ویژگی های انسانی

3 ـ 2 ـ 1 ـ جمعیت و سکونتگاه

شهرستان لنگرود از لحاظ همجواری با دریا، که زمینه ساز توانهای طبیعی فوق العاده ای در منطقه است که در جهت بهره برداری های کشاورز ـ دامپروری ـ صید می باشد که در نهایت می تواند منجر به استقرار صنایع تبدیلی متناسب با فعالیتهای انسانی در منطقه باشد. صنایع مرتبط شیلات ـ نوغانداری ـ برنجکاری ـ چای ـ تولید علوفه و . . . بخش مرکزی عمدتاً شامل تیپ ساحلی بوده که دارای قابلیت‌های مختلفی همچون صیادی ـ بندرگاهی ـ توریستی ـ اسکان شهری ـ حمل ونقل ـ بازرگانی و خدماتی است. موقعیت مطلوب خاک مرغوب، بارش فراوان و اقلیم معتدل از عمده عوامل اسکان و استقرار و بویژه تراکم زیاد جمعیت بشمار می روند. در کلیت هر چه از قسمت دریا به کوهستان پیش رویم شیب زمین افزایش یافته و نواحی کوهستانی عملاً با مشکلات زیادی در راه دخل و تصرف انسانی و دسترسیها  بوجود می آورد. بخش مرکزی شهرستان لنگرود بدلیل داشتن کمترین شیب دارای حداقل مشکلات مرتبط با دسترسی ها بوده و شامل متراکم ترین قسمت شهرستان از لحاظ اسکان جمعیت است.(شکر گزار، 1385، 3).

براساس نتایج سرشماری نفوس و مسکن سال 90، شهرستان لنگرود دارای 44263 خانوار و 137272 نفر جمعیت بوده است. از مجموع جمعیت شهرستان لنگرود 20519 خانوار ( 92037 نفر ) در شهر و 14842 خانوار( 45235 نفر ) در روستا زندگی می کنند.

جدول (11 ـ 3 )جمعیت شهرستان لنگرود بر اساس سرشماری سال 90

منبع: سرشماری نفوس و مسکن سال 90

بررسی نرخ رشد جمعیت شهری و روستایی شهرستان لنگرود طی دوره های سرشماری 65 تا 90 نشان می دهد که نرخ رشد70/0 و مثبت می باشد، نرخ رشد در سال های 75 تا 85 ، 85 تا 90، به ترتیب 25/0- و 03/0- می باشد که نشان دهنده نرخ رشد منفی جمعیت در این سال ها می باشد.نرخ رشد جمعیت شهرنشین در تمام این سالها مثبت بوده و نرخ رشد جمعیت روستایی در تمام سال ها منفی بوده و سیر نزولی داشته است.

جدول شماره(12 ـ 3) تعداد جمعیت و نرخ رشد به تفکیک روستاها طی 90 ـ 65

منبع: سرشماری نفوس و مسکن سال 90

طبق آمار بدست آمده درصد جمعیت شهرنشینی شهرستان لنگرود نشان می دهد که در طی 4 دوره سرشماری 65, 75, 85, 90 رشد آن افزایشی بوده است، و برعکس جمعیت روستانشینی این شهرستان طی این دوره ها کاهش چشم گیری داشته است.

جدول(13 ـ 3 ) درصد شهرنشینی و روستانشینی شهرستان لنگرود

منبع: مرکز آمار ایران 90

جدول شماره ( 14 ـ 3 ) جمعیت مرد و زن، نسبت جنسی، خانوار، بعد خانوار، به تفکیک دهستان

منبع: مرکزآمار ایران : سرشماری عمومی نفوس مسکن شهرستان لنگرود سال 90

جمعیت 6 ساله بالاتر دهستان های مورد مطالعه نشان می دهد که در تمام دهستان ها جمعیت 6 ساله بیشتر زنان بوده نسبت به مردان بیشتر بوده است.  به جز دهستان چاف، که جمعیت 6 ساله مردان آن بیشتر بوده است.

بررسی خصوصیات اقتصادی شهرستان

3 ـ 3 ـ 1 ـ صنعت

شهرستان لنگرود 1/6 درصد جمعیت استان گیلان و 9/6 درصد جمعیت فعال اقتصادی استان را دارا می باشد. این شهرستان جمعاً دارای 7812 کارگاه اقتصادی است که 14/6 درصد از کارگاه های استان را تشکیل می دهد. از این تعداد 5150 واحد در نقاط شهری و 2662 واحد در نقاط روستایی به فعالیت اشتغال دارند.

همچنین از کارگاههای این شهرستان 858 کارگاه تحت مدیریت بخش عمومی قرار دارد که 326 واحد آن در نقاط شهری و 532 واحد در نقاط روستایی واقع شده اند. از 6954 کارگاه تحت مدیریت بخش خصوصی 4824 واحد در نقاط شهری و 2130 واحد در نقاط روستایی قرار دارند.

در این شهرستان 723 خانوار به فعالیت اقتصادی اشتغال دارند که 482 خانوار در نقاط شهری و 241 خانوار در نقاط روستایی ساکن هستند. همچنین 89/4 درصد از کل فعالیتهای اقتصادی خانوارهای استان در این شهرستان انجام می گیرد.

3 ـ 3 ـ 1 ـ 1 ـ اقتصاد صنعت و معدن

از مجموع 7812 کارگاه شهرستان لنگرود 17 درصد یعنی 1118 کارگاه مربوط به امور صنعتی می باشد که از میان آنها تعداد شاغلان 41 کارگاه به 10 نفر یا بالاتر می رسد. از این تعداد نیز تنها 2 کارگاه صنعتی دارای 50 تا 99 نفر شاغل می باشند، بنابراین دامنه فعالیتهای صنعتی شهرستان لنگرود در مقیاس بزرگ گسترش نداشته دارای محدودیت است.

ظرفیت کارخانه چای شهرستان نیز در شبانه روز 431 تن می باشد ولی با توجه به این نکته که حدود 5 ماه از سال برداشت چای وجود ندارد این ظرفیتها بلا استفاده باقی می مانند و از این نظر سودآوری کارخانه های چای و نرخ بازدهی سرمایه را تقلیل می دهند. در برخی از کارگاههای تولید ابریشم عملیات خشک کردن پیله تر به روش سنتی صورت می گیرد ولی این شیوه متناسب با روش های صحیح علمی نبوده و کیفیت نخ ابریشم را، که متعاقباً تولید می شود، به شدت کاهش می دهد. کارخانه صنایع ابریشم شرق گیلان واقع در چمخاله نیز ظرفیت لازم برای تبدیل تمامی پیله تولیدی منطقه شرق گیلان به پیله خشک و فرایند بعدی یعنی نخ ابریشم را ندارد و اصولاً با توجه به نوسانهای قیمت پیله و نازل بودن قیمت تضمینی و هجوم واسطه ها و تجار غیر بومی از سایر استانها فرایند تبدیل پیله مراحل طبیعی خود را طی می نماید؛ در نتیجه مبالغ زیادی از ارزش افزوده ای که می تواند در این شهرستان به دست آید عملاً از بین می رود.

جدول شماره(21 ـ 3) تعداد کارگاه  اقتصادی به تفکیک سطوح اشتغال

منبع: نتایج تفضیلی سرشماری عمومی کار گاهی استان گیلان 1390، سازمان مدیریت و برنامه ریزی گیلان

3 ـ 3 ـ 1 ـ 2 ـ تولیدات صنعتی

مهمترین تولیدات صنعتی شهرستان لنگرود عبارتند از:

انواع قطعات و اجزاء الکترونیکی، اجزاء و قطعات موتورهای احتراق داخلی، الیاف پلی آمید( نایلون ها )، انواع تریلر کشاورزی، انواع جعبه مقوایی، انواع جوراب، انواع دستگاه آمپلی فایر، انواع کارتن تبدیلی، انواع کیسه و پاکت پلاستیکی، انواع ماشین آلات برای عمل آوری مواد غذایی، انواع محصولات فایبر گلاس، نئوپان، چوب بری، بلوک دیواری، بلوک سقفی، پله سیمانی، تخته لمبه، تراشکاری، تیرچه زیگزاگ سیمانی، چای خشک بسته بندی شده، خوراک آماده دام، درب چوبی پرسی، درب و پنجره پیش ساخته آلمینیومی، دستمال کاغذی جیبی، دفترچه تحریر، روکش شکلات، ریخته گری فلزات رنگین( بجز آلمینیوم)، سایر محصولات فلزی، سایر متنوعات پوشاک، سوسی و کالباس، شکلات، ظروف آلمینیومی، فریز صندوقی (خانگی)، قاب چراغهای روشنایی، قطعات ادوات کشاورزی، قطعات موتور سیکلت، کابل مسی بدون روکش، کارتن بسته بندی، کفپوش سیمانی، موزائیک، کلوچه، لوتزم خانگی و آشپزخانه چوبی، لوله آزبست، لوله بتنی مسلح و ماشین آلات برداشت محصول.

3 ـ 3 ـ 1 ـ 3 ـ معدن

این شهرستان دارای اندیسهای معدن تیتانیوم در چمخاله و باریم، سلیس و تیتان در کومله و مریدان است. معدن شن و ماسه به ظرفیت روزانه 5800 متر مکعب از رودخانه شلمان رود برداشت و استفاده می شود. سایر معادن عبارتند از:

1 ـ سنگ لاشه لیلا کوه در 4 کیلومتری غرب لنگرود به تولید سنگ آذرینی ( گرانیت ) با ذخیره 1,000,000 تن.

2 ـ حاجی سرای کومله معادن مصالح ساختمانی با ذخیره 1,200,000 تن.

3 ـ معدن سنگ لاشه رسوبی ( سیت و ستون ) در کولاک محله واقع در 2 کیلومتری بخش کومله.

3 ـ 3 ـ 1 ـ 4 ـ ناحیه صنعتی اطاقور

این ناحیه در سال 1377 در زمینی به مساحت 6/16 هکتار پیش بینی و عملیات اجرائی آن آغاز شد در حال حاضر 47 واحد صنعتی در این شهرک دارای زمین اختصاصی است. این شهرک در جوار کمربندی لاهیجان ـ لنگرود واقع شده و فاصله آن تا تهران 365، تا بندر انزلی 80، تا رشت و فرودگاه 40، و تا نزدیک ترین راه آهن 195 کیلومتر است.عملیات احداث بنا و شبکه های معابر، آب، برق، فاضلاب و گاز از سال 1382 آغاز گردیده است. از کل مساحت شهرک 7/12 هکتار آن به بخش صنایع اختصاص دارد.در حال حاضر صنایع موجود  در این شهرک عبارتند از:

صنایع فلزی 11 واحد، صنایع غذائی و شیمیایی هر کدام 9 واحد و سایر صنایع عبارتند از صنایع نساجی، برق و الکترونیک، صنایع سلولزی و کانی غیر فلزی.

سیستم های تولید به موقع just - in - time

همزمان با پیشرفت علوم ، مدیریت تولید و اصول برنامه ریزی تولید نیز متناسب با آن در جهت تکامل رشد کرده است . عامل اصلی این تغییرات ، همان بودن  منابع تولید در مقابل نامحدود بودن نیازهای انسان می باشد . دست اندر کاران تولید ، همواره سعی کرده اند تا ازمنابع محدود حداکثر استفاده را ببرند . در این بین سازمانهایی موفق بوده اند که با بهره گرفتن از خلاقیت و بکار گیری روشها وسیاستهای برتر با منابع موجود خود ، نیازها ی بیشتری را ارضاء نمایند و کشورهایی توانسته اند توان اقتصادی خود را افزایش دهنده که ارزش افزوده بیشتری را در این فرایند پدید آورند . د ر این  میان ، نظام تولید به موقع ( JIT ) نظامی است که اخیراً مورد توجه سازمانهای صنعتی و حتی سازمانهای بازرگانی قرا گرفته است و مهمترین علت آن ، افزایش توان رقابتی شرکتهای ژاپنی در اثر توفیق آنها در استفاده از این تفکر می باشد .

هدف ( JIT ) حذف آن دسته از فعالیتهای است که ارزش افزوده در محصول ایجاد نمی کنند یکی از عناصر مهم JIT ، تهیه کنندگان قطعات و مواد می باشد . خرید و تهیه قطعات ، نقش کلیدی و مهمی در موفقیت اجرای استراتژیک JIT دارد زیرا این عامل اثر مستقیمی بر افزایش بهره وری کاهش موجودی در جریان ساخت ، کاهش موجودی انبارها تا حد صفر و کاهش مقادیر خرید دارد . درصورتیکه زمان های تحویل یک تامین کننده مواد یا قطعات ، قابل اطمینان نباشد و یا کیفیت محصول ، پایین باشد ، سیستم JIT دچار تاخیر زیان آور و وقفه خواهد شد .

نظام تولید به موقع ، تفکر و نگرشی نوین در اداره سازمانهای صنعتی است که با اصول تکنیکها و  روش های خاص ، به دنبال حذف کامل اتلاف و افزایش بهره وری در تمامی فعالیتهای داخل و خارج سازمان می باشد .

کوششهای JIT کمکهای موثری در نحوه استقرار اجزاء و همبستگی یا تنظیم نیروی کار فیزیکی ( ماشینها ) در جریان خطوط تولید ارائه می نماید ، در حالی که CIM یا تولید یکپارچه ( کامپیوتری ) به تجدید همبستگی اطلاعات سازمان یافته خاص در قسمتهای عملیاتی  به وسیله  پردازش اطلاعات منسجم توجه دارد .

3-8-2-سیستم های MRP :

حتی اگر MRP بتواند در میان چندین محیط تولید به کار برده شود ، آن در اینجا بعنوان یک ابزار مورد ارجح برای کنترل تولید متنوع بنام تولید jobshop انتخاب  شده است . این روش بر اساس طرح ریی تولید اصلی است که در هدف های عملکردی این طرح جابجا شده است ، که سفارشات خرید برای بخش ها یا مواد خام و سفارشات کار برای منابع هستند . برای محاسبه این روش ، اطلاعات اساسی بسیار زیادی مورد نیاز است ؛ صورت حساب مفصلی از مواد هر محصول ؛ تأخیر تأمین کنند . و زمان اصلی تولید برای هر محصول ؛ مسیرها ( نیازمندیهای منبع ). زمان قبل از رسیدن ظرفیت های محاسبه کافی مورد نیاز صرف می شود تا یک سیستم با یک همچین فلسفهای بهینه شود . پیامد یک بهبود قابل توجه در بهره وری است همان طور که بخش درستی در زمان درست بر ماشین درست می رسد که به وسیله منابع انسانی درست اجرا می شود . مدیران کارگاههای کاری اکنون حرکت نمی کنند تا دنبال قسمت های از بین رفته بگردند و خریداران مجبور نیستند دنبال شوند و سفارشات فوری را بپردازند . هر کسی می تواند کار خودش را بدون فشار و مقدار افزایش یافته واقعی انجام می دهد . MRP یک سیستم حلقه بسته است . زمان بندی به طور موثر بعد از یک آزمایش در دسترس بودن بکار می رود .

MRPI = اولین تولید = در دسترس بودن بخش ها

MRPII = دومین تولید = در دسترس بودن بخش ها و منابع .

شهرک صنعتی لنگرود

این شهرک در 4 کیلومتری لنگرود در نالکیاشهر واقع شده است و 20 هکتار مساحت دارد. هنوز امکانات زیر بنایی آن تکمیل نشده و فاقد برق، تلفن، شبکه گاز، جمع آوری فاضلاب، تصفیه خانه فاضلاب می باشد و فقط تعداد انگشت شماری کارگاه در آن مستقر می باشد.

3 ـ3 ـ 2 ـ صنایع روستایی

در شهرستان لنگرود  جمعاً 584 کارگاه صنایع روستایی مشغول به فعالیت می باشند که از این تعداد کارگاه جمعاً 1019 نفر مشغول به کار می باشند. یاد آوری می شود که از تعداد کارکنان شاغل در بخش فرش و قالی دستباف که 250 کارگاه را شامل می شود، آماری به دست نیامده است.

جدول شماره (22 ـ 3 ) صنایع روستایی

منبع: آمارنامه استان گیلان گزارش وضعیت صنایع روستایی استان گیلان 1390

تعداد مجوزهای تأسیس صنایع غذایی روستایی صادر شده در این شهرستان شامل 62 فقره با اشتغال و سرمایه ثابت به ترتیب 817 و 178 میلیارد ریال بوده است.

همچنین تعداد 149 کارخانه برنجکوبی و 38 کارخانه چایسازی با ظرفیت اسمی 822 تن در شبانه روز در این شهرستان فعالیت داشته اند. در واقع شهرستان لنگرود در رتبه اول را از نظر تعداد کارخانه های چایسازی در استان به خود اختصاص داده است بطوریکه 23 درصد از کارخانه جات و 18 درصد از برگ سبز خریداری شده استان مربوط به این شهرستان بوده است.

3 ـ 3 ـ 2 ـ 1 ـ صنایع روستایی دهستان چاف

جدول شماره(23 ـ 3) وضعیت کارگاههای صنایع روستایی  دهستان چاف و شاغلین آن

اطلاعات مربوط به تعداد شاغلین در دسترس نمی باشد. منبع: آمارنامه استان گیلان گزارش وضعیت صنایع روستایی استان گیلان 1390

3 ـ 3 ـ 2 ـ 2 ـ صنایع روستایی دهستان دیوشل

جدول شماره(24 ـ 3 ) وضعیت کارگاههای صنایع روستایی  دهستان دیوشل و شاغلین آن

اطلاعات مربوط به تعداد شاغلین در دسترس نمی باشد. منبع: آمارنامه استان گیلان گزارش وضعیت صنایع روستایی استان گیلان 1390

3 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ صنایع روستایی دهستان گل سفید

جدول شماره(25 ـ 3 ) وضعیت کارگاههای صنایع روستایی  دهستان گل سفید و شاغلین آن

ارزیابی عملکردهای مدیریت :

3-9-1- مقدمه :

فورد و تایلور مقدار زیادی عملکردهای مدیریت را ارائه داده اند به منظور اینکه در یک رشد سریع نیازها در یک اقتصاد جهانی واکنش نشان دهند در حالیکه تقاضا بیشتر از عرضه بود . بهره وری در حال رشد شان کافی بود تا با تقاضایی رو در رو شوند که به طور مداوم رو به افزایش بود ، به منظور اینکه حد متوسط استاندارد زندگی بهبود بخشیده شود . طرف دیگر سکه برای بسیاری از مردم ، کاریکنواخت و خسته کننده بود که هدف جهانی سخت بود تا پیدا شود . چارلی چاپلین در فیلم اش بنام « زمان های مدرن » مازاد این عملکردهای مدیریت عملیاتی علمی را شرح می دهد . چه چیزی ویژگی این نوع سازمان دهی بود ؟ کلمات تخصصی و تقسیم کار اینهایی هستند که کمک فورد و تایلور در بهترین شویه را شرح می دهد .در آن زمان ، در شروع قرن بیستم ، تنها نیروهای کار فاقد صلاحیت قابل دسترسی بودند . کارخانه ها مجبور بودند تا به کارگرها در یک کار تکراری ساده آموزش بدهند که به سوی عملکرد تولید بر اساس مسیر طراحی هدایت می شد . تحقیق و طراحی ، فعالیت های تکنیکی و اجرایی متمرکز شده بودند . روش های اداری ترتیب های کاری دقیق رو به جلو بودند . همان طور که موقعیت اقتصادی و اجتماعی تغییر کرده احتمال نداشت تا چیزی که تولید می شود ، فروخته نشود . عرضه بیشتر از تقاضا بود . قدرت از تولید کننده به مشتری تغییر کرده است . رقابت و شرایط کیفیت نیز آموخته می شود . بعلاوه ، کارهای تکراری و ساده شروع به اتوماتیک شدن می کند . پیشرفت تکنیکی به این اتوماتیک سازی و افزایش در هزینه های کارگر اجازه می دهد که مطلوب و مقرون به صرفه است .از نتیجه ، پارامترهای بسیاری همگرا شدند :

• اتوماتیک سازی
• افزایش انعطاف پذیری محدودیت ها ، هزینه ها بر کیفیت تولید
• سطح آموزش و خواسته های کارگان .

3-9-2- تقویت کار :

مجموع فعالیت های منسجم اجرا شده بودند : در عوض یک کارخانه بزرگ که میزان گسترده ای از محصولات را تولید می کند ، یک تجمع از مراکز سود دهی یا واحدهای تجاری شروع به تولید دستی میزان محدود از تولیدات کردند . این دلالت می کند که کارکردهای تکنیکی مجبور است تمرکز زدایی شود . عقیده های مشتری های درونی ، روابط مشتری تأمین کننده بین گروه ها ظاهر می شود .

3-9-3- TQM :

کیفیت یک مزیت رقابتی است . کیفیت فقط به عنوان عملکرد کنترل کیفیت در انتهای مسیر تولید دیده نمی شود ، بلکه به عنوان عملکردی که به سوی ارتقای کل بخش های کارخانه هدایت می شود .

3-9-4- JIT :

توسعه MPR به mrpII

برنامه ریزی منابع تولیدی به واسطه یکسری توسعه تدریجی در عملکرد سیستم MRP تکامل یافته است. این توسعه ها یک روند طبیعی بوده و چندان پیچیده نمی باشند، بطور مثال می توان به اضافه کردن نرم افزار پردازش معاملات به منظور پشتیبانی از خرید، موجودی و عملیات مالی واحد صنعتی اشاره نمود. در توسعه پشتیبانی تصمیم گیری، فرضیات مشابه و قابل توجهی شکل گرفته و رویه های مشابهی در MRP،به کار گرفهت شدند. بدین طریق MRP توسعه پیدا نمود تا از فعالیت هایی مانند برنامه ریزی سرانگشتی ظرفیت(RCCP)، برنامه‌ریزی احتیاجات ظرفیت (CRP)و کنترل فعالیت تولید(PAC) پشتیبانی نماید. کنترل فعالیت تولید، عباراتی است که جامعه کنترل تولید و موجودی آمریکا(APICS) برای کلیه فعالیت هایی که به طور سنتی به کنترل کف کارگاه اطلاق می شوند، برگزیده است.
واژه MRP حلقه بسته بیانگر مرحله ای از توسعه سیستم MRP است که در آن عملیات طراحی سر برنامه تولید، MRP، و برنامه ریزی احتیاجات ظرفیت با عملیات کنترل فعالیت تولید و خرید مرتبط گشته اند. این مدول های اجرایی در بر دارنده قابلیت اندازه گیری ورودی/خروجی، برنامه زمانبندی جزء به جزء و اجرای آن برنامه در کارگاه گزارشات تأخیر برنام از جانب کارگاه یا فروشندگان و پیگیری و کنترل خرید می باشند. حلقه بسته حاکی از آن است که مدول های اجرایی نه تنها بخشی از کل سیستم بوده، بلکه بازخوردهای آنها موجب حفظ دائمی اعتبار برنامه ها می شود.

با توسعه طراحی سربرنامه تولید(به گونه ای که با کلیه برنامه های کلان مرتبط گشته) و نیز با پشتیبانی برنامه ریزی تجاری از نظر مالی، و بالاخره با افزودن برخی مشخصه های مالی به MRP حلقه بسته(بطوری که خروجی هایی مانند گزارش تعهد خرید، بودجه ارسال و پیش بینی موجودی را بتوان بدست آورد)، سیستمی عینیت یافت که در حقیقت یک رویکرد یکپارچه برای مدیریت کلیه منابع تولیدی بود. این MRP توسعه یافته، برنامه ریزی منابع تولیدی یا MRP II نام گرفت. در نتیجه سیستم MRP II ترکیبی از MRP حلقه بسته به علاوه اجزایی برای برنامه ریزی مالی و تجاری. سیستم های جدید MRP II قابلیت تحلیل وضعیت به صورت«چه می شود، اگر» را در حد گسترده ای فراهم می آورند. با این حال، بسیاری از اجزای اضافه شده در بسته های نرم افزاری MRP II در عمل بلااستفاده مانده اند.

یک سیستم مدیریت تولید مانند سیستم MRP II را می توان به عنوان یک جزیره مهم اتوماسیون درتولید، در نظر گرفت. شاهد این مدعا، یکپارچگی است که MRP II در عملیات مختلف تولیدی، از سیستم‌های مالی گرفته تا کف کارگاه،به وجود می اورد. با این وجود MRP II به عنوان یک جزیره اتوماسیون، تا رسیدن به یکپارچگی گسترده CIM کاستی‌های فراوانی دارد.

MRP-II شامل فعالیتهای خرید،برنامه ریزی ظرفیت و زمان بندی اصلی و نیز برنامه ریزی تولید و موجودی نیز می باشد.

