] گرایش «ناب خواه»^[۲۰۲] عدالت ترمیمی را فرآیندی تعریف می کند که طرف های درگیر در یک جرم از رهگذر آن سعی می کنند تا اختلاف ها و آثار ناشی از آن را به اتفاق حل و فصل نمایند. حامیان آن معتقدند که برنامه های ترمیمی باید به موازات نظام عدالت کیفری سنتی توسعه و گسترش یابند و از این رهگذر است که عدالت ترمیمی به تدریج جای نظام عدالت کیفری سنتی را خواهد گرفت. حال آن که گرایش «بیشینه خواه»^[۲۰۳] معتقد است که عدالت ترمیمی آن طور که مدنظر گرایش ناب خواه است ممکن است از یک سو در درازمدت فقط زمینه ای برای اعمال نسبت به جرایم کوچک و کم اهمیت پیدا کند و جرایم شدید کماکان در صلاحیت عدالت کیفری سنتی باقی بماند. حال آن که اتفاقاً نیازهای بزه دیدگان و جامعه محلی در این نوع جرایم بیشتر است. از طرف دیگر مدیریت اختلاف های کیفری از طریق حل و فصل داوطلبانه دعوای بین بزهکار و بزه دیده و جامعه محلی ممکن است همواره منجر به یک پاسخ ترمیمی نشود. بنابراین این گرایش، عدالت ترمیمی را در کنار یا در قالب عدالت کیفری سنتی همراه با اصلاح و القای اصول ترمیمی به آن، برای حل و فصل مسایل ناشی از جرم می پذیرد.^[۲۰۴] به طوری که اگر جرم ارتکابی آن قدر شدید بود که آثار آن از سطح جامعه محلی فراتر رفت، مداخله دولت از طریق مقام های قضایی پیش بینی شود. از نظر بیشینه خواهان به جای آن که عدالت ترمیمی در قالب فرایند تعریف شود، باید آن را در قالب نتیجه ارزیابی نمود؛ زیرا هدف عدالت ترمیمی تلاش برای تضمین جبران انواع خسارت ناشی از جرم است. از این زاویه است که می توان وقتی توافق حاصل نشد، برنامه ها و اقدام های دیگری از قبیل کیفر خدمات عمومی و عام المنفعه، کار به نفع صندوق تضمین جبران خسارت بزه دیدگان، پرداخت خسارت به بزه دیده و…را در چهارچوب عدالت ترمیمی در نظر گرفت. بنابراین ضمانت اجراهای کیفری نیز بیشتر جنبه ترمیمی داشته باشند.^[۲۰۵] رویکرد بیشینه خواهانه به عدالت ترمیمی در سطح گسترده ای مورد اقبال سیاست جنایی قرار گرفته است. قانونگذاران کشورهای چندی از خانواده حقوقی کامن لا و رمی ـ ژرمنی با حفظ چهارچوب عدالت کیفری سنتی، سعی کرده اند فلسفه و اصول عدالت ترمیمی را در مراحل مختلف فرایند کیفری وارد نمایند.^[۲۰۶] به نظر می رسد که در عرصه بین المللی نیز، دیوان بین المللی کیفری چنین رویکردی از عدالت ترمیمی را مدنظر داشته باشد. از آن جا که دیوان با حفظ نظام عدالت کیفری سنتی، برخی ارکان عدالت ترمیمی از جمله جبران خسارت از قربانیان را وارد قواعد داخلی خود نموده است.^[۲۰۷] در این رویکرد نظام عدالت کیفری تنها برخی خصیصه های عدالت ترمیمی را در درون خود پذیرا می گردد و بدین طریق در پی دست یابی به نتایج عدالت ترمیمی است.^[۲۰۸] بدین ترتیب علیرغم تعهدات بین المللی مبنی بر اجرای عدالت کیفری، هیچ تعهد بین المللی برای دولت ها جهت اجرای عدالت ترمیمی در برخورد با عاملان جرایم بین المللی وجود ندارد. تنها در دیوان بین المللی کیفری است که می توان اشاره به عدالت ترمیمی را آن هم در قالب نتایج و نه فرایند ترمیمی مشاهده نمود.