بزرگترین مزیت MRP-II ، توانایی آن در کنترل کردن تمامی منابع تولیدی سازمان است. کمیانی IBM به عنوان اولین شرکتی که هم استفاده کننده و هم فروشنده MRP-II بود، نرم افزارهای MAPICS:
Manufacturing accounting Production information Control system
و COPICS:
Communications – oriented production and information control system
را ارائه نمود. هم IBM و هم دیگر شرکت های استفاده کننده از آن، گزارش دادند که توانسته اند به کمک MRP-II سطح موجودیهای خود را تا حد 65 درصد یا بیشتر کاهش دهند. با توجه به توانایی های MRP-II، هم اینک سئوال اصلی این است که آیا MRP-II قادر خواهد بود تا خود را با مفاهیم جدید در تولید نظیر هوش مصنوعی، انطباق دهد؟ و آیا این انطباق ها باعث نخواهند شد تا MRP-II به چیزی غیر از انچه که امروز هست تبدیل گردد؟

مطمئناً MRP-II باید تغییر نماید. و اصولاً می باید MRP-II را نه به صورت مستقل بلکه به عنوان بخشی از یک سیستم بزرگ تر یکپارچه کامپیوتری دید.از این دیدگاه، سه نکته مهم برای بررسی وجود خواهند داشت:

-1 تأثیرات نسل های جدید تکنولوژی

2 - یک فلسفه مدیریتی که نیازمند یکپارچگی بسیاری از زمینه های تولیدی است که در بهبود کل سیستم تولید نقش دارند و نه بخشهای مجزای آن به طور مستقل.

-3 شرایط و فشارهای سخت رقابتی جهت بهبو هر چه بیشتر کیفیت و کاهش هر چه بیشتر پیش زمان های تحویل.

تعریف فسخ قرارداد و اقسام آن

بند اول: تعریف فسخ

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است ( عمید، 1381، ذیل فسخ. ) فسخ که به آن انحلال ارادی قرارداد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرارداد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. در اصطلاح حقوقی به معنای پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث میباشد. فسخ عملی حقوقی است که با یک اراده انجام میشود و در شمار ایقاعات میباشد. (ماده 449 ق م ). معنای اصطلاحی فسخ از معنی حقوقی آن دور نیفتاده است. حتی فسخ ضعیف نیز آمده است که این معنی با عقد قابل فسخ که متزلزل است هماهنگی دارد.( ابن منظور، بیتا، ص 260) با اینکه از فسخ در قانون مدنی ایران در بحث از سقوط تعهدات، نام برده نشده است لیکن در مواد 188،219،246 آثار و احکام آن مورد توجه قرار گرفته است. (مواد 396به بعد در بیع و مواد 479،480،482،در اجاره و مواد 523و 528 در مزارعه). در باب ماهیت فسخ با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود. (شهیدی،1381،ص 202) در باب تاریخچه فسخ اینگونه میتوان عنوان کرد که هر چند امروزه کمتر کسی به لزوم وجود فسخ در قرارداد ها، تردید میکند، لیکن فسخ نظریه ای نبوده است که در ابتدا امر، هرکس آن را بپذیرد. فسخ ثمره تحولات طولانی است که در سیستم های حقوقی مختلف به وجود آمده است. در حقوق رم باستان، فسخ در معاملات مطرح نبوده و عقدی که از هر طرف لازم بود، تعهدات جداگانه و مستقل از یکدیگر را ایجاد میکرد، بدون اینکه بین آنها تقابل و یا تقارنی باشد. در صورتی که یکی از طرفین از انجام تعهدش خودداری میکرد طرف مقابل تنها میتوانست، اجرای عقد را بخواهد و فسخ عقد میسر نبود. البته بعد از مدتها فسخ عقد در حد محدودی پذیرفته شد. این امر به زمانی میرسد که عقد بیع از عقود رضایی گردید. در این دوره در زمان انعقاد عقد بیع شرطی در عقد گنجانده میشد، که به صراحت در صورت عدم پرداخت ثمن توسط مشتری، حق فسخ را برای بایع مقرر میداشت. کنوانسیون بین المللی بیع 1980وین و نیز مواد 49و64 در این زمینه به وجود آمدند. (کاتوزیان،1376، ص 49)

در عمل فسخ شرائطی وجود دارد که به قرار زیر است :

1) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند.

2) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشدو اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد.

3) اهلیت؛ کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد.

باید خاطر نشان کنیم که اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطۀ عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصلۀ آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطۀ عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.(شهیدی،1381، صص 205-203.) حال اگر فروشنده مالی یا شی بخواهد عمل فسخ را انجام دهد باید شرایط اعمال فسخ از سوی فروشنده را دارا باشد که به قرار زیر است:

1-  وجود یکی از موارد فسخ مطابق ماده (1) 64 ک

2-  اعمال فسخ توسط فروشنده از طریق اخطار موضوع ماده 26 ک

3-  رعایت مهلت مندرج در ماده (2) 64 ک برای اعمال فسخ

فسخ قرارداد نیاز به حکم دادگاه ندارد و با اعلام فروشنده انجام می­ شود و فرقی نمی­کند که کالا موضوع قرارداد تحویل مشتری شده است یا نه.

عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، 1381، چاپ بیست و دوم، ماده فسخ.

ابن منظوره ، لسان العرب ، ج 10 ، چاپ اول ، بیروت ص 260

شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، 1381، چاپ پنجم، ص 202.

کاتوزیان، ناصر؛ قواعدهای قراردادها، تهران، شرکت انتشار، 1376، چاپ دوم، ج پنجم، ص 49

شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات، مجمع علمی فرهنگی مجد، 1381، چاپ پنجم، صص 205-203.

اقسام خیارات

خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت خیار در لغت به معنی دل نهادن بر چیزی به اختیار خود. از لحاظ اصطلاحی معنای خیار با معنای لغوی آن متفاوت است که از همین رو باعث اختلافاتی در بین فقها شده است که البته تعریف مناسب آن (الخیار ملک فسخ العقد) است که تعریفی موجز و گویا از فخرالمحققین است که مورد اتباع سایر فقها واقع شده است. بنابراین مراد از اینکه خیار ملک فسخ عقد است اشاره به این موضوع دارد که انسان مسلط بر، بر هم زدن آن میباشد(زنجانی،1390، ص 123) اما این معنی از خیار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خیار صرف توانایی فسخ عقد نیست بلکه توانایی فسخ و ابقای عقد میباشد. بدین معنا که نه تنها فسخ عقد نیاز به اراده صاحب حق یعنی ذی خیار دارد، بلکه ابقای عقد و عدم فسخ آن نیز محتاج اراده وی است. باید توجه کنیم که این معنا دقیقتر و صحیحتر است، زیرا بقای عقد به صرف عدم فسخ حاصل نمیشود بلکه عدم فسخ، میتواند ابقای عقد باشد که با آگاهی از وجود خیار و تصمیم به تایید آن شود(بشیر،1389، ص 79) در جایی دیگر و در تعریفی دیگر از خیار آمده است که خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو و یا شخص ثالثی نسبت به فسخ معامله ای موجود باشد. حائری در کتاب شرحی بر قانون مدنی در ص 144، خیار را این گونه تعریف کرده است. خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده ای از فقها آن را سلطنت بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایز هر دو خواهد بود. در ماده 188 قانون مدنی نیز تعریف خیار چنین آمده است. عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد(مشیر ،1340، ص 135) خیار با توجه به نوع عقدی که در آن مطرح شده میتواند مالی و یا غیر مالی باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است طرف مقابل باتوجه به قوانین مطرح شده در مواد 1122و 1223، حق فسخ و یا ابقای عقد نکاح را خواهد داشت و این مثالی برای حق فسخ غیر مالی است بنابراین صحیح تر آن است که گفته شود خیارات بر حسب نوع عقدی که در آن مطرح شده اند میتوانند مالی یا غیر مالی باشند. اما چون این حق از قواعد امری نبوده و صرفا جهت حمایت یکی از طرفین برقرار گشته است لذا قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. از لحاظ ایجاد نیز خیارات را میتوان به دودسته طبقه بندی کرد. دسته اول خیاراتی است که به موجب عقد یا از لحظه ایجاد عقد متولد میشوند، فارغ از اینکه طرفین به وجود آن آگاه باشند یا جاهل. در برابر دسته دوم از خیارات، آن هایی است که در زمان ایجاد عقد به وجود نمی آیند، بلکه بعد از آن و در زمان اجرای عقد و با حصول شرایط معین به وجود می آیند. (قاسم زاده ،1385، ص 252) در ادامه باید اشاره کنیم که خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی میتوان تقسیم نمود. (بشیر، 1389) با این تفاسیر از معنای لغوی خیار به سراغ معرفی انواع خیارات میرویم. در ابتدا شایان ذکر است که خیاراتی که بر عقد بیع متعلق میشوند بنا به قولی چهارده و بنا به قولی دیگر 11 قسم میباشند ولی در قانون مدنی خیارات به ده قسم آورده شده است در ادامه آنچه در قانون مدنی آمده را ارائه میکنیم.

عمیدزنجانی،عباسعلی؛احمدزاده،ابوالفضل ، حقوق :: فقهومبانیحقوقاسلامی :: تابستان1390 - سالچهلوچهارم،شماره1علمی-پژوهشی از ص  117تا130

عبادی بشیر،  سقوط خیارات ، نشریه مقصود حقوق، اسفند 1389 - شماره 114 از 76  تا 88

مشیر،سیدمرتضی، 1340، تحتعنوانانواعبیعوخیارات ، نشریه حقوق :: کانونوکلا :: مردادوشهریورومهروآبان1340 - شماره77 از130-143

قاسم زاده سید مرتضی اصول قراردادها و تعهدات نشر دادگستری چ2 تهران 1385 ص 252

عبادی بشیر،  سقوط خیارات ، نشریه مقصود حقوق، اسفند 1389 - شماره 114

در ماده396 ق م خیارات از قرار ذیل اند:

1- خیار مجلس.

ملاک در ماده397 ق م پیرامون این خیار آمده است که هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند اختیار فسخ معامله را دارند. بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد متفرق نشده اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از اجماع فقها روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروف است که : البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع، بنابراین تا وقتیکه بایع و مشتری از هم جدا نشده اند میتوانند معامله را فسخ نمایند. همین نظر در قانون مدنی ایران نیز آمده که در بالا به آن اشاره شد. بدیهی است و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین معامله اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته اند و اگر آن حالت تغییر یابد خیار فسخ، سقط میگردد. این نکته نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق در خیار مجلس تفرقی است که مبنی بر اجبار نباشد و الا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار نسبت به کسیکه ذینفع باشد نمیگردد. (مشیر، 1340)[2] ذکر این نکته نیز حائز اهمیت است که خیار مجلس فقط به بیع اختصاص دارد و به هیچ یک از عقود اعم از مالی و غیر آن تعلق نمیگیرد. شهید ثانی هم درکتاب شرح لمعه خود در این رابطه می نویسند این خیار اختصاص به بیع دارد که انواع بیع را شامل میشود و در غیر بیع در عقود معاوضی جاری نیست اگر چه درمواردی به جای بیع باشد. مثل صلح (رشاد ،1344، ص 65)[3] در ادامه به این بحث میرسیم که شرایط اسقاط خیار مجلس کدام است. در مسقطات خیار مجلس آمده است یکی از موارد اسقاط خیار مجلس تفرق متعاقدین است یعنی زمانی که طرفین عقد بیع از یکدیگر جدا میشوند. حال در مورد کیفیت این جدایی فقط خطرات اصولا مشابهی را ابراز نموده اند. محقق حلی درشرایع الاسلام می نویسند: ساقط میشود این خیار به جدایی هریک (ازطرفین)، هر چند به قدر یک کلام باشد. مرحوم محمد جواد مغنیه درکتاب بیع و خیارات می نویسند: (افتراق احد المتباعین عن صاحبه، ولو بخطوه واحده بحیث ینتفی معصا اتحاد المجلس). عبارات مشابهی مانند این در نوشتار دیگر فقها اعم از شهیدین در لمعتین، امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله وجود دارد که نیازی به نوشتن آن نیست.(زنجانی، 1390)[4] از دیگر موارد سقوط خیار مجلس که فقها ذکر کرده اند عبارتند از : شرط سقوط آن در ضمن عقد، تصرف هر یک از بایع یا مشتری در مبیع که موجب اسقاط خیار مجلس میشود. یکی دیگر از اسقاط این خیار، اسقاط خیار بعد از عقد است، یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد معامله سقط نمایند. لکن در این مورد باید دقت شود در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت اختیار کند خیار آن شخص از بین نرفته و در این حالت سکوت علامت رضا نیست. در مورد تصرف نیز علمائ اینگونه نظر داده اند که اگر هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نماید بسبب آن خیارشان ساقط گشته البته در نحوه تصرف، نظریه فقها مختلف است بعضی مطلق به تصرف را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده اند. (مشیر، 1340، ص 144)

2- خیار حیوان.

ماده 398 ق م بیان میدارد که در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود است. (مشیر، 1340) البته قانون 398 ق م را باید محدود به مواردی کرد که در زیر به آنها اشاره میکنیم:

1- خیار حیوان ویژه موردی است که مبیع، حیوان زنده باشد؛ زیرا در عرف، حیوان کشته، مانند مرغ یا ماهی و گوسفند، در حکم اشیاء است و حکمتی که برای جلوگیری از ضرر ناشی از بیماری حیوان گفته شده است تنها در مورد حیوان زنده محملی پیدا می‌کند.(امامی، 1353، ص 479)

2- در اینکه آیا ماده 398 ق م ناظر به موردی است که مبیع، حیوان معین باشد یا در بیع کلی، به نظر می‌رسد که ویژه عین معین باشد زیرا در بیع کلی، تملیک از هنگام عقد انجام نمی‌شود و هیچ نویسنده ‌ای ابتدای خیار را، تاریخ قبض مشتری ندانسته است. بنابراین امکان فسخ عقد تا سه روز از تاریخ بیع، هیچ ضرری را نمی‌تواند جبران کند و حکمت ماده 398، تنها در جایی مورد می‌یابد که مبیع عین معین باشد و به محض وقوع بیع به ملکیت خریدار درآید. به اضافه در جایی که معلوم شود فروشنده، کالایی را که از مصداقهای کلی برگزیده، دارای صفات مشروط در عقد نباشد و به دید عرف معیب است، می‌توان الزام او را به تسلیم فرد سالم در خواست کرد و جایی برای اعمال خیار باقی نمی‌ماند در واقع خیار حیوان یکی از شاخه‌های خیار عیب است، با این تفاوت که در این مورد قانونگذار عیب مبیع را مفروض دانسته و به همین مناسبت خریدار را از اثبات آن معاف کرده است بنابراین همانطور که خیار عیب ویژه مبیع معین است، خیار حیوان نیز در مبیع کلی راه ندارد.(انصاری، 1380، صص 83 - 110) چون امکان دارد در حیوان، عیب پنهانی باشد که نتوان تمییز داد و شناسائی حیوان بیمار از سالم دست کم برای مردم عادی دشوار است قانون مدنی به خریدار حق داده است که تا سه روز از تاریخ بیع عقد را فسخ کند

 قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ – مصوب1384

مشیر،سیدمرتضی، 1340، تحتعنوانانواعبیعوخیارات ، نشریه حقوق :: کانونوکلا :: مردادوشهریورومهروآبان1340 - شماره77 از130-143

رشاد،محمد،1344، خیارات ، حقوق :: کانونوکلا :: خردادوتیر1344 - شماره96، از64تا69

منبع قبل

مشیر،سید مرتضی،1340، تحت عنوان انواع بیع و خیارات، حقوق :: کانون وکلا :: مرداد و شهریور و مهر و آبان 1340 - شماره 77 از 130 تا 156

همان منبع

امامی ، حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامی، 1353، چاپ پنجم، ج 1 ص 479

انصاری، مرتضی؛ المکاسب، قم، انتشارات مجمع الفکر الاسلامی، 1380، چاپ دوّم، ج 5، ص 83 تا ص 110

خیار شرط

بیع در لغت، گاه به معنای فروش و گاه به معنای خرید آمده است و از واژگان متضاد به شمار می‌رود.
متعاقدین در ضمن عقد بیع می‌توانند، هر شرطی که برخلاف احکام شرعی و مقتضای عقد نباشد، شرط نمایند. به طور مثال هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد نماید، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد؛ در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین خواهد بود. به این معامله بیع شرط یا بیع خیاری می‌گویند. (کاتوزیان، 1376) همچنین در کتب جواهر الکلام (جلد 23 ص 32 ) و کتاب المکاسب ( جلد 5 ص 111 ) اینگونه آمده است:  حقیقت خیار شرط عبارت است از تسلّط دارندۀ حقّ خیار بر فسخ عقد به سبب  شرط  کردن  خیار براى خود در عقد، که از آن در باب تجارت سخن گفته‌اند.

شرط کردن خیار- یعنى اختیار فسخ یا امضاى معامله - در عقد موجب ثبوت حقّ خیار براى کسى مى‌شود که این حق براى او قرار داده شده است. خیار شرط عبارتست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دوی آنها یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و چنانچه مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا ورود حجاج معامله باطل است. (اصغری، 1390)

4- خیار تاخیر ثمن.

خیار تأخیر ثمن یکی از خیارات مختص به بیع می باشد که ریشه ای فقهی دارد و مواد 402 الی 409 به آن اختصاص یافته است. این خیار مخصوص بایع است و مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار را ندارد. ماده 402 قانون مدنی در تعریف خیار تأخیر ثمن می گوید: “هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی تعیین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود” مستندات این خیار را در سه بخش بیان ادله، نقد و بررسی روایات، نظر حقوق دانان مورد بررسی قرار میدهیم. امام خمینی در تحریرالوسیله در بیان ادله خیار تأخیر ثمن نزد همه علماء مسلم است. بیشتر فقهاء اجماع، قاعده لاضرر و روایات را به عنوان ادله خیار تأخیر ذکر کرده اند (احمدی،1391).

برای تحقق این خیار مطابق ماده 402 ق.م شرایط زیر باید موجود باشد: 1- مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد 2- تأدیه ثمن و تسلیم مبیع مؤجل نباشد 3- تسلیم مبیع و ثمن هیچکدام انجام نشده باشد 4- از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد. غیر از مطالب مذکور فوق در کتب بعضی از فقها و قانون مدنی ایران راجع به این خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی مناسبت نیست در ادامه آنها را عینا از قانون مدنی نقل کنیم: ماده 403 ق م در باب سقط خیار ثمن میگوید اگر بایع به نحوی از انحا مطالبه ثمن نماید و بقرائن معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط میشود. در ماده 404 نیز آمده است هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری تمام ثمن را بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی  از انحا مبیع و ثمن به مشتری برگشته باشد. در ماده 405 ق م نیز اینگونه بیان شده است اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت. ماده 408 ق م میگوید اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله نماید بعد از تحقق حواله خیار تاخیر ساقط میشود. در ادامه به ماده ای در قانون مدنی اشاره میکنیم که خیار بایع ساقط نمیگردد به این مورد در ماده 407 ق م اینگونه اشاره شده است که تسلیم نمودن یا دادن آن به کسی که حق قبض ندارد و خیار تاخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تاخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.(مدنی،1385،صص90-91)

همان پیشین

اصغری آقمشهدی،فخر الدین؛ منصوری،بهزاد،1390، بررسی فقهی حقوقی خیار شرط در ایقاع ، فقه و اصول :: فقه واصول :: بهار و تابستان 1390 - شماره 86 (علمی-پژوهشی) از 33 تا 5

حضرت امام خمینی (ره)، تحریر الوسیله، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ره، 1385، ج 1

عباس احمدی،1391حقوقی و جزایی

سیدجلال الدین مدنی. حقوق مدنی،عقود معین، تهران، پایدار،1385 ج4،صص90-91

خیار رویت و تخلف وصف

نوعی خیار فسخ است که حق بر هم زدن قرارداد را در صورت عدم مطابقت مال مورد معامله با وصف پیشین آن برای خریدار ایجاد می‌کند. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد می‌شود که فرد کالایی را مشاهده نمی‌کند و اوصاف آن در قرارداد ذکر می‌شود و یا بر اساس مشاهده سابق و آنچه در ذهنش نقش بسته معامله‌ای انجام می‌دهد و بعد از معامله مشخص می‌شود آن اوصافی که در قراداد ذکر شده در کالا وجود ندارد و یا وضعیت فعلی کالا مطابق با آن‌چه در سابق مشاهده کرده ‌است، نیست.(صفایی ،1383،ص277) ماده ۴۱۳ قانون مدنی در خصوص خیار رؤیت می گوید: «هر گاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت». مثلاً خریدار قبلاً باغی را دیده است و بر مبنای همان اوصافی که قبلاً از باغ در ذهنش باقی مانده‌ است، معامله می‌کند. بعد از معامله و رؤیت باغ می بیند درختها خشک شده‌اند و آن باغ سابق نیست. در این‌جا خریدار به استناد این خیار، حق فسخ دارد. خیار رؤیت ویژه بیع نیست و در تمام قرادادها ممکن است ایجاد شود. مطابق ماده ۴۱۰ در خیار تخلف وصف «هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده ‌است نباشد مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید. تخلف از وصف در صورتی خیار فسخ ایجاد می‌کند که در یک وصف اساسی نباشد، چرا که اگر در وصف اساسی باشد معامله، اساساً باطل است ( مواد 410و 413 ق م ).

6- خیار غبن.

شیخ فخرالدین طریحی و سید ابوالقاسم الموسوی الخوئی(الخوئی، بیتا، ص۲۳۵)، در ارتباط با تعریف لغوی واژه غبن اینگونه بیان داشته اند که واژه غبن در لغت به معنی خدعه، نیرنگ، نقض عهد و … به کار می‌رود.

غبن در لغت به معنای گول زدن است و در اصطلاح فقها تملیک مال است به دیگری به بهایی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک کننده غاین و طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هردو یکی جاهل به قیمت باشند و در اینجا خدعه ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت قبول نموده مغبون و دارای خیار میباشد. اما این تعریف در اصطلاح حقوقی اینگونه است که خیار غبن یعنی، زیان ناشی از عدم تعادل بین عوضین در زمان معامله که به زیان ‌دیده بعد از آگاهی به غبن، حق فسخ می‌دهد.(لنگرودی،1381، ص 316) در ماده 416 و 417 ق م اینگونه آمده هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند. غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.

7- خیار عیب.

کسیکه معامله ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است. بنابراین صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ معامله مختار است. خیار عیب یکی از انواع خیار در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن در صورت معیوب بودن شیء مورد معامله خریدار حق بر هم زدن معامله را دارد. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد میگردد که مشتری کالایی را که معیوب است، خریداری کرده ‌است. خیار عیب ویژه عین معین است. محقق حلی(محقق حلی، بیتا، ص. ۳۶ ) و محمد حسن نجفی( نجفی، بیتا، ص. ۲۵۸) درباره مفهوم عیب معتقد هستند که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت عیب است.

 به گفته برخی دیگر از فقیهان و فخر المحققین(فخر المحققین، بیتا، ص. ۴۹۱.) «در محصولات ساخت بشر، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی عیب است.

گروهی دیگر نقص در مرتبه متوسط را عیب نامیده‌اند. ناصر کاتوزیان با توجه به جمع این چند نظر معتقد است: «عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد. در تعریف حسن امامی عیب عبارت است از «زیادتی یا نقصان جزء یا صفت شیئی است نسبت به نوع خود. بر مبنای نظر لنگرودی «کمی و کاست یا زیادی و فزونی که برخلاف عادت و متعارف در چیزی یا حیوانی عیب است.

طبق قانون، ماده 423 ق م، خیار عیب وقتی برای مشتری ایجاد می‌شود که عیب پنهان باشد و عیب در زمان عقد وجود داشته باشد.

حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد ۲، ص. ۲۷۷.1383

شیخ فخرالدین طریحی، مجمع‌البحرین، ج۶، ص۲۸۸ 

سید ابوالقاسم الموسوی الخوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج۶، ص۲۳۵

محمد جعفر جعفری لنگرودی، 1381،فلسفه عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل، تهران،گنج دانش،چاپ اول ۱۳۸۱  ص. ۳۱۶.

قوانین 416و 417

، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۲، ص. ۳۶

، جواهر الکلام، ج۲۳، ص. ۲۵۸

فخر المحققین، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج۱، ص. ۴۹۱.

بنابراین قانون‌گذار دو شرط را برای خیار عیب مؤثر قرار داده ‌است:

۱ مقصود از عیب مخفی عیبی است که مشتری حین وقوع بیع عالم به آن نبوده اعم از اینکه عیب واقعا مخفی و مستور بوده و یا این‌که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت به آن نشده است. (ماده424 ق م)

موجود بودن عیب حین عقد، هر چند عیب باید در زمان بیع وجود داشته باشد اما با این وجود ۳ استثنا در این مورد وجود دارد.

• عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است. (ماده 425 ق م)
• اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد، مشتری حق رد (زیان دیده از خیار عیب برخوردار است) را نیز خواهد داشت.( ماده 430 ق م)
• عیبی که بعد از قبض و در زمان خیار مختص مشتری ایجاد شود در حکم عیب سابق است و مشتری از خیار عیب برخوردار است.( ماده 426 ق م)

بر مبنای ماده ۴۲۶ قانون مدنی باید اینطور گفت که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی به عرف و عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب بر حسب زمان و مکان تغییر یابد.

8- خیار تدلیس.

شهید ثانی در کتاب خود شرح لمعه واژه تدلیس را در لغت به معنی فریب‌ دادن، پنهان‌ کردن، تاریک ساختن و مبهم کردن دانسته است. در ماده 438 ق م آمده در اصطلاح حقوقی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله بشود. به عبارت دیگر تدلیس عبارت است از پوشاندن عیبی در مال یا نمایاندن یک صفت یا امتیاز کمالی غیر واقعی در مال.( صفایی، 1386 ص. ۲۹۱) در این صورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت. در ادامه باید ذکر شود که تدلیس با عیب تفاوت داد. تدلیس در جایی است که یک طرف معامله با نیرنگ و فریب اوصافی که در موضوع معامله وجود ندارد را، موجود تلقی می‌کند ولی در عیب، زیاده یا نقیصه‌ای در مال هست و عرف آن را عیب می‌شناسد. از همین رو در عیب، موضوع معامله الزاماً باید معیوب باشد اما در تدلیس الزام وجود عیب در موضوع معامله نیاز نیست چرا که صرف نبود یک امتیاز و وصف کمالی، تدلیس محسوب می‌شود. ممکن است تدلیس وجود داشته باشد، بی آنکه مال معیوب باشد و یا ممکن است خیار عیب، بدون تدلیس تحقق یابد. هم‌چنین در جایی که پوشاندن عیب با علم و عمد باشد  خیار عیب و تدلیس با هم ایجاد میگردد.(کاتوزیان،1376، ص 325)

9- خیار تبعض صفقه

تبعض در لغت به معنی تجزیه ‌شدن آمده و صفقه به معنی دست بهم زدن است و به معنی  معامله نیز به کار رفته؛ زیرا در قدیم معمول بوده‌است که طرفین معامله، هنگامی که می‌خواستند رضایت خود را بر عقد قرارداد اعلام کنند، به یکدیگر دست می‌دادند.( صفایی،، 1386، ص۲۹۴) در اصطلاح حقوقی حق فسخ ناشی از تجزیه و پاره‌پاره شدن معامله را خیار تبعض صفقه گویند و طرفی که معامله به ضرر او تجزیه شده خیار فسخ دارد. این خیار در ماده 441 ق م عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.( قاسم زاده،، ش ۲۴۰ )

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول به آنست که مورد معامله متعدد باشد و الا در صورت انفراد موضوع به خیار شرکت برمیگردد. در موارد اسقاط این خیار باید به این نکته بسنده کرد که در مواردیکه خیار تبعض صفقه ساقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستاجر در حین معامله عالم باشند، که قسمتی از مورد معامله به جهتی از جهات باطل است و با اینحال اقدام به معامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط میگردد.

حسین صفایی، قواعد عمومی قرارداد‌ها، جلد۲، ص. ۲۹۱

کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها ج 5، انتشارات شرکت انتشار، چاپ دوّم: 1376 ص 325

دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ص۲۹۴

قاسم زاده، مرتضی، حقوق مدنی، مختصر قراردادها و تعهدات، ش ۲۴۰

تعریف نقض قرارداد و اقسام آن

در این گفتار در دو بند به بررسی تعریف نقض قرارداد و اقسام آن خواهیم پرداخت.

بند اول نقض قرارداد

قرارداد به عنوان نخستین ابزار تنظیم کننده روابط حقوقی انسان ها در اجتماع است احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظام های حقوقی، اگر چه یک اصل اساسی محسوب می شود (همت کار ،1384) نقض پیمان در همه مکاتب و قوانین الهی و بشری مذموم است. بشر در طول حیات خود همیشه در این اندیشه بوده و هست تا خدشه ای به این اصل وارد نشود و عمل ناشایست نقض قرارداد، صورت نگیرد.فقه امامیه نیز در بخش معاملات و قراردادها بر اساس همین اصل بنا نهاده شده است. در جهت صیانت از این اصل است که قرن های متمادی، استحکام و امنیت معاملات در عرصه تجارت حفظ شده، تسهیل روابط تجاری و رونق اقتصادی شکل گرفته است.(الفت، 1391)

نقض در لغت به معنی شکستن، ویران کردن و شکستن عهد و پیمان آمده است (عمید ،1362،ص1042) در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نمانده و نقض قرارداد یا پیمانشکنی به معنای امتناع و خودداری طرفین قرارداد از انجام تعهدات قراردادی است و آن زمانی است که برای انجام تعهد ناشی از قراداد، موعدی معین شده است که تخلف از این موعد نقض محسوب میشود. (شهیدی ،1382، ص 62) با این حال باید اضافه کنیم که هرگاه زمان به خواست متعهد له واگذار شده و او در زمان متعارف، انجام تعهد را مطالبه کرده و یا اگر موعد انجام قرارداد مشخص نشده است، چنانچه تعهد قراردادی در زمان متعارف و متناسب یا موضوع تعهد صورت نگیرد نقض واقع شده است.(کاتوزیان،1387،ص148)

از این جهت نقض قراداد به دو صورت قابل تصور است : الف )نقض واقعی قرارداد ب) نقض احتمالی یا پیشاپیش قرارداد که در ادامه به توضیح هرکدام در بندی جداگانه میپردازیم.

بند دوم : نقض واقعی قرارداد

این نوع نقض همان گونه که از اسم آن معلوم است مفهومی روشن دارد. عدم اجرای تعهد قراردادی یا انجام با تاخیر و اجرای ناقص یا نادرست قرارداد در زمان مقرر که بر حسب ماهیت و نوع تعهد و کیفیت اجرای آن معین میشود را نقض واقعی قرارداد مینامند. (کاتوزیان، همان منبع،ص 138) باید خاطر نشان کرد نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان، یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. و نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین میباشد.

بند سوم : نقض احتمالی قرارداد

احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظامهای حقوقی، یک اصل مهم تلقی میشود. (همت کار،1384)ولی در همه قراردادها احتمال نقض آن وجود دارد. اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach از نظر لغوی به نقض احتمالی، نقض قابل پیش بین، نقض فرض و نقض پیشاپیش ترجمه شده است. . برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفا یک نقض فرضی نمیدانند و این گونه نقض ها را به نقض منتظره تعبیر نموده اند. (داراب پور ،1377)[7] تریتل[8] بیان میکند در اصطلاح حقوقی هرگاه قبل از فرا رسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم تونایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید از سوی متعهد قابل پیش بینی است. اسکیلانی[9] میگوید بر این اساس آنچه به عنوان نقض احتمالی قرارداد مطرح میشود به معنای آن است که قبل از فرا رسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. (کاظمی، 1391)[10]

همت کار ،حسین،1384،نظریه مقابله با نقض احتمالی قرارداد،مجله دانشگده علوم اداری و اقتصاد دانشگاه اصفهان،سال 17 ،شماره 2

الفت ،1391، ارزیابی نظریه پیش بینی نقض قرارداد از منظر فقه امامیه و حقوق ایران نشریه حقوق اسلامی، سال نهم ، شماره 33

شهیدی،مهدی ) 1382 ( آثارقراردادهاوتعهدات،چاپاول،تهران: انتشاراتمجد.

کاتوزیان ،ناصر،1387،قواعد عمومی قراردادها،انتشارات شرکت سهامی انتشار 

منبع  پیشین ص 148

همان پیشین

داراب پور ، دکتر مهراب ، قاعده مقابله با خسارات ، انتشارات گنج دانش ، چ اول ، تهران ، 1377

Treitel ,1984.

Squillanie

کاظمی،محمود،1391، نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران با نگاهی به کنوانسیون بیع بین المللی کالا و نظامهای حقوقی خارجی، دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش ، شماره نخست

مبنای فسخ

مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی این­که فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد. در ادامه به بررسی این موضوع می پردازیم.

گفتار اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین

بند اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین در قانون

قانون مدنی ایران فسخ قرارداد را مبتنی بر سیستم پیچیده ای به نام خیارات قرار داده است. تحت این عنوان، حقوق دانان بطور وسیع مواردی را که در آن موارد طرف زیان دیده می تواند نسبت به فسخ قرارداد استحقاق داشته باشد را بررسی نموده اند. و از چهارده خیار جداگانه سخن به میان آورده اند. عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تاخیر، خیار شرط، خیار غبن، خیار عیب، خیار رویت، خیار تخلف وصف، خیار تخلف از شرط، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه، خیار شرکت، خیار تفلیس، خیار تعذر تسلیم و خیار امتناع. درست است که تعدد خیارات ممکن است باعث این تفکر شود که در حقوق ایران با توجه به راهکارهای متعددی که برای فسخ قرارداد در نظر گرفته شده به راحتی می توان قرارداد را فسخ نمود اما لازم بذکر است که در قراردادها اصل بر لزوم است (ماده 219) و امکان فسخ قرارداد در پرتو این اصل امری استثنائی و خلاف قاعده است.

بند دوم: تاکید بر اصل لزوم قراردادها

اصل لزوم که ضامن حفظ ثبات و امنیت قراردادهاست اقتضاء می کند که هیچ یک از طرفین عقد نتوانند آن را برهم زنند. اما با این وصف و با تمام ستایشی که از اصل لزوم قراردادها و ضرورت حفظ ثبات و استحکام قراردادها به عنوان سنگ بنای نظام اقتصادی و معاملاتی می شود، به چه دلیلی قانونگذار اجازه می دهد تا در مواردی متعاقدین امکان برهم زدن یک جانبه قرارداد را پیدا کنند؟ به دیگر سخن مبنا و فلسفه وجودی خیارات چیست ؟ مگر نه آن است که وجود خیار به منزله امکان فسخ قرارداد است و در نتیجه پایه های عقد لازم را متزلزل می سازد، پس چه دلیلی وجود این امر استثنائی و خلاف قاعده را توجیه می کند؟ به طور کلی دو مبنا برای خیارات ذکر شده است:

«مبنای خیار، حکومت اراده و مفاد آن توافق و تراضی طرفین عقد است. به عنوان مثال مبنای توافق و تراضی طرفین سلامت مبیع است، پس اگر مبیع معیوب باشد، از این توافق تخطی شده و مشتری حق فسخ دارد. دوم اینکه مبنای خیار جبران ضرر و اجرای عدالت است. به عبارت دیگر، قاعده لاضرر مبنای خیارات است. اگرچه اصل بر لزوم قراردادهاست، اما آنجا که از وجود قراردادی یکی از طرفین متضرر میگردد، به گونه ای که اگر از وجود این ضرر آگاه بود مبادرت به انعقاد قرارداد نمی کرد، بنابراین قاعده لاضرر به عنوان حکمی ثانوی، مانع اضرار میگردد و استثنائا به این شخص اجازه می دهد تا با فسخ عقد، ضرر را دفع نماید».( دلشاد، 1388، ص 70 و 71.) بنابراین در حقوق کشور ما به هنگام نقض قرارداد و به عنوان راه حل اولیه امکان فسخ قرارداد پیش بینی نشده است و به نظر می رسد نویسندگان قانون مدنی زمانی که به تدوین ضمانت اجراهای ناشی از تخلف در اجرای تعهدات مشغول بوده اند تلاش اولیه آنها در این موضوع بوده است که در وهله اول اجرای تعهدات قراردادی صورت پذیرد. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی الزام متعهد به انجام تعهد در اولویت قرار دارد. بنابراین اصل کلی در حقوق ایران این است که طرف متضرر بدوا باید اجرای قرارداد را خواستار شود که این اصل کلی موافق روح ماده 219 قانون مدنی یعنی اصل اصالت الزوم نیز می باشد. بنابراین امکان فسخ قرارداد امری استثنائی و خلاف قاعده است که باید احراز شود وگرنه پشیمان از عقد نیز پای بند به آن باقی می ماند. به همین دلیل است در موردی که وجود خیاری مانند «تفلیس یا تخلف از اجرای تعهد طرف دیگر» به عنوان قاعده عمومی قراردادها مورد تردید است، اصل عدم وجود خیار یا محدود بودن دامنه اجرای آن است، مگر اینکه دلایلی خلاف آن را نشان دهد و تردید را از ذهن بزداید بدین ترتیب برخلاف قاعده اقاله که حکمی است عام و برای همه قراردادها، وجود خیار در عقد لازم امری استثنائی است و باید بر مبنای تراضی دو طرف یا حکم قانون احراز شود، خواه شبهه که درباره وجود خیار ایجاد شده است حکمی باشد یا مصداقی. با وجود این هر گاه تردید در وجود خیار ناشی از ناسازگاری طبیعت عقد با اجرای قاعده عمومی باشد. اصل را باید وارونه کرد و طرفدار استثنائی بودن عقد را مدعی شمرد زیرا این ادعا در واقع به سقوط خیار در نتیجه تبانی دو طرف می انجامد». (کاتوزیان، 1368، ص 57.)

امکان فسخ به حکم قانون

بند اول: امکان فسخ به دلیل نقض واقعی قرارداد

قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این­که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در این­جا به استناد مواد 478 و 479 قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند. بر طبق ماده 478 قانون مدنی: «هرگاه معلوم شودعین مستاجره درحال اجاره معیوب بوده مستاجرمی تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجرحق فسخ ندارد.»

ماده 479 نیز مقرر میدارد: «عیبی که موجب فسخ اجاره میشود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

در انتها باید گفت در این صورت شخصی که دارای خیار فسخ با توافق طرفین یا به حکم مستقیم قانون است ابتدا باید به وسیله اظهارنامه اراده خود را مبنی بر فسخ به خوانده دعوا اطلاع دهد، سپس اقدام به طرح دعوای حقوقی با موضوع خواسته صدور حکم بر اعلام تأیید مراتب فسخ قرارداد کند. ذی‌نفع باید اراده خود را مبنی بر فسخ قرارداد اعلام و دادگاه با عنایت به قرائن و مدارک اقدام به صدور حکم مبنی بر تأیید مراتب فسخ قرارداد می‌کند. همچنین در مواردی که فسخ فوری است باید به نحوی اقدام کرد که فوریت موضوع از بین نرود؛ ذی‌نفعی که دارای اختیار فسخ است باید به وسیله اظهارنامه اراده خود را مبنی بر فسخ به خوانده دعوی اطلاع دهد و سپس اقدام به طرح دعوای حقوقی کند که این امر سبب می‌شود فوریت موضوع رعایت شود.

بند دوم: امکان فسخ به دلیل نقض فرضی قرارداد

در حقوق ایران از انجا که نقض فعلی قرارداد اصولا به طرف دیگر ،حق فسخ قرارداد را نمی دهد و نخست باید متعهد مجبور شود و اگر اجبار وی مقدور نباشد تعهد باید به وسیله شخص دیگری به خرج متعهد انجام گیرد و در آخر هم اگر این کار امکان پذیر نبود، به طرف مقابل حق فسخ معامله داده می شود(مستنبط از مواد 238 و 239 قانون مدنی ) به روش اولی اگر یک طرف قبل از آنکه زمان اجرای تعهداتش فرا رسد، اعلام نماید که قصد انجام تعهداتش را در آینده ندارد و مرتکب نقض از پیش گردد، نمی توان به طرف دیگر حق فسخ داد و طرفین باید به قرارداد متعهد شوند.

قانونگذار ایران در ماده 238 قانون تجارت به پیش بینی نقض تعهد توجه کرده است و این ماده مقرر می دارد: (اگر علیه کسی که براتی را قبول کرده، ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، می تواند از قبول کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد یا پرداخت آن را به نحو دیگری تضمین کند). لکن ضمانت اجرای عدم معرفی ضامن و یا عدم تضمین پرداخت در این ماده ذکر نشده است. در هر صورت، اگر از رفتار طرفی مشخص شود که در آینده مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد ،طرف مقابل حق فسخ ندارد و باید اجبار طرف اول را از دادگاه بخواهد.

ولی آیا به علت افلاس و یا ورشکستگی مشخص شود که شخص در آینده مرتکب نقض قرارداد می شود و نمی تواند تعهداتش را اجرا کند، آیا نمیتوان به دیگری حق فسخ داد؟ ماده 380 قانون مدنی مقرر می کند در حالتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند از تسلیم آن امتناع کند. این ماده اگرچه به حق فسخ در صورت مفلس شدن مشتری اشاره می کند ولی ناظر به موردی است که ثمن حال باشد چون در فقه تفلیس موجب حال شدن دیون نمی شود و مال مفلس میان دارندگان دیون حال تقسیم می شود.(کرکی (محقق ثانی)،بیتا، ص 225 و نجفی بیتا، ص280.)

در خصوص ورشکستگی ماده533 قانون تجارت مقرر می کند : هرگاه کسی مال التجاره به تاجر ورشکسته فروخته و لکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد، آن کس می تواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته، از تسلیم مال التجاره امتناع نماید چیست؟ آیا منظور حق حبس است یا حق فسخ؟ماده 543 قانون تجارت که امکان درخواست تحویل مال التجاره را پیش بینی می نماید، نظر اول را تقویت می کند اما ملاک ماده 530 همین قانون که مقرر می کند: ((مال التجاره هایی که تاجر ورشکسته به حساب دیگری خریداری کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و از طرف کسی که به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است)) نظر دوم را تقویت می کند ؛ مخصوصا اگر قبول کنیم که اجرای حکم ماده 530 در جایی که خریدار تاجر ورشکسته است و به حساب خود معامله کرده ،امکان دارد، (کاتوزیان،1386، ش 157،ص 221 ) چون نباید میان موردی که مال التجاره تسلیم شده و موردی که مال التجاره تسلیم نشده ،تفاوتی باشد.

: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در فقه امامیه

در این مبحث در دو گفتار، ابتدا به بررسی لزوم الزام طرف قرارداد به انجام عین تعهد در فقه امامیه و در گفتار دوم به بررسی حق فسخ در صورت عدم امکان الرام به انجام عین تعهد در فقه امامیه خواهیم پرداخت.

گفتار اول: لزوم الزام طرف قرارداد به انجام عین تعهد در فقه امامیه

بند اول لزوم اجبار مقدم بر فسخ

قائلین به نظریه الزام می گویند هر شرط و تعهدی مانند آنچه که در عقد اصلی آمده واجب الوفا است و ممتنع از انجام تعهد همچنانکه درمعاوضه عوضین اجبار و الزام می شود در شروط و تعهدات ضمن عقد نیز اجبار می گردد.( حسینی مراغی ، میر عبدالفتاح ، بیتا ، ص 281)

شیخ انصاری در این رابطه می فرماید : نظر اقوی آن چیزی است که اختیار نموده اند جماعتی بر اینکه مشروط له می تواند مشروط علیه را اجبار نماید به دلیل عموم وجوب وفای به عقد و شرط زیرا عمل به شرط جز تسلیم عوضین نمی باشد . پس مشروط له مالک شرط گردیده به مقتضای عقد که مقرون به شرط می باشد . لذا مشروط علیه را بر تسلیم آن مجبور می سازد.( انصاری ، 1414 ، ج 14 ، ص 320)

بطور خلاصه می توان گفت به عقیده این گروه از فقها وفای به عهد وجوب شرعی دارد و در صورت امتناع ، حکم آن اجبار و الزام است و الزام دارای دو مرحله است : در مرحله اول ، ابتدا از ناحیه خود متعهد له است ، مثل تقاضای اجرا و نیز استفاده از حق حبس ، اگر موثر واقع نگردید در مرحله بعدی از سوی حاکم اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار در نهایت خیار ثابت خواهد شد . این گروه بیشتر به لزوم عقد بها داده اند و برای حفظ روابط تجاری و معاملاتی مردم ارزش بسیار زیادی قائل شده اند و سعی دارند معاملات و قراردادهای مردم به روال معمول ومطابق قرارداد اجرا شوند.

بند دوم: استناد به اصاله الزوم

از سوی دیگر قاعده لزوم معالمات نیز می تواند به عنوان مبنایی برای لزوم الزام به انجام عین تعهد در نظر گرفته شود، این قاعده یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله‏اللزوم در عقود مى‏باشد و در تمام نظامهاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد. نخستین کسى که به این قاعده استدلال کرده، مرحوم علامه حلى‏قدس سره است و دیگران از وى متابعت کرده‏اند (حلى ج 1: 515؛ مقدس اردبیلى 1362 ج 8: 382، 383). این نظریه مختار و اقوى است اما معانى دیگر نیز از این واژه استعمال شده است. صاحب جامع المقاصد معتقد است که منظور از اصل، رجحان و اغلب بودن است‏یعنى بر اساس اصاله‏اللزوم در اغلب موارد عقود لازمند، نه جایز (کرکى 1411 ج 4: 284)

گروه دیگر قایل به استصحاب شده‏اند و مى‏گویند هر عقد داراى اثرى است و در هر زمان که در اثر فسخ عقد یکى از متعاملین در بقا یا عدم بقاى عقد شک کند، مقتضاى قاعده استصحاب، بقاى اثر عقد و در نتیجه لزوم آن عقد است. این معنى را علامه حلى پذیرفته و به نظر شیخ انصارى نیز پسندیده و مطلوب است (حلى ج 1: 515)

معناى لغوى واژه بیع و بناى عرفى و شرعى آن بر لزوم است‏یعنى قصد مردم از خرید و فروش آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده، او نسبت‏به آن مال بیگانه شود (انصارى 1379: 214). از میان معانى ذکر شده معناى اول اقوى به نظر مى‏رسد زیرا دلایل شرعى موجود در کتاب و سنت و بناى عقلا که دلالت‏بر لزوم دارند، عام هستند و اختصاص به بیع ندارند.

اصاله‏اللزوم در عقود عهدیه

مرحوم میرزاى نائینى(الخوانسارى 1418: 9) مى‏فرماید که اصاله‏اللزوم در عقود عهدیه است نه عقود اذنیه. عقود عهدیه بیعهایى است که ایجاب و قبول دارند، اما عقود اذنیه شکلا عقدند و اصالتا عقد نیستند مثل وکالت و بنابراین تخصصا از عقود خارجند. در عقود عهدیه نیز شیخ اعظم‏قدس سره (انصارى: 234) بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه فرق گذاشته‏اند و معتقدند که در عقود عهدیه تنجیزیه قاعده اصاله‏اللزوم جارى است‏به معنى استصحاب بقاى اثر، ولى در عقود عهدیه تعلیقیه قبل از حصول معلق‏علیه اثرى نیست تا استصحاب شود. در عقد سبق و رمایه و یا در جعاله معلق‏علیه واقع نشده است تا استصحاب بقاى اثر شود، بنابراین در عقود تنجیزیه استصحاب جارى است، ولى در تعلیقیه چون چیزى ثابت نشده است استصحاب اثر مجرى ندارد.

ب: مستندات و مدارک قاعده

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى. دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند. بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.

از آنجایى که در همه جوامع و در تمام اعصار مردم پایبند به التزامات خودشان هستند، درمى‏یابیم که بنا و عرف عقلا بما هم عقلا بر لزوم معاملات در حقیقت ناشى از طبع و هویت اولیه آنهاست، نه حکمى خارج از معاملات که شرع آن را ایجاد کرده باشد. بنابراین جزء آراى محموده است و مؤداى عقل عملى مى‏باشد. البته باید دانست که لزوم معاملات با اشتراط خیارى که مدت آن معین باشد، منافاتى ندارد (خراسانى 1406: 595؛ الخوانسارى ج 2: 6، 10، 11).

همچنین در اقاله اینگونه بحث مى‏شود که هرگاه متعاملین التزامشان را به دیگرى بخشیدند، معامله مى‏تواند به هم بخورد. اگر یکى از طرفین گفت، «اقلتک‏» معنایش این است که التزامى که من داشتم، بخشیدم و قهرا عقد منحل مى‏شود و ابرام از بین مى‏رود. بنابراین در اقاله، عقد جدید لازم نیست زیرا با برگشتن هر یک از ثمن و مثمن به صاحبان اولیه ابرام منحل مى‏شود و همین مشروعیت اقاله، دلیل است‏بر انحلال عقد. آنچه که مانع انحلال عقد بود، مدلول التزامى بود اما اقاله مدلول التزامى را از بین مى‏برد و با آمدن اقاله در واقع دیگر عقدى نیست. خلاصه آنکه اگر اقاله و خیار شرط نباشد عقلا حکم مى‏کنند که باید ملتزم و پایبند به عقد بود.

1-آیه شریفه «اوفوا بالعقود»

در این آیه خداوند سبحان فرموده است «به عقود وفا کنید» در بیان استناد به این آیه، دو مطلب باید توضیح داده شود، اول آنکه منظور از عقد چیست؟ دوم اینکه وفاى به عقد یعنى چه؟

در مورد اول باید گفت، عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند. عقد از ریشه عقد (الحبل) به معناى بستن (ریسمان) اتخاذ شده است (الراغب الاصفهانى 1404). همان گونه که بازکردن ریسمان مشکل است، بازکردن عقد قلبى یعنى به هم زدن عقد نیز مشکل است. با توجه به اینکه قرآن با زبان عرف با مردم سخن مى‏گوید، نمى‏توان معناى عقد را معناى مورد نظر اهل فن و اصطلاح در نظر گرفت. معنایى که در اصطلاح فقها مرکب از ایجاب و قبول باشد، مورد نظر نیست‏بلکه همان معناى لغوى و عرفى مورد نظر است.

حق فسخ در صورت عدم امکان الرام به انجام عین تعهد در فقه امامیه

خیارات موجود در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیستند.

مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ به بیان دیگر فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده، یا به وسیلۀ حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.

 الف) توافق طرفین

طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند. مانند اینکه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود و در مواد 399 و 400 قانون مدنی به آن اشاره شده است.

ب) حکم مستقیم قانون

قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل اینکه کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد 478 و 479 قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند.

با وجود این از استقرا در مواد قانونی این نتیجه ی مهم به دست می آید. مبنای اصلی خیارات بر پایه ی غلبه یکی از دو اصل «حکومت اراده» و «لاضرر» است.( کاتوزیان، 1384، ص 34)

خیارات پیش بینی شده در  فقه و قانون مدنی دو مبنای اصلی دارند:

1) احترام به تراضی صریح یا ضمنی افراد یا استدلالات مربوط به رضا،

2) جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت

گروه نخست در صورتی مبنای خود را از دست می­دهد که یا اسقاط خیار در قرارداد شرط شود یا صاحب خیار از حق خود بگذرد. یکی از نظراتی که جهت توجیه مبنای خیارات به ویژه در فقه مذاهب اربعه بیان گردیده است، تئوری عیوب رضا می باشد. در اسلام مبنای معاملات بر رضایت است. رضایت متعاقدین رکن اساسی هر عقدی است. در فقه امامیه، عیوب رضا مبنای منحصر خیارات نیست. شیخ مرتضی انصاری و علامه حلی، در کنار سایر دلایل برای اثبات خیار غبن به عیب رضا هم اشاره نموده اند.

ولی در مورد گروه دوم تمهید قاعده کار دشواری است. باید ببینیم آیا اگر ضرر ناروا یا عدم تعادلی که مایه ایجاد خیار در قرارداد شده است پیش از اعمال آن رفع شود، خیار نیز ساقط می­گردد یا خیر؟در فقه و قانون مدنی هردو حکم کلی ای در این باره داده نشده است و به صورت موردی نظراتی داده شده است.  در خیار تاخیر تادیه ثمن، که به ویژه بیهودگی اجرای خیار پس از تادیه ثمن در آن مطرح شده است، گروهی از فقیهان سقوط خیار را پذیرفته­اند( مثل شیخ مرتضی انصاری). عده­ای نیز بقای خیار را ترجیح داده­اند.

به نظر می­رسد این اختلاف نظرات به تردید درباره مبنای واقعی خیار بازمی­گردد  که از دید نویسنده بهتر آن است که در هر موردی که خیار وسیله جبران ضرر است، تدارک آن به وسیله دیگر، وجود خیار را بیهوده میکند.

قائلین به نظریه تخییر می گویند هر شرط و تعهدی مانند خود عقد واجب الوفا   است ، لکن در صورت امتناع متعهد و مشروط علیه از انجام شرط و تعهد ؛ مشروط له یا متعهد له مختار خواهد بود بین الزام و اجبار نمودن متعهد یا مشروط علیه به اجرای تعهد یا شرط و یا فسخ عقد .

مطابق این قول و نظریه نیز حکم برای متعهد وجوب وفای به عهد است و در صورت امتناع ؛ وی الزام می شود . منتهی در اینجا بر خلاف نظریه بالا ، متعهد له حق دارد الزام به انجام تعهد ضمن عقد را از حاکم درخواست کند یا معامله را فسخ نماید . و حتی در فرضی که اجبار متعهد علیه به انجام تعهد ممکن باشد ، باز هم جواز فسخ وجود دارد ، در حالی که مطابق قول اول تا زمانی که امکان اجبار وجود داشت نوبت به حق فسخ نمی رسید .

ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در اسناد بین المللی

در این مبحث در دو گفتار، ابتدا به بررسی حق فسخ بر اساس ماده 72 و 73 کنوانسیون بیع بین الملل و در گفتار دوم به بررسی حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی خواهیم پرداخت.

گفتار اول: حق فسخ بر اساس ماده 72 و 73 کنوانسیون بیع بین الملل

ماده 72 می گوید:

((1-هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد روشن شود که یکی از طرفین مرتکب نقص اساسی قرارداد خواهد شد،طرف دیگر می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید.

2-طرفی که قصد اعلام بطلان را دارد، چنانچه وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که تضمین کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.

3-اگر طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد،الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهند بود.))

این ماده با شرایطی متاوت از ماده 71، به طرفی که نقص طرف دیگر را پیش بینی می کند اجازه می دهد که قرارداد را فسخ نماید.

اگرچه در زمان تصویب این ماده و ماده 71 از جانب گروه مصری پیشنهاد شد که این دو ماده ادغام شوند تا هم معیارهای اعمال تعلیق هر چه بیشتر نوعی شود و هم اخطار قبل از فسخ به طرف دیگر داده شود.( باره راگراف و دیگران ، 1384،ج3،ص 69) به علت مساوی بودن آرای موافق و مخالف این پیشنهاد پذیرفته نشد، ولی یک گروه برای بحث و تحقیق بیشتر تشکیل شد که ماده 71 و 72 حاصل آخرین تحقیقات این گروه می باشد.( همان منبع، ص 56)

برخی اعتقاد دارند که مقررات 71 و 72 کنوانسیون می تواند مورد سوء استفاده قرار گیرد و طرفی که به انجام معامله راضی نیست، به آسانی خود را از تعهدات سنگین خلاص می کند و این امر با روح کنوانسیون که در جهت ممکن ساخته اجرای قرارداد است و به حفظ امنیت مبادلات تجاری بین المللی اهمیت می دهد،مخالف بوده و به همین دلیل پیشنهاد شده تا از این مواد تفسیر مضیق شود و تنها در موارد خاص مقرر شده اجازه تعلیق یا فسخ قرارداد داده شود.( پیر پلانتر، 1370، صص 359-360)

این ماده نیز مانند ماده 71 در سه بند تدوین شده و ما نیز جداگانه یه آنها می پردازیم:

بند اول: بند 1 ماده 72

این بند ماده 72 شرایط فسخ را بیان می کند:در ابتدا در این ماده باید ((روشن شود))، که در متن فرانسه ((etre manifeste)) و در متن انگلیسی ((it is clear))آمده است.و این تفاوت با ماده71 (که becomes apparent یا il apparait) امده به عقیده برخی اطمینان بیشتری را در ماده 72 نسبت به ماده 71 می طلبد.( Enderlein&Dictrich,Maskow,2010,p.291.) به نظر عده ای دیگر این تفاوت در کلمات در درجه اطمینان نمی شود، چون حتی اگر متعهد صریحا امتناع خود را از اجرای قرارداد اعلام نماید،باز هم احتمال دارد تا موعد اجرا نظرش را تغییر دهد.( schlechtrien,2010,p.96.)

ماده 72 برخلاف ماده 71 به این مطلب اشاره ای نمی کند که کدام امور میتواند روشن کند که طرف مقابل مرتکب نقض خواهد شد، ولی مفسران می گویند که تقاضای شرایط جدید یا اعلام این که طرف دیگر مرتکب تخلف شده و به آن بهانه،تعهداتش را انجام نخواهد داد،در بیشتر موارد مبنای فسخ است.( schlechtrien,op,cit.,p.95.) همچنین است دوباره فروختن کالایی که قرار بوده تحویل مشتری دهد یا فروختن کارخانه ای که قرار بوده در آن برای مشتری کالا تولید شود.( Honnold,1991.,p.496.) عده ای نیز گفته اند که اگر آنچه در قسمت ((الف)) و ((ب)) بند 1 ماده 71 آمده است،جدی تر باشد(یعنی نقصان در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او، بسیار فاحش یا نحوه رفتار او در ایجاد مقدمات اجرای قرارداد یا در اجرای قرارداد بسیار نامناسب باشد)می توان گفت نقض روشن خواهد بود.( Enderlein&Dictrich, op, cit., p.291.) در هر حال اعلام متعهد مبنی بر این که قصد اجرای تعهداتش را ندارد(بند 3 ماده 72) نقض در آینده را روشن می کند.( Audit, 1990, p. 158.)

شرط دیگری که ماده 72 مقرر می کند، این است که باید((روشن شود که یکی از طرفین مرتکب نقض بنیادی (اساسی) قرارداد خواهد شد…))، به بیان دیگر ، برخلاف ماده 71 فقط نقض بخش مهمی از قرارداد برای فسخ کافی نیست و باید نقض بنیادی باشد، همانطور که در موارد دیگر هم فسخ فقط در نقض بنیادی ممکن است(مواد 49 تا 64 کنوانسیون).( Audit,op.cit.,p. 158.)

.Fundamental Breach

حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی

در این قسمت از پایان نامه به بررسی حق فسخ قرارداد در اصول موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی می پردازیم.

بند 1 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی مشابه بند 1 ماده 47 کنوانسیون مقرر می دارد که:

« در مورد عدم اجرا، طرف زیان دیده می تواند به وسیله دادن اطلاعی به طرف دیگر اجازه دهد مدت اضافی از زمان را برای اجرا ». اصل 70101 از اصول موسسه بین المللی عدم اجرا را« ارتکاب تقصیر به وسیله طرف دیگر در اجرای هر یک از تعهداتش تحت قرارداد، شامل اجرای ناقص یا تاخیر در اجرا» می داند. بر طبق اصول  موسسه بین المللی، اعطای مهلت اضافی تنها در ارتباط با موقعیتهایی است که فروشنده اجرای با تاخیر می نماید یا اصلا اجرایی را ارائه نمی دهد. بنابراین چنانچه موافق بند اصل 70105 مهلت اضافی را خریدار به فروشنده در جهت ایفای تعهدش بدهد و فروشنده در این مدت نتواند تعهدش را ایفا نماید، خریدار می تواند با اختیار حاصله از بند (ج) اصل 70301 مبادرت به فسخ قرارداد نماید؛ در صورتی که طرف دیگر قبل از انقضای زمان مقرر در اصل 70105 از ایفای تعهدش سرباز زند». بنابراین اصول موسسه بین المللی نیز همگام با اصول کنوانسیون حق فسخ قرارداد را در صورت تخلف فروشنده از ارائه اجرای قرارداد در طول مدت مهلت اضافی به رسمیت شناخته است. البته مدتی که توسط خریدار برای اجرای تعهد در زمان اضافی داده می شود، می بایستی مدت معقولی باشد.

«رویه دادگاهها نشان می دهد که مهلت اضافی تعیین شده از سوی خریدار اغلب دارای مدت زمان معقولی نمی باشد، یعنی بیش از اندازه کوتاه است. قرار دادن یک دوره ای که خیلی کوتاه است باعث می شود که سوالاتی در خصوص نتیجه مهلت اضافی مطرح شود. نظر غالب میان حقوق دانان این است که بند 1 ماده 47 و بند (ب) ماده 1 ماده49 کنوانسیون باید طوری تفسیر شود که مهلت اضافی دارای طول مدت نامعقول بی اثر نشود، بلکه مدت معقولی برای این مهلت اضافی در نظر گرفته شود. در این رابطه جمله دومی از بند 3 اصل 70105 موسسه بین المللی به صراحت بیان می کند که «دوره های اضافی که طول مناسبی را اجازه نمی دهند، باید به صورت منطقی گسترش داده شوند».

بنابراین اصول موسسه بین المللی در مقایسه با کنوانسیون رویکردش کمی متفاوت تر است. برخلاف بند 1 ماده 47 کنوانسیون که عنوان می دارد لازم نیست که خریدار مدت معقولی را برای مهلت اضافی مقرر کند، بلکه اگر مدت معقول نباشد، حق خریدار در اعمال فسخ قرارداد در صورت نامعقول بودن زمان مهلت اضافی محدود می شود. بنابراین بند 3 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی می تواند به عنوان تمثیلی از اصل معقولیت در تجارت بین الملل در نظر گرفته شود» (Koch, 2004, pp 4-5. ) البته معقولیت نیز یک اصل کلی تحت کنوانسیون می باشد.

هم چنین بند 2 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی اساسا شبیه بند 2 ماده 47 کنوانسیون است. در این اصل اشاره شده است که خریدار می تواند به هر کدام از راه حلهای موجود در برابر تخلف فروشنده برای عدم اجرای قرارداد در مدت مهلت اضافی استناد نماید که طبیعتا یکی از این راه حلها شبیه آنچه در بند (ب) ماده 49کنوانسیون در نظر گرفته شده است، می تواند فسخ قرارداد باشد.

لازم به ذکر است که بند 3 اصل 70105 از اصول موسسه بین المللی عینا شبیه بند ب ماده 49 کنوانسیون است. جمله سوم این بند صراحتا بیان می کند که «طرف زیان دیده می تواند در اطلاع خود قید نماید که اگر طرف دیگر در اجرا در مدت اجازه داده شده به وسیله اطلاع تاخیر نماید، قرارداد باید به طور اتوماتیک فسخ شود». در رابطه با نقض اساسی نیز  همان شرایط لازم برای کنوانسیون در این اصول نیز در نظر گرفته شده است. از مطالب بالا نتیجه می گیریم که شرایط فسخ قرارداد در اصول موسسه بین المللی و کنوانسیون دارای تفاوت اساسی نمی باشد و به نظر می رسد که بند 3 اصل 70105 از اصول  موسسه بین المللی با توجه به بند 2 ماده 7 کنوانسیون بتواند به عنوان مکمل بند ب ماده 49 و بند 1 ماده 47 استفاده شود.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران

بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات

تعهدات در یک تقسیم بندی کلی به تعهدات قراردادی و تعهدات قانونی تقسیم میشوند. علت این امر تفاوت در منبع تعهد است. اگر تعهدی ریشه در تراضی و توافق افراد داشته باشد، «تعهد قراردادی» بوده ولی اگر مبنا و منبع تعهد حکم قانونگذار باشد  به آن الزامات «خارج از قرارداد  (تعهد قانونی) میگویند. (کاتوزیان، 1368)در تمامی نظامهای معتبر حقوقی چنین تفکیکی به چشم میخورد. در حقوق کامن لا نیز این تقسیم به شکل محسوسی قابل مشاهده است. بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله تعهد به حفظ آن ملزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر این پایه وضع اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. استواری در عهد و پیمان لازمه داد و ستد و سوداگری است. بنابراین هدف طرفین از انعقاد قرارداد انجام شدن آن تعهد از سوی طرفین میباشد. در همه کشورها به این توافق اهمیت داده شده است. در حقوق ایران نیز توافقات طرفین محترم ( ماده 10 ق م ) و اصل لزوم قراردادها ( ماده 219 ق م) به آن اشاره شده است .(مافی، 1390) وقتی بر خلاف این اصول حرکت کنیم مفهوم نقض قرارداد پیش می آید. قانون مدنی در ذیل اثر معاملات به تبیین مفهوم نقض قرارداد پرداخته است. در بیان تعریف نقض قرارداد گفته شده، یعنی  تخلف از عاقد از مفاد عقد در واقع تخلف از اجرای قرارداد با نقض آن مترادف میباشد. ولی عدم ایفای تعهد ممکن است به دلیل عهد شکنی و نقض آن از سوی متعهد یا بدلیل فورس ماژور باشد. بر این اساس عدم ایفای تعهد معنایی عام تر از نقض قرارداد دارد، و صرف عدم انجام تعهد را نمیتوان نقض قرارداد دانست. اصطلاح نقض قرارداد در برخی از فرهنگ های حقوقی این گونه توضیح داده شده است: قصور بدون عذر قانونی، نسبت به اجرای هر تعهدی که تمام یا بخشی از قرارداد را شکل میدهد.(Campbell,1905)

نقض قرارداد یا پیمان شکنی که تعریف آن در بالا عنوان شد به معنای امتناع و خودداری طرفین قرارداد از انجام تعهدات قراردادی است و آن زمانی است که برای انجام تعهد ناشی از قرارداد، موعدی معین شده است که تخلف از این موعد نقض محسوب میشود(شهیدی، 1382)با این تعریف به سراغ مصادیق نقض قرارداد میرویم. نقض قرارداد دارای سه مصداق است که عبارتند از: عدم اجرای قرارداد،  عدم رعایت زمان اجرای قرارداد،  اجرای معیوب قرارداد.

در ادامه به شیوه های جبران خسارت ناشی از نقض به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد میپردازیم به دلیل اینکه در این تحقیق فسخ  را  به عنوان ملاک کار خود برگزیدیم از تعریف مابقی آن ها خودداری میکنیم. شیوه های جبران خسارت به عنوان ضمانت اجرای قرارداد عبارتند: اجرای عین تعهد، فسخ، حق حبس، تقلیل قیمت و خسارت.

اولاً ضمانت اجرا قدرتی است که برای به کار بستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضرر و زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476، 534، 579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد در نظرگرفته است و متخلف از تعهد را می توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای  ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد له (ذوالخیار) می تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. (کاتوزیان، 1387)ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با بهره گرفتن از قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و… از آن استفاده کردو تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این گونه ضمانت اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادار کردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت اجراهای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن درصورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هر دوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.

کاتوزیان ، ناصر، 1368، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، چاپ اول، انتشرات بهنشر، تهران

[2] مافی، همایون، 1390، بررسی حق قسخ  ناشی از پیش بینی نقض قراداد در کنوانسیون بیع یبن المللی کالا و حقوق ایران ، مجله مطالعات حقوقی دوره سوم، شماره اول

Campbell, Collin P. (1905); “The Doctrine of Anticipatory Breach”, General Law Journal, vol. 60

[4] شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

[5] Black Law Dictionary.Op. cit “contractual obligation.

Law made simple; CF PADFIELD LLB. DPA; Seventh Edition.

ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران

حقوق ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه، شیوه اجبار به انجام عین تعهد را پذیرفته و مورد تاکید قرار داده است. در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد وجود ندارد. چون عقدی که بر طبق قانون منعقد شده، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است وفقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل می شود که عقد به رضای طرفین اقاله شود یا به یک دلیل قانونی فسخ گردد.

ماده 230 قانون مدنی در تایید این لزوم آورده است:

«عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».

به عبارت دیگر، در صورت تخلف از وفای به عهد، ناقض قرارداد، ملزم به ایفای آن می گردد، و مادامی که چاره ای جز فسخ وجود نداشته باشد، این الزام وجود دارد. این است که مثلا در صورتی که بایع در تسلیم مبیع یا خریدار در پرداخت ثمن تاخیر ورزد ممتنع اجبار به تسلیم می گردد. در صورتی که احد از متعاملین از انجام تعهد خویش امتناع ورزد یا تعهد را ناقص انجام دهد یا کالای دیگری به جای مبیع تحویل دهد و یا از دادن اطلاعاتی که می بایست به موجب قرارداد ارائه می داد طفره رود، نیز حکم قضیه همان است.

به همین منوال، در صورتی که احد از متعاملین که متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی شده، از انجام شرط تخلف ورزد، طرف دیگر معامله می تواند از دادگاه تقاضای اجبار وی را به وفای به شرط بنماید. چنانچه مشروط علیه قادر به انجام آن نباشد، باز هم حق فسخ وجود نخواهد داشت و حاکم می تواند به هزینه متعهد موجبات انجام آن را توسط شخص ثالث یا حتی خود متعهد فراهم آورد،(کاتوزیان ، 1384) و در صورتی که ایفای عین تعهد از این طریق هم ممکن نباشد، به عنوان آخرین راه حل، طرف مقابل حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.(داراب پور، 1377)

در این که آیا مشروط له قرارداد (در تعهدات به نفع ثالث) حق اجبار متعهد به ایفای عین تعهد را دارد یا خیر، نیز اختلاف است. به هر حال به نظر می رسد که طبق قانون مدنی اگر ثالث صرفا انتفاع می برد، مثل انتفاع دانشجویان از خوابگاهی که ضمن قرارداد شرط احداث آن برای دانشجویان شده نسبت به دانشجویان،(کاتوزیان ، و صفایی، 1351) تعهدی به نفع وی نشده و نمی تواند ایفای عین تعهد را بخواهد. اما چنانچه به نفع شخص ثالث تعهد شده باشد او نیز مادامی که قرارداد توسط طرفین قرارداد اقاله یا فسخ نشده می تواند ایفای عین تعهد را مطالبه نماید.(شهیدی، 1386) گفتیم که قانون ایران، بطور کلی، نظریه اجبار تا حد امکان را پذیرفته و در موارد خاص استثنائات و تعدیلاتی قائل شده است.

اکنون چند نمونه از موارد استثنائی که قانون مدنی ایران از قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، عدول نموده را احصاء می نماییم:

1 - اعطای اختیار فسخ همگام با اجرا به ایفای عین تعهد در موقع وجود خیار تاخیر ثمن. در اینجا حق فسخ در کنار حق اجبار به ایفای عین تعهد آورده شده است. البته علت اعطای چنین حق فسخی، همانا قاعده تلف مبیع قبل از قبض و انتقال مالکیت به خریدار و ملکیت منافع و نمائات است که قانونگذار را مجبور نموده برای تکمیل حق حبس فروشنده، حق فسخ را نیز برای وی قایل شود.

ر.ک. ماده 219 قانون مدنی.

[2] ماده 376 قانون مدنی.

[3] مواد 9 – 237 قانون مدنی، همچنین ملاحضه شود: کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص226.

داراب پور، مهراب، (1377)، قاعده مقابله با خسارت، ص 134-131.

[5] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص414 -412، و صفائی، حسین، (1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص194

[6] شهیدی، مهدی، (1386)، سقوط تعهدات، چاپ یازدهم، انتشارات مجد، صفحات 100 الی 109.

[7] مواد362، 619 ،620 و 278 قانون مدنی ایران. مواد 420 ، 49 و 145 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی.

[8] مواد 395 و 402 قانون مدنی ایران.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی

بند اول - ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مساله ایفای عین تعهد هم یکی ازمسائل بحث انگیز بود که در کنفرانس وین مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفت. بالاخره تدوین کنندگان کنوانسیون با زبان بی زبانی تصمیم گرفتند که بر ضمانت عدم ایفای عین تعهد توافق نکنند.

به عبارت دیگر موافقت کردند که هر کس بر اساس قانون خود عمل کند. لذا، از بحثها و گفتگوهای فراوان نتیجه مفیدی حاصل نشد. کنوانسیون آنچه را با دست پس زده بود با پا به طرف خود کشید.(داراب پور، 1374)

مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران

بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها

اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach  از نظر لغوی به نقض احتمالی “نقض قابل پیش بین"، نقض فرض “و “نقض پیشاپی ” ترجمه شده است. برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از  مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفاً یک نقض فرضی نمی دانند و این گونه نقض ها را به “نقض منتظره” تعبیر نموده اند(داراب پور ، 1370 ، ص 27 ( در اصطلاح حقوقی، هر گاه قبل از فرارسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی، متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم توانایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید(موعد مقرر) از سوی متعهد قابل پیش بینی است. براین اساس، آنچه به عنوان نقض احتمال قرارداد مطرح می شود، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد.(رحیمی،1384) به عبارت دیگر، پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. در این فرض ، درصورت پذیرش این نظریه، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد خود را معلق کند. نقض احتمالی قرارداد، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است، زمانی که متعهد اعلام میکند که در موعد اجرای قرارداد، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد، نقض صریح است، اما به عنوان مثال، هر گاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد، نقض ضمنی صورت گرفته است.

بدینسان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. در حالی که نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرارسیدن زمان اجرای آن است.

بر نظریه نقض احتمالی قرارداد، در حقوق قراردادها انتقادهایی وارد شده است. براین اساس، قبل از بیان مبانی حقوقی این نظریه به نقد و تحلیل دلایل مخالفان این نظریه می پردازیم.

انتقادات وارد بر نظریه نقض احتمالی قرارداد

1-    نادیده گرفتن اصل لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد

2-    تقدم اجرای اجباری قرارداد بر فسخ آن

3-    محتمل بودن وقوع نقض

4-    تحقق بی عدالتی در صورت دریافت خسارت

الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل  استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد.

[1] همان ص 202

داراب پور ، مهراب، 1370، قاعده مقابله با خسارت ، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران

[3] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115

معامله به قصد فرار از دین

به موجب ماده 114 ق . آ . د .م  هرگاه تعهد مستند به سند رسمی باشد و در معرض تضییع قرار گرفته  باشد ، متعهدله می تواند درخواست تأمین خواسته کند ، هرچند موعد اجرای تعهد فرا نرسیده و تعهد مؤجل باشد. همچنین ماده 218 مکرر ق . م مقرر می دارد « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه کند که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید ، ….. » . در فرض خاص قانون مدنی لزوم مستند بودن حق به سند رسمی پیش بینی نشده است ، همچنین معلوم نیست که آیا حکم ویژه دین حال است یا در دین مؤجل نیز طلبکار حق درخواست تأمین را دارد ؟ استاد مسلم حقوق جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در تفسیر این ماده پس از بیان اینکه این ماده ویژه فروش نبوده و هر معامله ای که دارایی مدیون را به خطر اندازد و در غایت به انتقال آن بیانجامد ، مشمول این قاعده است و مقایسه مواد 114 و 108 ق . آ . م با ماده اخیرالذکر ،  چنین نتیجه گیری می نمایند که تأمین مقرر در ماده 218 مکرر ق . م. در موردی هم که طلب مؤجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد. بر این اساس ، درصورتی که رفتار و اعمال متعهد نشانگر عدم اجرای تعهد او در آینده باشد ، به نظر می رسد متعهدله بتواند با اثبات قصد سوء متعهد خواستار قرار تأمین و توقیف اموال متعهد گردد .

هرچند در تحلیل این مواد لفظ ” نقض احتمالی ” به کار برده نشده اما بی تردید ، مبنای پذیرش حق درخواست تأمین خواسته نسبت به تعهد مؤجلی که احتمال قوی بر عدم اجرای آن در سررسید وجود دارد ، همان مبنای نظریه نقض احتمالی است که ضرورت دفع یا جلوگیری از ضرر محتمل باشد . به نظر می رسد تأمین مقرر در ماده فوق ، در حکم تضمینی است که متعهدله در شرایط نقض احتمالی از متعهد تقاضا می نماید تا با اطمینان خاطر به تعهدات قراردادی خود عمل نماید. حال اگر امکان اخذ چنین تضمینی ( تأمین خواسته ) از بین رفته باشد ، مثلاً متعهدله هنگامی متوجه قصد سوء متعهد شود که او تمامی اموال خود را به قصد فرار از دین به هر طریقی انتقال داده باشد ، آیا این امر عقلایی است که طرف مقابل به تعهد خود عمل نموده و تا موعد اجرای تعهد طرف دیگر منتظر بماند و در آن زمان با اقامه دعوای بطلان معامله به قصد فرار از دین با مشکلات عدیده ناشی از آن روبرو گردد ؟ به نظر منطقی نمی رسد که طلبکار بتواند قبل از انجام معامله ، با اثبات اینکه مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد مانع بدهکار از فروش اموال خود شود ، ولی وقتی که مدیون با همان قصد ، معامله را انجام داد و اموال خود را به دیگران انتقال داد ، دیگر حقی برای او قائل نبود و با منع حق تعلیق یا فسخ قرارداد باری بر دوش زیان دیده گذارده و او را ملزم به اجرای تعهد بدانیم. (شهیدی،1382)

  کاتوزیان ، 1374 ، صص 134 و 133 ؛ کاتوزیان ،1382 ، ص 212 ؛ برای دیدن نظر مخالف ر. ک : شمس ، 1386 ، ج 3 ، صص 440 و 439

[2]  بند 3 ماده 71 کنوانسیون

شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

 خیار تفلیس

ماده 380 ق . م ایران مقرر می دارد : « درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد ، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد ، می تواند از تسلیم آن امتناع کند » . در این ماده که ظاهر آن مطلق بوده و شامل موردی هم که پرداخت ثمن مؤجل است ، می شود به نظر می رسد قانونگذار به دلیل عدم توانایی ورشکسته در پرداخت دیون آینده اش ، حق فسخ را به طرف متضرر اعطاء نموده است . ممکن است گفته شود که ورشکستگی موجب حال شدن دیون می شود و به پیش بینی نقض ارتباطی ندارد  . در پاسخ می توان گفت ، درست است که با صدور حکم ورشکستگی دیون مؤجل به حال تبدیل می شود اما از دلایلی که حال شدن دیون تاجر ورشکسته را توجیه می کند ، این است که چون وضعیت متوقف به گونه ای است که احتمال پرداخت دیون مؤجل بسیار کم است ، منطقی نیست که دارایی تاجر فقط میان طلبکارانی تقسیم شود که طلبی حال دارند (اسکینی ، 1384 ، ص 63 ) . لذا در کنار حفظ تساوی طلبکاران ، پیش بینی نقض و احتمال قوی بر عدم پرداخت دیون مؤجل را می توان از دیگر دلایلی دانست که موجب حال شدن دیون ورشکسته و حق فسخ طلبکاران به استناد ماده 380 ق . م می شود . نظیر این ماده ، ماده 1613 ق . م . فرانسه است . در این ماده قانونگذار فرانسوی به صراحت حکم را به موردی که تعهد مشتری در پرداخت ثمن مؤجل است ، گسترش داده است و نویسندگان فرانسوی این حکم را شبیه نظریه نقض احتمالی در کامن لا دانسته اند ( Pinna, 2003, p.32 ) .

 نقصان در اعتبار مالی متعهد

مطابق نظریه نقض احتمالی نقصان فاحش در اعتبار مالی متعهد برای ایفای قرارداد از جمله مواردی است که حق تعلیق قرارداد را به متعهدله می دهد . در این حالت اگر طرف دیگر تضمین کافی در ایفای تعهداتش بدهد ، متعهدله مکلف است که به اجرای تعهدات خود ادامه دهد .(کاتوزیان، 1374)

در حقوق ایران ، مواد 237 و 238 ق . ت مصادیق بارزی از توجه قانونگذار ایران به اهمیت نقصان در اعتبار مالی متعهد و امکان عدم انجام تعهد در آینده است .

طبق ماده 237 ق . ت ، نکول برات توسط براتگیر نشانه ای آشکار بر خدشه در اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات است و به همین دلیل قانونگذار این حق را به دارنده برات می دهد که در این صورت به اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات بی اعتماد ، و نگران وصول وجه خود در آینده شود و بر این اساس بتواند از آنها تقاضا کند برای تأدیه وجه برات در سررسید ضامن بدهند ، یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی فوراً تأدیه کنند .

در ماده 238 نیز ، قانونگذار اعتبار براتگیری را که پرداخت برات هایی را قبول کرده ، لیکن در سررسید اولین آنها خلف وعده نموده و علیه او اعتراض عدم تأدیه شده ، زیر سئوال برده و به دارندگان اسناد تجاری که همان تاجر قبولی نوشته ولی سررسید آنها فرا نرسیده ، حق می دهد که در مورد پرداخت وجه اسناد خود نگران باشند و از متعهدی که نسبت به اجرای تعهد او تردید وجود دارد و احساس خطر درعدم انجام تعهد او در آینده می رود تقاضای تضمین کند .(شیروی،1377)

ماده 533 قانون تجارت

مطابق این ماده ، اگر تاجری مالی را خریداری کرده باشد ، و قبل از پرداخت ثمن ورشکسته  شود و قادر به پرداخت ثمن نباشد ، فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به او خودداری نماید .

مفاد ماده 533 ق . ت چهره ای از حق حبس مذکور در ماده 377 ق . م است که یک قاعده کلی در تمام عقود معاوضی به حساب می آید . تنها تفاوت ماده 533 ق . ت و ماده 377 ق . م در این است که برای تحقق حق حبس ماده 377 ، تعهد هر دو طرف باید حال باشد ، در صورتیکه ماده 533 مطلق است و ظاهراً هر عقد بیعی را در بر می گیرد ، اعم از آنکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد یا خیر . مرحوم دکتر شهیدی منشأ تفاوت بین دو ماده را در ماده 421 ق . ت می دانند و اینطور نتیجه گیری می نمایند که اگر برای تأدیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛ چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند ( شهیدی ، 1385 ، صص 243 و 242 ) .

[1]  ماده 421 ق . ت

[2] اسکینی، 1384، حقوق تجرات ورشکستگی و تصفیه امور، چاپ هشتم، تهران ، انتشارات سمت

Pinna, 2003 Andrea, L’exception pour risquéd’inexecution, ridciv

کاتوزیان ، ناصر، 1368، عقود معین ، چاپ اول، انتشرات گنج دانش، تهران

[5] شیروی، عبدالحسین، 1377، فسخ قرارداد در صورت امتناع از انجام تعهد در حقوق ایران ، مجله آموزشی عالی قم، شماره اول

شهیدی، مهدی، 1385، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ 2، تهران ، انتشارات مجد

حق حبس

پروفسور گیلبی در بحث تعلیق تعهدات قراردادی در اثر نقض احتمالی قرارداد در حقوق فرانسه ، نزدیکترین قاعده به مقررات تعلیق قرارداد را ” ایراد عدم اجرای قرارداد “  دانسته و در ادامه چنین توضیح داده است که قاعده مذکور در مواد 1612 و 1613 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و هنگامی قابل دستیابی است که به یک طرف قرارداد اجازه داده شود ، اجرای تعهد خود را موکول به انجام تعهد طرف مقابل نماید (Gilbey,1989, p. 485)  .

ماده 1612 ق . م . فرانسه چنین مقرر می دارد که : «اگر خریدار ثمن را نپرداخته باشد ، فروشنده ملزم نیست که مبیع را تحویل دهد مگرآنکه فروشنده مهلتی داده باشد که طی آن پرداخت صورت پذیرد » . این ماده شبیه حق حبس در حقوق ایران است که در مواد 377 و 1085 ق . م و مواد 371 و 390 ق . ت به صراحت نام برده شده است . نکته قابل ذکر در این باب این است که ، برای اعمال حق حبس شرایطی از جمله همزمانی اجرای تعهدات لازم است ، در حالی که حق تعلیق مورد بحث در نظریه نقض احتمالی در عقود مؤجل قابل اعمال است و از این حیث متفاوت با حق حبس است . اما صرف نظر از این مورد به نظر می رسد از حیث مبنایی تفاوت چندانی بین حق حبس و تعلیق وجود نداشته باشد و می توان از دلایل و مبانی پذیرش حق حبس که مطابق نظر اساتید حقوق همبستگی و رابطه عوضین در مطلق عقود معاوضی است ، در راستای اثبات حق تعلیق در حقوق ایران نیز استفاده نمود.

در حقیقت هریک از طرفین قرارداد در قبال الزاماتی که بر عهده گرفته اند به همان میزان طرف مقابل را متعهد نموده اندو اگر یکی از متعاملین به جهتی بر خلاف شرایط قراراداد از انجام تعهدات پذیرفته شده خود سرباز زند ، یا بر اساس شرایط معقول و احتمال قوی محرز گردد که در آینده به تعهد خود عمل نمی کند ، الزام طرف دیگر به انجام تعهدات خویش خود به خود منتفی می شود .

خیار تعذر از تسلیم

به طور کلی قدرت بر تسلیم یکی از شرایط صحت قراردادها است . اگر بایع حین العقد قدرت بر تسلیم نداشته باشد ، عقد باطل خواهد بود . همچنین در صورتی که عدم توانایی انجام تعهد پس از انعقاد قرارداد عارض شود متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اعمال حق فسخ به واسطه تعذر تسلیم ، از جهاتی با فسخ قرارداد به واسطه پیش بینی نقض ، مشابه است و می توان نتیجه گرفت که هرگاه پس از عقد معلوم گردد که فروشنده قادر به تسلیم مبیع نیست و به واسطه عدم توانایی انجام تعهد ، مرتکب نقض قرارداد خواهد شد ، برای خریدار حق فسخ ایجاد شود هرچند موعد انجام تعهد فرا نرسیده باشد . به علاوه مطابق ماده 387 ق . م اگر بعد از انعقاد قرارداد ، مورد معامله تلف شود ( مشروط به اینکه عین معین باشد ) عقد منفسخ می شود ، حال اگر اتلاف مورد معامله صورت گیرد و انجام تعهد در موعد اجرا امکان پذیر نباشد قاعدتاً انتظار فرا رسیدن موعد اجرا بیهوده است و باید به متعهدله حق داد که قرارداد را فسخ کند

نکته مهم در خصوص خیار تعذر تسلیم این است که اگر چه این خیار معمولاً در بیع مطرح می شود ولی به این عقد اختصاص ندارد و باید آن را از قواعد عمومی قراردادها دانست و در هر قرارداد معوض این خیار می تواند تحقق یابد . حتی می توان گفت : این خیار ویژه قراردادهای تملیکی که در آنها تسلیم عین معینی مطرح است نمی باشد بلکه در قراردادهای عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد(صفایی،1387)

بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران

در حال حاضر قانون تجارت ایران در آستانه تحول قرار دارد و لیکن هنوز نقض مقررات فعلی از حیث عدم تنوع و تعدد ابزارهای مقابله با نقض قرارداد و شیوه های مقابله با نقض احتمالی در پیش نویس پیشنهادی ملاحظه میشود، در حالی که وقت آن رسیده است که قراردادهای تجاری را ه خود را از قراردادهای مدنی جدا سازند و به ابزارهای جدید تجهیز شوند. در هرحال باید بگوییم که  نقض احتمالی واجد آثار نقض واقعی است و شایستگی آن را دارد که همانند نقض واقعی با آن مقابله شود.

در این مورد خاص یعنی نقض احتمالی قراردادها باید بگوییم که مقابله با آن در طول حیات کوتاه خود همواره یکی از بحث برانگیزترین مباحث حثوثی بود است زیرا مخالفان این اصل دلایلی را برای آن عنوان کرده اند که در ادامه به  طور مختصر درباره آنها صحبت خواهیم کرد. زیرا اگر بخواهیم به ضمانت اجرای این نوع نقض برسیم باید در ابتدا از مخالفان و نظراتشان آگاهی یابیم. همانطور که میدانیم هر قرارداد تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد، واجد الزاماتی است ک هار اراده طرفین ناشی میشود، در حالی که پیش بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف امکان میدهد اجرای تعهد را به زعم خود چه درست و یا نا درست ، معلق نماید این اصل به مغایرت با اصل لزوم قراردادها معروف است . از طرف دیگر نیز احتمالی بودن نقض میباشد حال آنکه توانایی بالفعل در مورد اجرای تعهداتی که هنوز موعد اجرای آن نرسیده است، مفهومی ندارد . (رحیمی،1384)

[1] همان کاتوزیان

[2] Gilbey Strub, M, , July 1989 Anticipatory repudiation provisions & developing countries , international & comparative law quarterly ,vol.38

کاتوزیان ،1387 ، ج 4 ، صص 83 و 82 ؛ امامی ، 1387 ، ج 1 ، ص 446 ؛ شهیدی ، 1385 ، ج 1 ، ص 82

[4] مواد 348 و 372 ق . م

[5] مواد 239 و 240 ق . م

[6] صفایی، سید حسن و دیگران، 1387، حقوق بیع بین المللی یا مطالعه تطبیقی ، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران

[7] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در اسناد بین المللی

بند اول: لزوم حفظ قراردادها

احترام به قراردادها و رعایت لزوم آنها در همه نظامهای حقوقی اگر چه یک اصل اساسی محسوب میشود، لیکن این مقوله در نظام های مختلف معانی متفاوتی به خود گرفته است. در نظام حقوقی رومی – ژرمنی بطور سنتی لزوم قرراداد را با اجرای عین تعهد مرادف میدانند حال آنکه در نظام حقوقی کامن لو و بالاخص در عرصه تجارت بین الملل به خاطر دشواریهای اجرای عین تعهد ، مفهوم وفای به عهد از اجرای عین تعهد فاصله گرفته است ئ به مفهوم تحقق انتظارات قراردادی طرفین ، نزدیک شده است. بنابراین ، اگر سود متعارف و قابل پیش بینی هر یک از متعاملین تامین شود، به گونه ای به تعهدات قراردادی عمل شده و لزوم قرارداد مراعات گردیده است. از اینها گذشته دشواریهای اجرای عین تعهد بالاخص در عرصه تجارت بین الملل بر اهل فن پوشیده نیست. بنابراین اظهارات توام با حسن نیت متعهدی که پیشاپیش اعلام میدارد، بواسطه اعتصاب ، جنگ یا گران شدن ناگهانی مواد اولیه امکان اجرای عین تعهد را ندارد یا به خاطر تغییر اوضاع و احوال اقتصادی یا به هر دلیل دیگر عین تعهد خود را اجرا نخواهد کرد، در حقوق تجارت نباید نادیده گرفته شود. اعلام نقض قرارارداد نه تنها آثار حقوقی در پی خواهد داشت ، بلکه محتمل است باری طرف قرارداد تکالیف قانونی به همراه داشته باشد. این تفکر بدانجا رسید که در نظام حقوقی کامنلو و به تبع آن در مقررات بیع بین الملل اعلام ناتوانی در اجرای قراراداد از سوی متعهد نوعی ابراز حسن نیت  که لازمه اجرای قرارداد هاست ، شمرده شده و ابزارهایی نظیر تعلیق یا فسخ قرارداد را برای مقابله با نقض قریبالوقوع قرارداد تمهید نموده اند.

تئوری نقض احتمالی قرارداد ناظر بر حالتی است که متعهد به متعهد له اعلام میکند به تعهدات قراردادی خود در موعد مقرر عمل نخواهد کرد یا اینکه متعهد له از اوضاع و احوال نابسامان متعهد به طور معقول و متعارف استنباط میکند که امکان اجرای قرارداد به علل مختلف از جمله نقصان فاحش در توانایی متعهد یا ورشکستگی او وجود ندارد . (کاظمی،1391)

بند دوم : آثار حقوقی ناشی از پیش بینی نقض احتمالی در حقوق بین الملل

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا ، مصوب 1980 که به اختصار آن را کنوانسیون بیع بین المللی کالا یا کنوانسیون 1980 وین (CISG) می گویند ، در پاسخ به نیاز عمومی تجارت بین المللی ، برای ایجاد مقررات یکنواخت قرارداد بیع تدوین شده است . اهمیت این کنوانسیون از تلاش طولانی و مداوم محققان و دانشمندان بنام کشورهای مختلف به خوبی درک می شود . یکی از موضوعات مهمی که در کنوانسیون وین در بخش مقررات مشترک  مطرح شده است ، نقض احتمالی قرارداد است .مطابق این نظریه هرگاه قبل از موعد اجرای تعهد متعهد صراحتاً اعلام کند یا از کلمات یا رفتار وی استنباط شود که توانایی یا قصد انجام تعهد در سررسید را ندارد ، نقض احتمالی قرارداد رخ می دهد و بر این اساس بحث اعمال این نظریه و ضمانت اجراهای نقض قرارداد از سوی  متعهدله مطرح می شود .

نظریه نقض احتمالی که در ابتدا در نظام کامن لا مطرح شد و رشد و نمو کرد و امروزه از قواعد مهم حقوق تجارت بین الملل به شمار می آید ( و در بسیاری از نظام های حقوقی دنیا پذیرفته شده ) ، فواید و آثار زیادی دارد . وقتی فروشنده یک کالا که باید در سررسید آنرا تحویل خریدار دهد ، قبل از سررسید فعالیت اقتصادی و تولیداتش را متوقف کرده و کارخانه خود را نیز به فروش می رساند ، خریدار باید این حق را داشته باشد با فسخ قرارداد آنچه را که فروشنده قادر به تسلیم آن نیست از اشخاص ثالث خریداری کرده و از افزایش خسارات ناشی از نوسان قیمت در بازار جلوگیری کند . همچنین وقتی خریدار اعلام می کند که از قبض کالا یا پرداخت ثمن امتناع خواهد کرد ، فروشنده حق داشته باشد که ساخت کالای سفارش شده را متوقف کرده یا آن را برای خریدار نفرستد یا اقدام به فروش کالا به اشخاص ثالث کند . امکان مزبور موجب می شود که طرف قرارداد از بلاتکلیفی و  بی ثباتی و نگرانی از آینده که به سبب احتمال نقض قرارداد از سوی طرف مقابل ایجاد شده است خارج گردد ؛ مضافاً امکان خریداری کالای جایگزین و انعقاد قرارداد جدید با فروشنده ثالث (درصورتیکه نقض کننده قرارداد فروشنده باشد) ، یا فروش مجدد کالا به شخص ثالث (درصورتیکه نقض کننده قرارداد خریدار باشد) امکان گردش بیشتر کالا و سرمایه در جامعه و برنامه ریزی در عرصه  فعالیت تجاری را فراهم آورده ، موجب رونق معاملات و شکوفائی اقتصادی می شود .

کاظمی، محمود، 1391، نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران با نگاهی به کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 و نظامهای حقوقی خارجی، دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش حقوق مدنی، شماره نخست ، بهار و تابستان

فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

کنوانسیون وین علا ه بر اینکه با شرایطی حق تعلیق را مقرر کرده است، در مواردی  نیز فسخ  را مجاز می دارد. با لحاظ این که فسخ قرارداد امری خلاف  قاعده و  اصول است، اعطای این حق ، آن هم پیش  از قوع نقض اساسی، باید همراه  با حساسیت دقت نظر باشد. این حق را میبایست ناظر به ضعیتی دانست که یکی از دو طرف قرارداد با دلایل موجه به این نتیجه برسد که طرف  دیگر به دنبال اعمالی است که نقض قراراداد تلقی می گردد.

در این صورت متضرر احتمالی با استناد به فسخ قرارداد می تواند برای مثال کالای مورد نظر خود را از شاخص دیگری خریداری کند، یا کالای خود را به شخص ثالثی بفروشد.( Niemeyer , 1993, p. 470 ) از آنجا که  ماده 71 کنوانسیون )حق تعلیق اجرای قرارداد ( نمی تواند در شرایطی گه نقض احتمالی دارای ماهیت اساسی  است حمایت کافی را ارائه نماید، بنابراین کنوانسیون به جهت حمایت از منافع  به  خطر افتاده، در مواردی نیز به طرف غیر مقصر حق فسخ قرارداد را اعطا نموده است . ماده 72 کنوانسیون در 3 بند تدوین گردیده که هر یک در خصوص اعمال حق فسخ مقرراتی را مطرح نموده است. در اعمال حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد مندرج در ماده 72 کنوانسیون، یادآوری نکاتی ضروری است.

اولا از آنجا که ملاک . معیار عمل برای اعمال این حق ، ارزیابی ها و پیش بینی های یکی از دو طرف قرارداد از وضعیت طرف دیگر است، این محاسبه و پیش بینی باید مبتنی بر واقع نگری باشد و بیش از اینکه از معیارهای درونی بهره برده شود، باید به قرائن و معیارهای بیرونی استناد شود. به همین دلی در بند یک ماده 72 کنوانسیون به طور مشخص واضح بودن نقض اساسی ضروری دانسته شده است. ثانیا در صورتی که استفاده کننده حق فسخ در ارزیابی شخصی خود استفاده معقولی از معیارهای بیرونی نبرده باشد و در نتیجه بدون جهت و بر اساس یک گمان نادرست قرارداد را فسخ کند، علاوه بر این که نمیتواند به ماده 72 یاد شده استناد کند، ممکن است خود نیز مرتکب نقض اساسی شده باشدو در نتیجه برای طرف  مقابل حق فسخ ایجاد نماید. ثالثا در صورتی که دارنده حق فسخ با وجود شرایط اعمال فسخ اقدام به فسخ ننماید و در آینده خسارت قابل توجهی برای او حاصل شود به نظر نمیرسد تمامی این خسارات قابل استناد به ناقض اساسی قرارداد باشد.( باره راگراف و دیگران ، 1374ق ص71)[1]

بر اساس ماده 72 کنوانسیون سه شرط برای اعمال فسخ چیش از موعد قابل استناد است که در ادامه به شرح مختصری از این سه گانه که خود به عنوان ضمانتی  قرارداد ها بشمار میآیند میپردازیم. در اولین شرط باید به روشن بودن نقض اشاره کنیم بند 1 ماده 72 کنوانسیون، به عنوان اولین شرط مقرر میدارد که طرفی که قصد اعلام فسخ را دارد باید اطمینان یابد که طرف مقابل مرتکب نقض خواهد شد. اگر به مفاد مواد 72 و 71 دقت کنیم درمیابیم که عبارت اگر روشن باشد در ماده 72 استفاده شده است در مقابل در ماده 71 اگر آشکار شود، بکار رفته است . این عبارات حاکی از آن هستند که اطمینان بیشتری از آنچه که برای اعمال ماده 71 کنوانسیون لازم بود برای عملی شدن ماده 72 کنوانسیون مورد نیاز است. (Enderline & Maskow,1992,p291 )[2]

در این میان باید توجه کرد که پیش بینی نقض قرارداد به جز زمانی که یک اظهار نظر صریح توسط متعهد وجود دارد ، فرضی است که بر معیارهای عینی واقع شده است. در ماده 72 برخلاف ماده71، مواردی که باعث ایجاد حق تعلیق قرارداد میشود احصا نشده است، ولی میتوان گفت واقعه ای منتهی به نقض اساسی قرارداد میگردد ممکن است مشابه ماده 71 کنوانسیون ، از طریق نقض فاحش در توانایی بدهکار جهت اجرای قرارداد، یا در اعتبار او، یا در نتیجه رفتار او در تهیه مقدمات اجرای قرارداد، و یا در  نتیجه اوضاع و احوال دیگری باشد که بطور صریح در متن قانون گنجانده نشده است.

تعهد در لغت و اصطلاح

تعهد مصدر باب تفعّل از ریشه «عهد» در لغت به معنای تازه کردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن و التزام است.[1] هم چنین به معنای الزام و التزامی است که انسان در مراودات خویش بدان گردن می­نهد.[2]

در اصطلاح تعهد رابطه­ای حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کاری می­ شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه، عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری. شخصی که در برابر دیگری ملتزم و مجبور شده است، مدیون یا بدهکار و آن که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، دائن یا طلبکار می­نامند.

بدین ترتیب رابطه­ای که یاد شد دو چهره متفاوت دارد:

1 ـ از سوی مثبت، که شخصی بر دیگری حق پیدا می­ کند؛ که آن را حق دینی یا طلب نیز می­گویند. و در نظریه­ های نو در زمره اموال می­آورند.

2 ـ از سوی منفی، که شخصی را ملتزم می­سازد، دین یا تعهد می­نامند.

بنا بر این تعهد گاه به رابطه­ حقوقی طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهی گفته می­ شود (بند یک ماده 292 ق.م) و گاه دیگر مقصود از آن به ویژه در موردی که موضوع آن دادن مبلغی پول است، دین و التزام است(ماده 290 ق.م). برای مثال ، وقتی که در سندی می خوانیم که حسن متعهد است صد هزار ریال به حسین بپردازد یا خانه او را تعمیر کند ، مقصود این است که حسن درباره پرداختن پول یا تعمیر خانه مدیون است.[3]

این نکته را نیز باید یادآور شد که تعهد هم چهره مادی دارد و هم چهره شخصی : از یک سو ، طلب  و دین  زمانی تحقق می یابد که شخصی به عنوان طلبکار بتواند بر دیگری حق پیدا کند و رابطه حقوقی، بین آن دو ایجاد شود؛ از سوی دیگر طلب، دارای ارزش مالی است و جزء دارائی محسوب می گردد و به دیگران نیز قابل انتقال می باشد. گاه نیز چنان در قالب اشیاء مندرج است که در حکم عین خارجی می­ شود. چنان که سند در وجه حامل یا سهام بی نام و اسناد اعتباری در بورس، هم چون کالا خرید و فروش می­گردد.[4]

البته در نگاهی وسیع تر تعهد شامل تکالیف غیر مالی و خانوادگی نیز می­گردد. گر چه این موارد در معنی عام کلمه «تعهد» است ولی تابع قواعد مادی و فنی تعهدات قرار نمی­گیرد.

[1] ـ مسعود انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی، (محراب فکر، تهران، 1384، چاپ اول)، ص181.

 [2]ـ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، (دارالفکر، بیروت، 1414ه.ق، چاپ سوم)، ج9، ص450.

 [3]- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ؛ نظریه عمومی تعهدات، (یلدا، تهران، 1374، چاپ اول)، ص72

 [4]ـ همان، ص45.

جایگاه تعهد در زندگی اجتماعی

نگاهی اجمالی به آن چه در اجتماع می­گذرد به خوبی نشان می­دهد که تا چه اندازه در اطراف ما دین و حق وجود دارد چندان که می­توان گفت ما درون تارهایی از تعهدها که به دور خود تنیده­ایم، زندگی می­کنیم. هر قراردادی که می­بندیم، هر خریدی که می­کنیم، به هر مسافرتی که می­رویم، هر کارگری که استخدام می­کنیم و… با خود توده­ای از تعهدات گوناگون را به سود و زیان ما همراه دارد.

از طرفی زندگی اجتماعی هر چه پیچیده­تر شود و هر اندازه که دخالت دولت در امور اقتصادی فزونی یابد، بر شمار تعهدهای ناخواسته­ای که بر ما تحمیل می­ شود افزوده خواهد شد: در هر تصادم رانندگی، یک یا چند تن متعهد به جبران خسارت دیگران می­گردند؛ کوچکترین بی احتیاطی ما یا فرزندانمان ، هر گاه به ورود خسارتی منتهی شود، برایمان ایجاد مسئولیت می­ کند؛ در روابط با همسایگان خود ملتزم به انجام دادن پاره­ای از کارها و خودداری از بسیاری از کارهای دیگر هستیم و… لذا جایی برای شبهه در اهمیت و نقش تعهد در زندگی اجتماعی کنونی برای کسی باقی نمی­ماند.

ج ـ اوصاف تعهد

برای تعهد مورد بحث ما چند وصف اصلی قابل ذکر است که در ذیل می آید:

1 ـ رابطه حقوقی بودن: حق دینی یا تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است زیرا به طور مرسوم، دین همراه با ضمانت اجرائی است که به طلبکار حق رجوع به دادگاه یا سایر مقامات عمومی را برای اجبار مدیون می­دهد؛ وهمین ضمانت اجرا ، وجه تمایز دیون حقوقی از تعهدات اخلاقی است.[1]

2 ـ الزامی بودن: در مفهوم «تعهد»، الزام و تکلیف نهفته است، از این رو است که با در اختیار داشتن قابل جمع نیست. الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسئولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است. لیکن، در عقود جایز با این اشکال روبروست که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند، چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می­ کند؟

برای رفع این اشکال، باید توجه داشت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد، توافق دو طرف آن است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجادآن. پس، هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز، مانند هر معلولی، تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند. ولی، این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.[2] برای مثال می­توان عقد وکالت را نام برد که از عقود جایز می­باشد ولی مادام که پابرجاست طرفین باید به تعهدات خود که ناشی از همین عقد جایز است، احترام بگذارند و از انجام آن تعهدات شانه خالی نکنند.

3 ـ شخصی بودن: در حقوق ایران شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف، آن را از حقوق عینی متمایز می سازد. صاحب حق را به  اعتبار اینکه می تواند امری ر ا از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می­نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون می­گویند.

4 ـ نسبی بودن: از سویی دیگر حق دینی، بر خلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است؛ لذا طلبکار ، تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد.[3]

5 ـ التزام مالی: تعهد مورد بحث ما، التزام مالی است؛ گرچه به معنی عام کلمه تعهد شکل حقوقی تمام روابط انسانی را در بر می­گیرد ولی روابط حقوقی درباره اموال مورد نظر ما می­باشد و حقوقدانان نیز به چهره اقتصادی تعهد می­پردازند و آن را در زمره اموال می­آورند.[4]

[1] ـ همان، ص63

 [2]ـ همان، ص67

[3] ـ همان، ص66

[4] ـ همان، ص68.

ارکان تعهد و تمایز آن با دیگر نهادها

الف ـ ارکان تعهد

برای تحقق هر تعهدی وجود چند رکن ضروری می­باشد:

اول- موضوع تعهد یکی از پایه­ های اصلی ایجاد رابطه دینی است. موضوع تعهد باید معلوم یا دست کم قابل تعیین باشد و یکی از دو چیز به طور مردد تلقی نشود. هم چنین موضوع تعهد باید مقدور باشد. کاری که هیچ کس از عهده آن بر نمی­آید، موضوع تعهد قرار نمی­گیرد. به اضافه، در مواردی که موضوع تعهد انتقال مال معین است، قدرت بر تسلیم در انتقال دهنده نیز شرط درستی تعهد است.[1] در مباحث بعد در این رابطه بیشتر بحث خواهیم کرد.

دومین رکن از تعهد وجود دو طرف تعهد می­باشد. برای تصور تعهد وجود شخصی به عنوان طلبکار یا صاحب حق و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است، هر گاه این دو صفت (طلبکار و متعهد) در یک شخص جمع شود تعهد ساقط می­ شود.[2] در همین راستا است که ماده 300 قانون مدنی بیان می­دارد: «…اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث، دین او نسبت به سهم الارث ساقط می­ شود.» حقی که به واسطه رابطۀ حقوقی «تعهد» به وجود می­آید یک حق «دینی» است که فقط میان دو طرف تعهد حکم فرماست و به تعبیر دیگر نسبی است بر خلاف حق «عینی» که امتیاز ویژه برای طلبکار ایجاد می­ کند تا او هر چه مقتدرانه­تر به حق خود برسد.

ب ـ تفاوت تعهد با عقد

گرچه برخی از اندیشمندان عقد را همان عهد دانسته ­اند، ولو عهد مؤکد، ولی باید بین آن ها تفاوت قائل شد.

کلمه عقد در نزد لغویین به معنای: بستن، عهد و ضمان، ضمانت کردن، میثاق و پیمان به کار رفته است. صاحب «لسان العرب» می­گوید: عقد یعنی عهد، و جمعش عقود می­باشد و آن مؤکدترین عهد ها است، و اگر گفته شود عهد کردم به فلانی در فلان امر تأویلش این است که ملتزم گردیدم آن را، و اگر گفتی با او عقد بستم معنایش این است که به او با پیمانی ملتزم گردیدم.[4] صاحب «تاج العروس» نیز عقد را به معنای عهد و ضمان معنا نموده است.[5]

میرزا حسن بجنوردی در ذیل قاعده «العقود تابعه للقصود» می­فرمایند: «مقصود از جمله العقود تابعه للقصود این است که عقود از امور قلبی می­باشد، زیرا عقد کما این که بعضی از لغویین گفته­اند عبارت از عهد مؤکد می­باشد و عهد امری قلبی است، اگر چه دارای مبرز خارجی است، کما این که در عقد بیعت، آن را ظاهر می­ساختند و دست را در دست دیگری قرار داده و تعهد بقاء بر بیعت را در صلح بودن و جنگ نمودن به فرمان کسی که بیعت با او واقع شده به منصه ظهور می­رساندند.»[6]

همچنین مولف نهج الفقاهه در تمایز عقد و عهد معتقد است که عقد اشتیاق و تاکید معتبرتری نسبت به عهد دارد. مضافاً اینکه عقد همواره بین دو نفر تحقق می­یابد در حالی که عهد ممکن است یک طرفی باشد؛لذا گفته شده هر عقدی عهد است، لیکن هر عهدی، عقد نیست.[7]

مفسرین[8] ما هم در ذیل آیه اول سوره مائده قرآن کریم در مقام تعریف عقد برآمده و فرموده اند: عقد هر کاری یا گفتاری است که معنای لغوی عقد(گره زدن و بستن) را ممثّل کند، و عبارت از یک نوع ربطی است که یک چیزی به چیز دیگر پیدا می­ کند به طوری که لازم آن  و منفک نشود، مثل عقد بیع که بیع را  به مشتری (از نظر مالکیت) به طوری مربوط می­ کند که می ­تواند هر طور بخواهد در آن تصرف کند و فروشنده بعد از عقد، حق هیچ گونه تصرفی را در آن ندارد.[9]

اما در معنای اصطلاحی باید گفت در متون فقهی پیشینیان تعریفی از عقد ملاحظه نمی­ شود و تنها اجزاء و ارکان عقد مورد بررسی قرار گرفته است. مثلا مؤلف جواهر الکلام فرموده­اند: در شرع، عقد عبارت است از قول متعاقدین یا قول یک طرف (ایجاب کننده) و فعل طرف دیگر (قبول کننده) که شارع بر آن قول اثر مقصود را مترتب کرده باشد.[10]

توجه پیشینیان به ماهیت و ارکان عقد به جای تعریف آن عمدتاً به لحاظ روشن بودن مفهوم عقد در عرف بوده است لکن برخی[11] از متأخرین در مقام تبیین معنای عقد در اصطلاح قوانین شرع می­فرمایند: در حقیقت عقد عبارت است از تعهد شخصی با دیگری در امری از امور، خواه آن امر از مسایل مالی باشد مثل باب معاوضات، یا امر غیر مالی مثل این که در باب نکاح. از آن رو که زوجه تعهد می­سپارد که زوجه باشد. اگر زوج آن را پذیرفت معاهده تمام شده و آن امر در عالم اعتبار حاصل گشته و برایش آثار مترتب می­گردد پس نتیجه عقد در خصوص آن چه که تعهد و عقد بر آن بسته شده است، می­باشد تا این که بر آن آثارش مترتب گردد.[12]

 [1]ـ همان، ص69.

 [2]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ؛ نظریه عمومی تعهدات، (پیشین) ص70.

 [3]ـ همانجا.

 [4]ـ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، (پیشین)، ص309.

 [5]ـ محمد مرتضی زبیدی، تاج العروس من جواهر القاموس، (دارالفکر، بیروت، 1414ه.ق، چاپ اول)، ج2، ص426.

 [6]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات، (فرهنگ صبا، تهران، 1386، چاپ اول)، ص28.

[7] ـ سیدمحسن حکیم، نهج الفقاهه، (22 بهمن، تهران، 1371، چاپ اول)، ج1، ص3.

 [8]ـ سیدمحمد حسین طباطبائی، ترجمه المیزان فی تفسیر القرآن، ترجمه: سید محمد باقر موسوی همدانی(جامعه مدرسین، قم 1374، چاپ اول)، ج1، ص 344.

[9] ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات،(پیشین)، ص30.

[10] ـ محمدحسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، (دار الاحیاء التراث العربی، بیروت، 1981م، چاپ هفتم) ج4، ص1.

 [11]ـ میرزاحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (الهادی، قم، 1377، چاپ اول)، ج3، ص116.

 [12]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات،(پیشین)، ص28.

رابطه تعهد با قرارداد

واژه قرارداد در قانون مدنی در معنای مترادف با عقد به کار رفته است. در همین قانون آمده است که: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده ­اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

در قانون اساسی ما نیز این واژه در کنار واژه­ های دیگر به همین معنا استعمال شده است: «عهدنامه­ها، مقاوله نامه­ها، قراردادها و موافق­نامه­های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.»

به نظر می­رسد هیچ تفاوتی بین دو واژه عقد و قرارداد وجود ندارد لکن بعضی از حقوقدانان تفاوتی بین عقد و قرارداد قائل شده و می­گویند: «قرارداد مرادف عقد است با این تفاوت که غالباً عقد فقط در عقود معین به کار می­رود در حالی که قرارداد علاوه بر عقود معین، عقود غیر معین را نیز شامل می­ شود».

به نظر می­رسد حقوقدانان، به واسطه سوالی که در قرن اخیر برای اندیشمندان اسلامی پیدا شده است که؛ آیا چهارچوبه مشروعیت عقود در اسلام داخل بودن آن در عقود معین است؟ این نظر را ابراز داشته اند. در بحث مزبور بسیاری از فقهای قرن اخیر بر این باورند که لازم نیست هر عقدی داخل در یکی از ابواب فقه باشد؛ زیرا در قرآن کریم الف و لام عقد در آیه شریفه «اوفوا بالعقود»، «ال» جنس می­باشد که هر عقدی را شامل می­گردد. و لذا هر آن چه را که عرف عقلاء، عقد بدانند حکم مذکور در آیه شریفه آن را شامل می­ شود؛ از این رو عقد عمومیت داشته و شامل عقود معین و غیر معین خواهد بود. اما چنان چه الف و لام را عهدی بگیریم، تنها شامل عقود معین خواهد بود که از سیاق آیه شریفه و قول مفسرین و فقهای عالی مقام چنین امری برداشت نمی­ شود.

بنابر این قول، برای اعتقاد به گستره مشروعیت عقود دیگر، احتیاجی به تمسک به اصولی چون اصل صحت و اصل برائت نیست. با توجه به این دیدگاه صحیح، تفاوت ذکر شده بین عقد و قرارداد خیلی صحیح به نظر نمی­آید.

گفتار سوم: تاریخچه کنوانسیون بیع بین المللی کالا

با توجه به تطبیقی بودن این پژوهش با کنوانسیون بیع بین المللی کالا لازم است در رابطه با پیشینه و تاریخچه به وجود آمدن آن مختصری توضیح داده شود.

توسعه روز افزون تجارت بین المللی  و نیاز کشورها به پاسخگوئی به شرایط نوین به وجود آمده از گسترش روابط حقوقی متضمن یک عنصر خارجی، جامعه جهانی را به سوی تدوین مقررات یکپارچه­ای که نویدبخش سرعت، سهولت و تقویت روابط تجاری بین المللی باشد به حرکت در آورده است.

از جمله ویژگی­های تجارت بین المللی می­توان به: اختلاف در محل تجارت متبایعین و قواعد داخلی حاکم بر طرفین داد و ستد، بی اطلاعی از قابل اعتماد بودن و اعتبار طرف مقابل نگرانی از قصور یا امتناع طرف دیگر معامله، خطراتی که احتمالاً در طول مسیر انتقال کالا موضوع مورد معامله را تهدید می­ کند و… اشاره کرد. از این رو ملاحظه می­گردد که حل مسائل  و پیچیدگی­های موجود در مراودات تجاری بین المللی ـ با توجه به طبیعت برون مرزی این معاملات و تضمن آنها بر یک یا چند عنصر بین المللی، کارا نبودن ملی را برای پاسخ گویی به نیازهای ویژه بیع بین المللی را آشکار نموده است.[6]

کارهای علمی به منظور ایجاد وحدت در حقوق بیع بین الملل در سال 1930 زیر نظر موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی (unidroit) آغاز شد و طرح مقدماتی این کار در سال 1934 پایان پذیرفت با توجه به پیشنهادات اصلاحی از طرف برخی دولتها و بروز جنگ جهانی دوم در نهایت در سال 1964 در لاهه هلند دو کنوانسیون در این زمینه به تصویب رسید که اولی مربوط به تعهدات بایع و مشتری است و دومی مربوط به تشکیل قرارداد بیع.

این دو کنوانسیون در عمل (به علت استقبال کم دولتها از تصویب آن ها) با شکیت نسبی مواجه شد.

این شکست نسبی اندیشه تهیه و تصویب کنوانسیون جدیدی را پدید آورد و این بار کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل(آنسیترال) این کار را بر عهده گرفت.

این کمیسیون با بررسیهای لازم تصمیم گرفت به تهیه کنوانسیونی یک پارچه و یکنواخت گرفت که نهایتاً به کنفرانسی در وین در سال 1980 با شرکت 62 کشور و 8 سازمان بین المللی طرح آنسیترال با اصلاحاتی تحت عنوان کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا به تصویب رسید و به شش زبان رسمی سازمان ملل چاپ و منتشر گردید.[7]

[1]ـ ماده 10 قانون مدنی.

[2]ـ اصل 77 قانون اساسی.

[3]ـ سیدحسن امامی، حقوق مدنی، (اسلامیه، تهران، 1372، چاپ دوازدهم)، ج1، ص159.

[4]ـ سوره مبارکه مائده، آیه 1.

[5]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات،(پیشین)، ص35.

ـ جمعی از نویسندگان، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه: محراب داراب پور، (گنج دانش، تهران، 1374، چاپ اول)، ج1، ص1.

[7] ـ سیدحسین صفائی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (دانشگاه تهران، تهران، 1387، چاپ دوم)، ص3.

مفهوم و اقسام انحلال قرارداد

الف ـ انحلال در لغت و اصطلاح

انحلال در لغت از مصدر انفعال از ریشه «حل» به معنای گشوده شدن، گشاده گردیدن، حل شدن، باز شدن، نابود شدن، از بین رفتن، تعطیل شدن و متلاشی شدن است چنان که عرب می­گوید: «انحلّت العقد»؛ گره گشوده شد.

در فقه به از اثر انداختن یک عمل حقوقی صحیح، به اراده کسی که چنین حقی دارد، انحلال می­گویند.

در حقوق نیز به پایان پذیرفتن قانونی یک عمل حقوقی مبتنی بر مجموعه ­ای از مصالح، در حالات معین انحلال می­گویند که نتایج معین و معلومی نیز خواهد داشت.[1]

انحلال به تعبیر دیگر به معنای از هم پاشیده شدن عقد است این از هم گسیختن عقد گاه با دخالت دو طرف تعهد صورت می­پذیرد و گاه بدون دخالت متعاهدین و گاه با دخالت شخص ثالثی این اتفاق می­افتد. برای مورد اول می­توان مورد تحالف و یا ارتداد یکی از زوجین و برای مورد دوم، تلف مبیع قبل از قبض و برای مورد سوم اعمال حق شفعه را مثال زد.

ب ـ  اقسام انحلال

انحلال قرارداد را به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد، به سه گروه می­توان تقسیم کرد:

• انحلال به تراضی، بدین­گونه که همان اراده­ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده­اند درباره انحلال به توافق رسند؛ از تعهدها بگذرند و دو عوض را به جای نخستین باز گردانند. انحلال به تراضی را در اصطلاح حقوق ما «اقاله» و گاه «تفاسخ» (ماده 283ق.م) می­نامند.
• انحلال ارادی، که به تصمیم یکی از دو طرف انجام می­ شود. این عمل حقوقی، بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می­آید، ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی بدین معنی را «فسخ» می­نامند. (ماده 449ق.م).
• انحلال قهری، که خود به خود انجام می­پذیرد و اراده­ی طرفین یا یکی از آن ها در وقوع فسخ دخالت ندارد: مانند انحلال بیع در نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار (ماده 387ق.م) انحلال قهری را در اصطلاح «انفساخ» می­نامند.

گفتار دوم: مبانی انحلال قرارداد

در یک تقسیم کلی انحلال قرارداد را به انحلال قراردادی و انحلال قهری تقسیم کرده و به توضیح هر یک به طور جداگانه می­پردازیم.

الف ـ مبانی قراردادی انحلال

در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد می­باشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار می­گیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.

1 ـ خیارات

1 ـ 1 ـ واژه خیار در لغت و اصطلاح

واژه خیار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختیار» و از باب «افتعال» است و به معنای درخواست بهترین دو چیز است و زمانی که گفته می­ شود: او اختیار دارد یعنی او هر چیزی را که بخواهد، اختیار می­ کند.

خیار در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق می­ شود.

[1]ـ مسعود انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی،(پیشین)، صص473 ـ 474.

 [2]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، الفارق : دائره المعارف عمومی حقوق، (گنج دانش، تهران، 1386، چاپ اول)، ص438.

[3] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها،(شرکت سهامی انتشار، تهران، 1376)، ج5، ص4.

 [4]ـ ابراهیم انیس، المعجم الوسیط، (مکتبه العلمیه، تهران، بی تا) ص264.

 [5]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،(پیشین)، ج4، ص53 ؛ حیدر باقری اصل، بررسی تحلیلی احکام اختصاصی فسخ قانونی بیع، (دانشگاه تبریز، تبریز، 1391، چاپ اول)، ص25.

مبانی قراردادی انحلال

در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد می­باشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار می­گیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.

1 ـ خیارات

1 ـ 1 ـ واژه خیار در لغت و اصطلاح

واژه خیار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختیار» و از باب «افتعال» است و به معنای درخواست بهترین دو چیز است و زمانی که گفته می­ شود: او اختیار دارد یعنی او هر چیزی را که بخواهد، اختیار می­ کند.

خیار در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق می­ شود.

2 ـ 1 ـ خیار در فقه

فقها تعاریف متفاوتی از «خیار» ذکر کرده ­اند که برخی جامع افراد نمی ­باشد و برخی مانع اغیار نیستند ولی همه تعاریف در صدد بیان یک مفهوم واحد و یک حقیقت می­باشند. در این میان تعریف شیخ اعظم از خیار به «ملک فسخ العقد» به نظر می­رسد از دقت و اتقان بیشتری نسبت به دیگر تعاریف برخوردار باشد.

لفظ خیار در معنای مذکور یک اصطلاح خاص می­باشد که نزد فقهای متأخر رایج گشته است اما در نزد فقهای متقدم و همچنین در اخبار صادره از معصومین یک اصطلاح عام به شمار می­رود که شامل تسلط داشتن بر اجاره یا رد بیع فضولی، تسلط داشتن بر رجوع به عین موهوبه در عقد هبه و دیگر سلطنت­ها نیز می­ شود.

3 ـ 1 ـ مبنای خیار درفقه

در شناسائی مبانی خیار پس از بررسی خیارات گردآوری شده در قانون مدنی به این نتیجه می­رسیم که دارای مبنای مشترک و یگانه­ای نیستند. برخی ریشه قراردادی دارند و از خواست صریح یا ضمنی دو طرف ریشه می­گیرند و برخی ناشی از مسئولیت مدنی بوده و برای جبران ضرر ناروایی است که از عقد ایجاد شده است؛ لذا باید گفت مبنای اصلی خیارات، بر پایه غلبه، یکی از دو اصل «حکومت اراده» و «لاضرر» است مگر این که مبانی دیگری احراز شود.

4 ـ 1 ـ ماهیت خیار

ماهیت خیار را باید «عمل حقوقی» دانست که با یک اراده انجام می­ شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می­ شود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. همراه با همین دیدگاه ماده 449 ق.م اعلام می­ کند: «فسخ به هر لفظی یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می­ شود».

5 ـ 1 ـ ویژگی­های خیار

برای شناخت ماهیت فقهی و حقوقی و آثار حق فسخ (خیار) شناسائی ویژگی­های آن به ما کمک می نماید. در ذیل به مهمترین این ویژگی­ها می­پردازیم:

اول) حق است نه حکم: خیار از جمله حقوق به شمار می­رود که گاه به دو طرف عقد تعلق دارد و گاه به یک طرف عقد و گاهی هم به شخص ثالث واگذار می­ شود.

دوم) قابل اسقاط است: یعنی صاحب آن نه تنها می ­تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط حق، خود «عمل حقوقی» است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود. ماده 448 قانون مدنی این نکته را یاد آور شده است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود.»

سوم) قابل انتقال بودن: قابل انتقال بودن و به میراث رسیدن از دیگر ویژگی­های حق خیار است.(ماده 445 ق.م)

 [1]ـ ابراهیم انیس، المعجم الوسیط، (مکتبه العلمیه، تهران، بی تا) ص264.

 [2]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،(پیشین)، ج4، ص53 ؛ حیدر باقری اصل، بررسی تحلیلی احکام اختصاصی فسخ قانونی بیع، (دانشگاه تبریز، تبریز، 1391، چاپ اول)، ص25.

[3]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1427ق، چاپ دهم)، ج5، ص11.

[4]-همان، ص12.

[5]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،(پیشین)، ج5، ص65.

[6]ـ همان، ص55.

حق فسخ (خیار) در کنوانسیون

حق فسخ قرارداد یا خیار در کنوانسیون بیع بین المللی نیز وجود دارد و مانند حقوق داخلی بسیاری از کشورها از جمله ایران جنبه استثنایی داشته و جز در موارد خاصی امکان بر هم زدن قرارداد وجود ندارد بر اساس ماده 49 ک. موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:

• وقتی که عدم ایفای تعهد فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی شود.
• در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.

در مورد نقض اساسی قرارداد باید گفت: گرچه نقض اساسی در ماده 25 ک. تعریف شده است، ولی مفهوم آن مبهم است. لذا اکثر نویسندگان توصیه می­ کنند که مطابق ماده 6 ک. طرفین قرارداد از اعمال ماده 25 ک. صرف نظر کنند و یا مواردی را که نقض اساسی محقق می­ شود بر اساس ماده 49 ک. به طور دقیق معین نمایند. مطابق ماده 25 ک. هنگامی نقض یک قرارداد، اساسی تلقی می­ شود که حاوی دو شرط باشد:

• خسارت عمده­ای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.
• وقتی این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش گیری باشد.

بر این اساس آن چه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می­ شود. مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی می­ شود به شرح ذیل بیان داشته اند:

اول) عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در آن. البته تأخیر وقتی نقض اساسی به شمار می­آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی باشد.

دوم) امتناع از انجام تعهد تسلیم. در این فرض نیز نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست و حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

سوم) غیر ممکن شدن تسلیم مبیع. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش بینی نشده است، در این موارد قرارداد خودبه­خود منفسخ نمی­ شود بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد.

چهارم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ مادی) در این فرض، فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:

• مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ کرده باشد(ماده 39 ک)
• رد مبیع به فروشنده ممکن باشد.(ماده(1)82 ک)

پنجم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ حقوقی). به طور مثال مورد ادعای ثالث یا حق وی باشد. در این موارد در صورتی که فروشنده در مهلتی معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ خواهد داشت.

این نکته لازم به یادآوری است که مفهوم «نقض اساسی» در حقوق ایران وجود ندارد.

اما در مورد صورت دوم حق فسخ در کنوانسیون که مربوط به اعطای مهلت به فروشنده بود، وجود این شرایط لازم است:

• اول) مبیع مذکور در قرارداد تسلیم مشتری نشده باشد.
• دوم) مشتری مطابق بند 1 ماده 47 ک. یک مهلت اضافی برای تسلیم مبیع به فروشنده بدهد.
• سوم) فروشنده در آن مهلت، مبیع را تسلیم مشتری نکند و یا اعلام کند که قصد تسلیم مبیع را ندارد.

نقطه مشترک دیگر در مورد حق فسخ در کنوانسیون و حقوق ایران این است که فسخ قرارداد نیازمند صدور حکم دادگاه نیست و با اعلام اراده صاحب حق واقع می­ شود.

سوالی که در مورد حق فسخ در کنوانسیون قابل طرح می­باشد این است که، آیا فسخ، اثر قهقرایی دارد یا خیر؟ یعنی آیا فسخ قرارداد آن را از ابتدا منحل می­ کند یا نه؟

اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون به صراحت بیان نشده است ولی در ماده 84 ک. احکامی بیان شده است که از آن بر می­آید که در کنوانسیون، فسخ، قرارداد را از ابتدا منحل می­ کند؛ زیرا در این ماده آمده است که هرگاه فروشنده ملزم به رد ثمن به خریدار باشد باید بهره آن را از زمانی که دریافت کرده تا زمان استرداد، به خریدار بپردازد. همچنین در بند 2 همین ماده آمده است که اگر خریدار ملزم به رد مبیع به فروشنده باشد، باید منافع حاصل از آن را نیز به فروشنده برگرداند. بنابراین با توجه به این ماده، می­توان گفت که اثر فسخ در کنوانسیون قهقرایی بوده و قرارداد را از همان ابتدا منحل می­ کند.

[1]ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص250.

[2] ـ همان، ص251.

 [3]ـ همان، ص257.

 [4]ـ همان، ص264.

آثار فسخ در حقوق ایران و کنوانسیون

در کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا مواد 81 الی 84 به این امر اختصاص یافته است. مطابق ماده 81 کنوانسیون آثار فسخ بیع عبارت است از: پایان یافتن رابطه قراردادی و استرداد عوضین. که در ذیل به توضیح آن ها می­پردازیم.

1 ـ 7 ـ 1 ـ پایان پذیرفتن رابطه قراردادی

اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. ماده 81 کنوانسیون در همین راستا مقرر می‎دارد: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه…خلاص می کند…» بنابراین بعد از آن فروشنده اجازه ندارد که تقاضای پرداخت ثمن را بنماید و خریدار هم حق تقاضای تسلیم مبیع را ندارد. اجرای عین قرارداد نیز به هر نحو غیرممکن می­ شود. اگر یکی از طرفین قرارداد فقط بخشی از قرارداد را فسخ کند طرفین تا آن اندازه از قرارداد که فسخ شده از انجام وظایف مربوطه معاف می شوند.

در حقوق مدنی ایران گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، نسبت به آینده صورت می‎گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند. بنابراین اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ، آن را باطل نمی­کند. قانون مدنی دو فرض شایع از این گونه تصرف­ها را در احکام خود آورده است:

از مفاد دو ماده 454 و 455 ق.م. می­توان قاعده‎ای را استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‎زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب، به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. با وجود این، ماده 460 ق.م. در مورد بیع شرط مقرر می­دارد: «در بیع شرط مشتری نمی­تواند در مبیع، تصرفی که منافی خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره، بنماید.»

ماده 500 ق.م. نیز در جایی دیگر اجاره منافی با حق بایع را باطل می‎داند. این مواد ظاهراً با قاعده پیش گفته متعارض به نظر می­رسد. ولی با اندکی تأمل می­توان دریافت که در خیار شرط، دو طرف تراضی می‎کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس، خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری به طور ضمنی شرط شده است.

در کنوانسیون، مواد مطروحه به صراحت بیان نمی­کند که آیا اصولاً عقد از زمان فسخ منحل می‎شود یا از زمان انعقاد. با وجود این به نظر می­رسد که از روح مواد 81 و 84 این چنین برمی­آید که عقد از زمان انعقاد منحل می‎شود. ولی در قانون مدنی ایران آثار فسخ از زمان فسخ پدیدار می­ شود نه از زمان انشاء عقد.[1]

[1] ـ علی عباس حیاتی، آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق مدنی ایران، مصر و فرانسه، مجله علمی پژوهشی علوم انسانی دانشگاه امام صادق(ع)، پائیز 1381، ش15.

استرداد عوضین

دومین اثر فسخ قرارداد بیع بازگرداندن آثار عقد به حالت اول است. یعنی اگر تمام یا بخشی از قرارداد اجرا شده باشد متعاقدین بایستی هر آنچه را که دریافت نموده‎اند به طرف مقابل بازگردانند. بند 2 ماده 81 کنوانسیون در این زمینه مقرر می‎دارد: «…طرفی که تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا کرده، می ­تواند تقاضای استرداد آن چیزی که وی به موجب قرارداد تحویل داده یا تأدیه کرده بنماید…»

این ماده مربوط به بازگرداندن آثار عقد به گذشته است. مع الوصف این قاعده در همه نظام‎های حقوقی به رسمیت شناخته نشده است.

در حقوق مدنی ایران تلف شدن مبیع و یا به طور کلی عدم امکان استرداد مبیع مانع از فسخ بیع نیست این در حالی است که در کنوانسیون مطابق ماده 82 عدم قدرت مشتری بر استرداد مبیع در وضعیتی که آن را تحویل گرفته است مانع از فسخ بیع است. با وجود این بر این اصل استثنائاتی وارد شده است: اگر عدم امکان استرداد کالا ناشی از فعل یا ترک فعل خریدار نباشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا بر اثر بازرسی و آزمایش موضوع ماده 38 ک. از بین رفته یا فاسد شده باشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا پیش از این که خریدار عدم انطباق کالا را کشف نموده یا باید کشف می­نمود در جریان عادی تجاری توسط وی فروخته یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته باشد خریدار همچنان حق فسخ بیع را خواهد داشت.

اما در رابطه با استرداد منافع سوالی که مطرح می­ شود این است که پس از انعقاد بیع و تسلیم عوضین هر کدام از بایع و مشتری از آنچه را که دریافت کرده‎اند منافعی را به دست می‎آورند. اگر چنانچه بیع فسخ شود تکلیف این منافع چیست؟

کنوانسیون در ماده 84 مقرر می­دارد:

• اگر فروشنده ملزم به رد ثمن باشد باید بهره آن را از تاریخ تأدیه ثمن بپردازد.
• خریدار در صورتی باید حساب منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را به فروشنده پس دهد که:

اول) مکلف به اعاده تمام یا بخشی از کالا باشد؛ یا

دوم) اعاده تمام یا قسمتی از کالا یا اعاده تمام یا بخشی از کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده برای وی مقدور نباشد ولی علی­رغم این عدم امکان، قرارداد را فسخ کرده یا از فروشنده مطالبه کالای جانشین را نموده باشد.

بند اول ماده 84 کنوانسیون اشعار می­دارد: بایع در صورت فسخ بیع علاوه بر استرداد ثمن باید منافع آن را از تاریخ تأدیه پرداخت نماید. صراحت ماده مبنی بر تکلیف بایع به استرداد منافع و بهره ثمن تا بدان جاست که حتی شامل بایعی می‎شود که مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده باشد. بنابراین در مجموع می­توان گفت که مطابق ماده 84 کنوانسیون خریدار باید منافعی را که از مبیع استیفاء کرده در صورت فسخ به فروشنده مسترد نماید و در مقابل نیز فروشنده از تاریخ تأدیه بهره ثمن را به خریدار مسترد نماید.

در حقوق ایران ماده صریحی که بیانگر قاعده کلی در خصوص مسأله مطروحه باشد وجود ندارد. برای پیدا نمودن راه حل با دو ماده به ظاهر متعارض مواجه هستیم ماده 287 ق.م. راجع به اقاله و ماده 459 همان قانون در خصوص بیع شرط. ماده اخیر مقرر می‎دارد: «…ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است.» اما ماده 287 ق.م. میان منافع متصله و منفصله تفاوت قائل شده است حال جای این سؤال وجود دارد که آیا این دو ماده با هم متعارض به نظر می‎رسند یا این که با هم قابل جمع هستند.

ماده 287 ق.م. مقرر می­دارد که: «نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث می­ شود مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت منفصله مال کسی است که در نتیجه اقاله مالک می­ شود.»

به نظر می­رسد که این دو ماده با هم متعارض نباشند زیرا قانون­گذار در ماده 459 ق.م. در مقام بیان تفصیلی حکم منافع در مورد فسخ نبوده است. پس همین اندازه به اجمال اعلام نموده است که منافع زمان عقد تا فسخ از آن خریدار است. تفصیل مطلب را ماده 287 ق.م در اقاله بیان می‎کند و همان احکام در فسخ نیز جاری می­ شود.[1]

[1] ـ همان.

شرط فاسخ

1 ـ 2 ـ شرط فاسخ در لغت و اصطلاح

شرط فاسخ یا انفساخ عبارت است از تراضی دو طرف عقد مبنی بر انفساخ احتمالی عقد در آینده. بدین وسیله، طرفین تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص می­سازند.[1] شرط فاسخ به طور معمول معلق بر وقوع رویدادی در آینده است در عین حال عقد به صورت منجّز واقع شده است و تعهدهای ناشی از آن هم به وجود آمده­اند. اثری که شرط فاسخ دارد این است که با بر هم زدن وضعیت حاصل شده تعهدها را به جای اول خود باز می­گرداند. با توجه به این که شرط فاسخ ناظر به آینده است، در در تعهدهای پیشین اثر نمی­کند. آنچه با تحقق شرط فاسخ از آن متاثر می شود ، تنها بقاء عقد است  و این شرط در مرحله تحقق عقد اثری ندارد.

2 ـ 2 ـ قلمروی نفوذ شرط فاسخ

 شرط انفساخ در قراردادی است که قابل انحلال به اراده طرفین باشد. عقدی که به اراده یکی از دو طرف یا در نتیجه تراضی قابل انحلال نیست (هم چون نکاح) با شرط فاسخ نیز به هم نمی­خورد.[2] از طرف دیگر شرط انفساخ ویژه عقودلازم نیست و در عقد جایز نیز معقول و دارای اهمیت است. اثر این شرط این است که برای فسخ عقد نیازی به انجام عمل حقوقی نیست و حق انتخاب از هر دو طرف گرفته می­ شود.[3]

3 ـ 2 ـ ماهیت شرط فاسخ

در رابطه با ماهیت “شرط فاسخ” باید گفت دو نظر عمده به چشم می خورد. یک نظر این است که شرط  فاسخ هم چون شروط تعلیقی است منتها شرط تعلیقی، تعلیق در انعقاد است ولی شرط فاسخ تعلیق در انحلال[4].

نظر دیگر آن است که شرط فاسخ  را شرط نتیجه معلق می داند.(شروط ضمن عقد)[5]

ولی به نظر می­رسد نظر دوم که شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق می­داند بیشتر قابل دفاع باشد زیرا اولا در شرط تعلیقی ، تحقق آن موجد تعهد و حق است و قبل از آن هیچ چیزی جز وابستگی میان دو امر وجود ندارد. در حالی که شرط فاسخ عقد منجزا تحقق یافته است. ثانیا اعتبار شرط تعلیقی ناشی از تراضی مستقیم و بی واسطه طرفین راجع به آن است و شرط تعلیقی اعتبار خود را از عقد نمی­گیرد بلکه منشاء اعتبار عقد، تحقق خود این شرط است و مقدم بر اعتبار عقد آن را باید معتبر دانست. آن زمان که هنوز معلق علیه محقق نشده و عقد تحقق نیافته است، شرط تعلیقی معتبر است. این در حالی است که شرط فاسخ اعتبار خود را از خود عقد می­گیرد و چون عقد به طور صحیح منعقد می­ شود، شرط فاسخ معتبر است. لذا در صورت کشف بطلان عقد، اعتباری برای شرط فاسخ وجود ندارد. به بیان دیگر شرط فاسخ نتیجه تراضی مستقیم و بی واسطه متعاقدین نیست بلکه تراضی نسبت به آن به تبع تراضی نسبت به اصل عقد محقق شده است.

بنابر آن چه گفته شد باید پذیرفت که شرط فاسخ نوعی شرط ضمن عقد است که در آن بقاء عقد معلق بر عدم تحقق امر دیگری است. انفساخ عقد یک ماهیت اعتباری و حقوقی است و اشتراط تحقق یک ماهیت اعتباری و حقوقی در ضمن عقد را شرط نتیجه گویند؛ ولی در اینجا خود انفساخ عقد در ضمن عقد شرط نشده است، بلکه انفساخ عقد به صورت معلق بر امر دیگری شرط شده است؛ لذا باید شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق بدانیم.[6]

 [1]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج5، ص343.

[2]ـ ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی : اعمال حقوقی، قرارداد ـ ایقاع،(شرکت سهامی انتشار، تهران،1370)، ص455.

[3]ـ همو، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج5، ص347.

[4]ـ همان، ص53.

 [5]ـ مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، چاپ دوم، 1381)، ص83.

 [6]ـ محمد عبدالصالح شاهنوش فروشانی، انحلال قرارداد به واسطه تعذر ایفاء به نحو غیر قابل انتساب به متعهد، مقاله تحقیقی دانشگاه علوم اسلامی رضوی. 1391.

انواع معلق علیه در شرط فاسخ

معلق علیه در شرط فاسخ می ­تواند ارادی یا غیر ارادی باشد. صورت غیر ارادی روشن است و نیازی به بحث ندارد. ولی در صورتی که معلق علیه وابسته به اراده یکی از طرفین باشد ـ به طور مثال نقض عمدی قرارداد ـ شاید این شبهه به وجود آید که از نهاد شرط فاسخ دور و به خیار شرط نزدیک شده­ایم. این شبهه با کمی دقت در ماهیت این شرط قابل دفع است. در خیار شرط حق فسخ معامله برای مشروط له به وجود می­آید و بعد از انعقاد قرارداد، فسخ معامله نیازمند انشاء او است. ولی در این جا منظور از معلق علیه ارادی این است که، معلق علیه عملی ارادی است ولی خود فسخ و انشاء آن نیست. برای مثال اگر رد ثمن موجب انفساخ عقدی باشد، روشن است که در این صورت رد ثمن عملی ارادی است ولی به هیچ وجه معادل انشاء فسخ معامله نیست. آن چه تحت اراده مشروط له است سبب انفساخ است ولی انفساخ، ناشی از اراده­ی او نیست.[1]

5 ـ 2 ـ تفاوت شرط فاسخ با خیار شرط

همانطور که در کتب فقهی و کتب حقوقی بیان شده است خیار شرط برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث ایجاد حق می­ کند که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنندبه عبارت دیگر در شرط خیار همه چیز منوط به ارادۀ مشروط له است و منوط به انشاء عمل حقوقی است که از سوی او می­باشد. در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خودبه­خودی عقد است و انحلال عقد در این حالت نیاز به انشاء فسخ ندارد. تحقق شرط فاسخ قهراً انحلال عقد را در پی دارد، هر چند پس از آن طرفین عقد رضایت به این انفساخ نداشته باشند.

6 ـ 2 ـ شرط فاسخ در قانون مدنی

در مورد اعتبار شرط فاسخ در قانون مدنی نص صریح وجود ندارد.[2] ولی حقوقدانان آن را مطرح کرده ­اند. و هر یک با توجه به دیدگاه خود، توضیحی مختصر در این رابطه داده­اند.

7 ـ 2 ـ تفاوت شرط فاسخ با شروط تعلیقی

شرط فاسخ در مورد عقدی صدق می­ کند که به طور منجز واقع شده باشد و تعهدات ناشی از آن به وجود آمده باشد و با تحقق شرط، این وضع به هم می­خورد و تعهدات به جای خود باز می­گردد. ولی در شرط تعلیقی اثر عقد منوط به تحقق حادثه خارجی است، حادثه­ای که اگر رخ ندهد تعهدها به وجود نمی­آیند. برای مثال اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم مشروط به این که در مسابقه برنده گردد، شرط تعلیقی است، ولی هرگاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که اگر در مسابقه برنده نشد بیع منفسخ گردد، شرط فاسخ است. در فرض نخست ملکیت اسب بعد از برنده شدن و در فرض دوم از زمان انعقاد بیع، انتقال می­یابد.[3]

ب ـ مبانی قهری انحلال قرارداد

در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قهری انحلال قرارداد می­باشد ابتدا به انفساخ قرارداد و سپس بطلان قرارداد مورد بررسی قرار خواهد گرفت

[1]ـ همانجا.

[2]ـ محبوبه شاه ابراهیم، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص54.

[3]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج5، ص401.

 انفساخ

1 ـ 1 ـ انفساخ در لغت و اصطلاح

انفساخ در لغت به معنای برانداخته شدن آهنگ بیع و نکاح و غیره و به معنای شکسته شدن بیع و عزم و زائل شدن، از بین رفتن و گسیختن است. واژه انفساخ در برابر واژه «فسخ» بکار می­رود که مبتنی بر کاربرد اراده یکی از طرفین عقد است.

انفساخ یا همان «انحلال قهری» به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی داشته باشد، خودبه­خود از بین می­رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی­ماند.

پس معلوم شد که انفساخ اثری است که از اسباب متفاوتی می ­تواند نشأت بگیرد. این سبب­ها می­توانند ارادۀ طرفین یا حکم قانون باشند، لذا می­توان گفت در انفساخ، قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد شروط فاسخ نمونه ­ای از تراضی طرفین تعهد برای انفساخ در شرایط خاص می­باشند.

2 ـ 1 ـ ویژگی­های انفساخ

اول ـ انفساخ هم بر عقد عارض می­ شود و هم بر ایقاع و دلیلی بر اختصاص آن بر عقد وجود ندارد چرا که انحلال در بعضی از ایقاعات هم امکان پذیر است.

دوم ـ در انحلال قهری یا همان انفساخ هیچ گونه نیازی به قصد و انشاء مستقل طرفین وجود ندارد و همان واژه «قهری» بیان کننده این مطلب است که این رویداد به طور خودکار و بدون نیاز به عمل جدیدی از سوی طرفین، حاصل می­گردد. هم چنین رضایت طرفین نیز در آن شرط نمی ­باشد.

سوم ـ انفساخ از مقوله حق نیست تا این که در اجرای آن بتوان خودداری کرد، بلکه از مقوله نتایج است که با تحقق سبب، به طور قهری و بدون توجه به رضایت طرفین واقع می­گردد.

چهارم ـ انفساخ ممکن است ناشی از اراده و قصد طرفین باشد همچون مواردی که شرط فاسخ در عقد وجود داشته باشد و ممکن است بدون اراده و قصد طرفین حاصل گردد، همچون مورد تلف مبیع قبل از قبض.

3 ـ 1 ـ مصادیق انفساخ در حقوق ایران

انفساخ نیاز به منشاء دارد که این منشاء محتمل است تراضی طرفین در هنگام انشاء عقد باشد و گاهی ممکن است این منشاء ناشی از حکم قانونگذار باشد یعنی در مواردی خاص قانونگذار حکم به انحلال خودبه­خود عقد می­ کند بدون این که توجهی به قصد متعاملین بنماید و گاهی هم محتمل است که انحلال خودبه­خود یا انفساخ عقد ناشی از رسیدگی قضایی باشد که در ادامه این موارد را مورد بحث قرار می­دهیم.

1 ـ 3 ـ 1 ـ انفساخ ناشی از تراضی متعاملین

انفساخ ناشی از تراضی متعاملین که همان «شرط فاسخ» می­باشد در مباحث قبل به طور تفصیل مورد بررسی قرار گرفت.

2 ـ 3 ـ 1 ـ انفساخ ناشی از قانون

در این نوع از انفساخ، قصد طرفین در ایجاد آن بی تأثیر می­باشد و در اثر به وجود آمدن شرایطی خاص، قانونگذار حکم انحلال قهری معامله یا هر عقد دیگر می­ کند. در ادامه مواردی را که به حکم قانون منجر به «انفساخ» می­گردد، آورده و توضیحاتی در رابطه با آن ها یادآور می­شویم.

1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ تعذر انجام تعهد

چنانچه پس از انعقاد عقد، به علتی یکی از متعاقدین نتواند به مضمون عقد عمل نماید، عقد مزبور به علت تعذر و عدم امکان وفای به عهد، باطل می­گردد. منظور قانونگذار از بطلان در این جا همان مفهوم مستفاد از «انفساخ» می­باشد.

ابتدا تعذر انجام تعهد را از دیدگاه فقهی مطرح می­نمائیم سپس از دیدگاه حقوقی به بسط مطالب می­پردازیم.

[1] ـ محمد بن یعقوب فیروز آبادی، قاموس المحیط، (دارالمعرفه، بیروت، بی تا) ج1، ص 276 ؛ فخرالدین طریحی، مجمع البحرین، (موسسه الوفا، بیروت، 1403ق، چاپ هشتم)، ج2، ص429.

[2]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (گنج دانش، تهران، 1388، چاپ اول)، ص291.

[3]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج5، ص342.

ـ شاه ابراهیم، محبوبه، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص36.

قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»

1 ـ 1 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مفهوم قاعده

می­دانیم که معامله قائم به دو طرف می­باشد و هر یک از ایشان به واسطه عقدی که انشاء کرده ­اند ملتزم به انجام تعهدی در قبال طرف دیگر شده است. به طور مثال در عقد اجاره موجر متعهد گشته است که در مقابل دریافت اجاره بها، منافع مورد اجاره را ـ به طور مثال خانه ـ به مستأجر تملیک کند و مستأجر هم متقابلاً با دریافت منافع مذکور متعهد گشته است که مبلغی را به موجر بپردازد. حال اگر انجام تعهد متعذّر گردد و متعهد قادر به انجام آن نباشد؛ مثلا در مثال مذکور، خانه ویران گردد یا به گونه­ای قابل استفاده نباشد، موجر متعذّر از انجام تعهد خود می­ شود.

طبق مطالب یاد شده قاعده «بطلان کل عقد به تعذّر الوفاء به مضمونه» در صدد بیان این است که هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذّر باشد، باطل خواهد بود. مفاد این قاعده به معامله خاصّی اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جاری است حتی در عقود اذنی هم چون عقد وکالت.

2 ـ 1 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مدارک و مستندات قاعده

اول ـ اجماع منقول: بعضی از فقها در توجیه تعذر وفا به مدلول عقد، به اجماع نیز استناد کرده ­اند. بدیهی است در مسائلی که در مدارک دیگر متکی است، نمی­توان به اجماع استناد کرد.

دوم ـ تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضای ذات آن می­باشد و چنان که بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود و آن «متعلق» و یا چیزی که در حکم آن است، تلف شده باشد، وفاء به آن ممکن نخواهد بود بنابراین تکلیف مالایطاق است که آن هم ـ شرعاً و عقلاً ـ نفی شده است و از نفی لازم به نفی ملزوم پی می­بریم، پس تکلیف باطل است.

سوم ـ عدم مالیت و لزوم غرر: بر اساس این توجیه بیع چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد، صحیح نیست، خواه دلیل فساد آن، عدم مالیت چنین مالی باشد و خواه وجود غرر مستلزم جهل.

چهارم ـ لزوم ارتفاع نقیضین: طبق این استدلال صحت و فساد عقد دو امر متقابل­اند که تقابل بین آنها از نوع تقابل عدم و ملکه است؛ زیرا منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد تمام نبودن آن از حیث اجزاء و شرایط و عدم مانع است. از سوی دیگر دو شیء متقابل در حکم دو نقیض هستند که ارتفاع آن ها ممکن نیست. پس اگر یکی از آن دو (صحت یا فساد) مرتفع شد، به ناچار دیگری موجود می­ شود. به این ترتیب هر گاه تعذر یکی از دو طرف عقد و یا تعذر هر دو دائم باشد، وفاء به چنین عقدی غیر ممکن خواهد بود و در نتیجه از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است؛ زیرا تکلیف محال، قبیح است. بنابراین «صحت» مرتفع می­ شود. بنابراین هرگاه عقد صحیح نباشد، ناگزیر فاسد و باطل است؛ زیرا در غیر این صورت، ارتفاع نقیضین لازم می­آید.

پنجم ـ بناء عقلاء: بناء و روش عقلاء در موارد چنین عقدی که وفاء به آن از جانب هر دو طرف و یا از جانب یک طرف متعذر گشته است، این است که آن عقد را لغو و باطل می­دانند همان طور که اگر از ابتدا بدانند طرف یا طرفین عقد، قدرت بر وفاء به عقد ندارند، آن عقد را لغو و بی اثر می­دانند زیرا غرض و هدف از معاملات و معاهدات، تبادل و اخذ و اعطاء خارجی است.

 [1]ـ میرعبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، (نشر اسلامی، قم، 1417ق، چاپ اول)، ج2، ص400.

[2] ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (سمت، تهران، 1387، چاپ هشتم)، ج2، ص120.

[3]ـ همان، ص141.

[4]ـ همانجا.

[5]ـ همان، ص142 ؛ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج5، ص226.

[6]ـ همانجا،

منظور از بطلان در قاعده

نکته­ای که در این قاعده حائز اهمیت است این است که بدانیم منظور از «بطلان» در آن چه می­باشد؟

آیا منظور همان بطلان به معنی اخص است که در مقابل عدم نفوذ و صحت استعمال می­ شود و شامل انفساخ نیست و یا این که مفهوم آن وسیع­تر است و انفساخ عقد به دلیل تلف موضوع عقد و غیره را نیز در بر می­گیرد؟

به نظر می­رسد منظور، معنی اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتی و ابتدایی عقد و همچنین موارد انفساخ را نیز شامل می­ شود و علاوه بر این کلیه مواردی را که بطلان یا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائمِ وفاء به مدلول عقد است را هم در بر می­گیرد؛ خواه این امر ناشی از عدم قدرت بر تسلیم کردن موضوع عقد ـ که به اعتباری از شرایط صحت معامله است ـ باشد و خواه در نتیجه تلف شدن موضوع عقد، پس از وقوع صحیح عقد.

صوَری که در آن عقد به واسطه تعذر وفاء به مدلول آن  باطل می­باشد به این شرح است:

صورت اول ـ عقد در حین انعقاد متعذر الوفاء باشد و طرفین به این امر آگاه باشند. چنین عقدی از آغاز باطل است، چرا که یکی از شرایط صحت عقد، قدرت بر تسلیم یعنی وفاء به مدلول عقد است؛ مانند آن که در عقود تملیکی، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدی مورد تعهد عملی باشد که برای متعهد، عمل به تعهد عقلاً غیر ممکن است.

صورت دوم ـ طرفین عقد در حین انعقاد بر این اعتقاد باشند که مدلول عقد ممکن الوفاء است ولی پس از عقد کشف گردد که چنین نبوده؛ مثل این که در عقد بیع، فروشنده و خریدار به خیال آن که مبیع مقدور التسلیم است معامله کنند و بعد آشکار شود که مبیع در زمان انعقاد عقد غیر قبل تسلیم بوده که در این صورت نیز عقد محکوم به بطلانِ از حین عقد است.

صورت سوم ـ مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد، ممکن الوفاء باشد ولی به علتی که پس از عقد عارض شده غیر ممکن گردد، این صورت دو فرض خواهد یافت:

اول ـ عذر، دائم و غیر قابل رفع باشد که در این فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ می­ شود.

دوم ـ عذر، محتمل الرفع باشد که در این فرض دو حالت متصور است:

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد که در این صورت نیز عقد از زمان تعذر منفسخ می­ شود.

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به نحو تعدد مطلوب باشد، یعنی یک مطلوب، اصل ایفاء و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتنِ ایفاء باشد که در این حالت به علت نا ممکن شدن مطلوب دوم برای متعهدله خیار فسخ مطرح می­ شود و می ­تواند عقد را فسخ کند یا این که آن را فسخ نکند و ایفای عین تعهد را در زمان امکان بخواهد.

[1]ـ سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج2، ص140.

 [2]ـ همان، ص141.

شرایط تحقق مفهوم «تعذر اجرای عقد»

تعذر اجرای مفاد عقد ممکن است به دلیل تلف مورد معامله باشد یا به علت تعذر و منتفی شدن آن باشد و گاه نیز ممکن است به دلایلی که به متعهد له مربوط است، تسلیم مورد تعهد متعذر باشد. در مورد اول که تلف بود، طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض، عقد منفسخ می­ شود در صورت دوم که تعذر وصول بود، به موجب خیار تعذر تسلیم برای متعهدله حق فسخ ایجاد می­ شود و در حالت سوم حاکم یا قائم مقام او جایگزین متعهدله در قبض و تسلّم می­شوند. اما شرایط تحقق مفهوم «تعذر اجرای عقد» از این قرار است:

اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.

دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.

2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­ شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

ماده 227 ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­ شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

هم چنین ماده 229 قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده 683 ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده 587 ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

در ماده 683 ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­ شود.»

در ماده 587 ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­ شود:

• در صورت تقسیم.
• در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»

هم چنین از مواد 471 ، 481 و 496 ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­ شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­ شود.

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­ شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.

[1] ـ همان، ص145.

[2]ـ همان، ص152.

[3]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، 1383، چاپ دوم)، ج4، ص122.

تعذر تسلیم عین معین

1 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قدرت بر تسلیم در فقه

از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[1] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­ شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

2 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم

دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­ شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

1 ـ غفلت. 2 ـ خدعه. 3 ـ خطر. که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده ­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی ­باشد»

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی ­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

[1] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج4، صص108-109.

[2]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص174.

[3]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (الامام الحسن بن علی، قم، 1390، چاپ سوم)، ج7، ص213.

[4]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص178.

[5]ـ محمدجعفرجزایری، هدی الطالب الی شرح المکاسب، (دارالکتاب، قم، 1419، چاپ اول)، ج7، ص581.

تسلیم و تسلّم در لغت

تسلیم در لغت به معنای واگذار کردن و سپردن هم چنین به معنای سپردن ودیعه را به صاحبش نیز آمده است.

در ماده 367 قانون مدنی نیز «تسلیم» این گونه تعریف شده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد».

در معنای اصطلاحی تسلیم بیان گردیده است: «تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکن یک طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.

قرار گرفتن مال، تحت اختیار متعهد له یا نمایندۀ قانونی او به گونه­ای که متعهدله توانایی انحاء تصرفات و انتفاعات از مورد تسلیم را داشته باشد، از عناصر اصلی تسلیم به شمار می­رود.

قراردادن مورد تسلیم در تحت اختیار متعهدله اَشکال گوناگونی دارد که می ­تواند ناشی از عرف عادت مردمان هر منطقه و یا ارزش مالی موضوع تعهد و یا … باشد.

به طوری که ممکن است در برخی موارد توجه متعهدله به این که مال تحت اختیار وی قرار گرفته است لزومی نداشته باشد.هم چنان که در مورد تسلیم اشیائی مانند شیر و روزنامه پشت درب منازل که در بسیاری از کشورها مرسوم می­­باشد مصداق می­یابد. ولی در برخی موارد آگاه کردن متعهد له از جریان تسلیم از اهمیت برخوردار است و در برخی موارد آگاه کردن در اوضاع و احوال خاص و مناسب ملاک عمل می­باشد. به نظر می­رسد دو واژه تسلّم و قبض مشترک معنوی هستند هم چنان که تسلیم و اقباض این گونه­اند.

تسلّم نیز به معنای پذیرفتن و گرفتن به کار رفته است. رابطه تسلیم و تسلّم یک رابطه دو سویه است به این معنا که تسلّم نتیجه و پایان تسلیم متعهد است ذیل ماده 367 قانون مدنی نیز تسلّم یا همان قبض را این گونه تعریف کرده است: «… و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»

قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض می­باشد که به معنای گرفتن (با تمام کف دست) جمع و بسته شدن و گرفتگی(در مقابل بسط) همچنین استیلاء بر مال به گونه­ای که اختیار آن به دست شخص باشد.

[1] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (امیر کبیر، تهران، 1371، چاپ هشتم)، ج1، ص1082.

[2] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (دانشگاه تهران، تهران، 1373، چاپ اول)، ص5891.

 [3]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، (گنج دانش، تهران، 1378، چاپ اول)، ج2، ص1220.

 [4]ـ همو، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص676.

 [5]ـ همو، مبسوط در ترمونولوژی، (پیشین)، ص2864.

 [6]ـ علی اکبردهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص5890.

ماهیت تسلیم

در مورد ماهیت حقوقی تسلیم نظرات مختلفی ارائه شده است عده­ای آن را عمل حقوقی دو طرفه دانسته ­اند عده­ای دیگر عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع) که تنها اراده و اذن بایع برای تحقق آن کافی است. عده­ای نیز آن را واقعه حقوقی دانسته ­اند ولی به نظر می­رسد که ماهیت حقوقی تسلیم واقعه حقوقی باشد و ایفای تعهد به تسلیم دارای حکم قانونی و شرعی می­باشد و به حکم قانون یا شرع باید اجرا گردد.

5 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ تسلیم فعلی ـ تسلیم حکمی

تسلیم در قوانین مدنی ایران و هم چنین کنوانسیون بیع بین المللی به دو صورت فعلی و حکمی می باشد، تسلیم فعلی دارای دو عنصر می­باشد که عبارتند از قرار گرفتن مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی ولی به طوری که قادر به انحاء تصرفات در آن باشد و هم چنین آگاهی مشتری از قرار گرفتن مبیع تحت تصرفش. اما تسلیم حکمی عبارت است از توافق بر روی تغییر صفت حائز مبیع بدون آن که تغییری در حیازت فعلی مبیع داده شود.

در واقع تسلیم حکمی، توافق یا تصرف قانونی بوده و عمل مادی تلقی نمی­گردد چنان چه ماده 373 قانون مدنی بدین امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»

6 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ زمان قدرت بر تسلیم

به نظر بسیاری از فقهاء قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق مشتری معتبر است نه در حین اجرای عقد. لذا اگر طرفین عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسلیم و تسلّم ندارند ولی «اطمینان» دارند که هنگام استحقاق، مشتری بر آن قدرت پیدا خواهد کرد، عقد صحیح خواهد بود.

اما اگر تسلیم و تسلّم برای مدتی متعذر است و پس از مدتی این تعذر مرتفع می­گردد، حکم این مسئله چگونه است؟ شیخ می­فرماید: گاهی مدت تعذر مضبوط و معین است و گاهی این گونه نیست در فرض اول هم که مدت معین است گاهی این مدت مضبوط، خیلی کم و ناچیز است و قابل مسامحه عرفی است و گاهی چنین نیست.

در جایی که مدت تعذر کم و قابل مسامحه باشد معامله صحیح است. ولی خود فرض دوم که مدت معین بوده ولی قابل مسامحه نیست دو فرض دارد:

اول ـ گاهی مشتری عالم به تعذر مزبور است که در این جا عده­ای قائل به صحت معامله و عده­ای قائل به بطلان معامله شده ­اند.

دوم ـ گاهی مشتری جاهل به تعذر است. در این جا برای مشتری حق خیار وجود دارد که معامله را فسخ کند یا صبر کند تا به مبیع دست یابد اما در فرضی که مدت تعذر مضبوط و معین نیست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عده­ای حکم به بطلان داده­اند و عده­ای احتمال صحت را تقویت کرده ­اند.

 [1]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص676.

[2] ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (دانشگاه امام صادق، تهران، 1390، چاپ اول)، ص66

 [3]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (پیشین)، ج7، صص255 ـ 256.

نقش علم در قدرت بر تسلیم

نکته مهم دیگر این است که قدرت بر تسلیم شرط علمی است نه شرط واقعی. بدین معنا که طرفین بدانند و احراز کنند که قدرت بر تسلیم دارند؛ زیرا قدرت معلوم و محرز است که «غرر» را دفع می­ کند.

ملاک احراز قدرت هم، وثوق و اطمینان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و یقین هم ضرورت ندارد؛ زیرا هدف دفع غرر است که با ظن مطلق رفع نمی­ شود و از طرفی به کمتر از علم هم حاصل می­گردد که همان وثوق و اطمینان باشد.

در این رابطه یکی از حقوقدانان می­گوید: تنها امکان واقعی اجرای قرارداد در زمان مقرر برای اجرا شرط صحت قرارداد نیست، بلکه اطمینان طرفین به هنگام انشای عقد، بر این امکان نیز لازم است و بنا بر این شرط واقعی صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را باید امکان معلوم اجرای تعهد یعنی مجموع قید و مقید دانست.

در قانون مدنی  با تکیه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرری و نیز روح و ملاک مقررات مربوط به معامله و مصادیق معاملات باطل غرری، می­توان قراردادی را که سرنوشت آن به هنگام انشاء از حیث امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد معلوم نیست، باطل دانست.

با این وجود جناب آقای دکتر لنگرودی علم عادی منتقل الیه را در قدرت بر تسلیم کافی دانسته و ظن و شک را بی اعتبار می­داند.

8 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ «تسلیم» در کنوانسیون

با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می­باشد، کنوانسیون تعریفی از آن ارائه نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده ­اند که؛ تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده 31 ک. استنباط می­ شود که، تسلیم نه تنها شامل تحویل کالا به خریدار (به تصرف او دادن) می­ شود، بلکه شامل موردی که کالا در اختیار او قرار داده می­ شود نیز می­گردد. به دیگر سخن از ماده 31 ک. بر می­آید که تسلیم عبارت است ازدادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار مشتری.

9 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ نقش مطابقت متعهدبه در تسلیم در حقوق ایران و کنوانسیون

از دیدگاه کنوانسیون، مفهوم تسلیم شامل مطابقت کالا با قرارداد نمی­ شود و لزوم مطابقت را نمی­توان از توابع تعهد به تسلیم دانست، و حال آن که در کنوانسیون قانون متحدالشکل بیع بین المللی (1964) مطابقت از توابع تسلیم به شمار می­آمد (ماده 19 بند 1). بر این اساس هرگاه کالا عملا تحویل خریدار گردد یا در اختیار او قرار داده شود، بر طبق کنوانسیون 1980، تسلیم صورت گرفته است هر چند کالا مطابق با قرارداد نبوده و یا معیوب باشد.

در حقوق ایران هم این مفهوم گسترده از تسلیم، پذیرفته شده است و مواد 367 و 368 قانون مدنی به آن اشارت دارند؛ ولی در این که لزوم مطابقت کالا از توابع تعهد به تسلیم است یا خیر، در حقوق ایران نصی وجود ندارد. به نظر می­رسد در حقوق ایران هم لزوم مطابقت کالا با قرارداد، یک تعهد مستقل است که جدای از تعهد تسلیم می­باشد. بنابر این اگر کالای معیوبی تسلیم شود، می­توان گفت که تسلیم صورت گرفته است و آثار آن را به دنبال دارد؛ مثلا حق حبس بایع ساقط می­ شود؛ ولی به عنوان تعهدی مستقل، هر گاه مبیع معیوب باشد، بایع مسئول است و مقررات راجع به خیار عیب یا اخذ ارش اعمال می­گردد. با وجود این، اگر مبیع کلی باشد، تسلیم مال معیوب یا غیر منطبق بر قرارداد، در این مورد، تسلیمِ معتبر به شمار نمی­آید و مشتری می ­تواند مصداق دیگری که مطابق با قرارداد باشد مطالبه کند. بنابراین می­توان گفت «لزوم مطابقت» در بیع کلی از توابع تعهد به تسلیم است.

 [1]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص193.

 [2]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج3، ص126.

 [3]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، فلسفه حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، ص193.

[4] ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص123.

 [5]ـ همان ص126.

زمان و مکان تسلیم در فقه، حقوق ایران و کنوانسیون

در مورد زمان تسلیم مبیع در قانون مدنی ایران و کنوانسیون بیع بین المللی و فقه اسلامی اصل حاکمیت ارادۀ طرفین مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده 375 ق.م. (که در رابطه با مکان تسلیم) و ماده 444 ق.م. (در رابطه با زمان تسلیم مبیع) این اصل را بیان می­دارد. در همین مواد گفته شده که اگر در قرارداد توافقی در این زمینه نشده باشد، هرگاه عرفی وجود داشته باشد، زمان و مکان تسلیم بر طبق عرف تعیین می­ شود و این هم به نوعی ارجاع به قرارداد است؛ زیرا مطابق ماده 225 ق.م. متعارف بودن امری در حکم تصریح در قرارداد است.

در صورت عدم تعیین زمان مطابق ماده 220 قانون مدنی ایران رجوع به عرف و عادت به جهت تشخیص آن ضروری می­باشد و در صورت عدم وجود عرف، بیع به صورت حال خواهد بود. ماده 344 قانون مدنی به این مطلب اشاره دارد: «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد، بیع قطعی و ثمن حال محسوب است. مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد» بنابراین از این جهت کنوانسیون با حقوق ایران هماهنگ است.

اما در کنوانسیون این گونه مقرر شده است که در صورت عدم تعیین زمان به صورت ضمنی یا صریح، تسلیم باید در طول مدت زمان معقولی پس از انعقاد قرارداد صورت پذیرد. بند ج ماده 33 این کنوانسیون بیان می­دارد: «در سایر موارد (که زمانی معین نشده است) ظرف مدت معقولی بعد از انعقاد قرارداد، تسلیم انجام شود.»

11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ آثار تسلیم مبیع در حقوق ایران و کنوانسیون

1 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انتقال مالکیت

عقد بیع در فقه امامیه از عقود تملیکی می­باشد. انتقال مالکیت در جایی که مبیع عین معین باشد به مجرد عقد حاصل می­گردد اما هنگامی که مبیع کلی باشد تنفیذ التزام به انتقال مالکیت، منوط به افراز و تعیین مبیع و تسلیم آن از سوی بایع است. با توجه به نص صریح ماده 338 و مواد 191 و 339 و 363 و بند یک ماده 362 قانون مدنی قاعده تملیکی بودن عقد بیع در مبیع معین پذیرفته شده است.

در کنوانسیون 1980 وین در مورد انتقال مالکیت مبیع و ثمن و زمان این انتقال بحثی نشده است و این مطلب مسکوت و به حقوق داخلی کشورها واگذار شده است.(بند ب ماده 4 کنوانسیون).

2 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ضمان معاوضی

ضمان معاوضی را عده­ای این گونه تعریف کرده ­اند: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشتری به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضی می­گویند.»

در حقوق ایران گر چه مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل می­ شود ولی انتقال ضمان معاوضی هم در حقوق ایران و هم در کنوانسیون با تسلیم محقق می­ شود. ماده 387 قانون مدنی ایران به این مطلب اشاره دارد. مستند این ماده، قاعده فقهی «تلف مبیع قبل از قبض» می­باشد که در جای خود بدان خواهیم پرداخت.

در کنوانسیون وین زمان انتقال ضمان به صورت یک اصل کلی و مطلق بیان نشده است بلکه بر حسب مورد، حکم آن متفاوت است. در جایی که کالا به صورت مستقیم به مشتری تسلیم می­گردد، انتقال ضمان، هنگام قبض کالا به وسیله مشتری و یا هنگامی که کالا در اختیار وی قرار می­گیرد، صورت می­پذیرد. ماده 69 کنوانسیون بیان می­دارد: «…ضمان هنگامی به خریدار منتقل می­ شود که کالا را قبض کند…»

اگر تسلیم کالا غیر مستقیم بوده، و در محل معین نباشد بنا به بند 1 ماده 67 کنوانسیون، تعهد به تسلیم توسط بایع وقتی اجرا می­ شود که بایع کالا را به اولین متصدی حمل و نقلی که آن را برای مشتری حمل می­ کند تحویل دهد. از طرف دیگر مطابق ماده 68 کنوانسیون، در بیع کالا، در حال حمل، زمان انتقال ضمان، از هنگام انعقاد قرارداد می­باشد.

در خصوص امکان تراضی طرفین بر خلاف حکم ماده 387 ق.م ـ که در رابطه با انتقال ضمان معاوضی می­باشد ـ اختلاف نظر وجود دارد برخی این تراضی را غیر معتبر و برخی آن را معتبر می­دانند. به نظر می­رسد دلیلی بر این که قاعده مندرج در این ماده آمره باشد در دست نیست؛ از این رو می­توان گفت: حقوق ایران در این خصوص با کنوانسیون که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است هماهنگ است.

 [1]ـ همانجا.

 [2]ـ همانجا.

 [3]ـ همان، ص159.

 [4]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : عقود معین، (گنج دانش، تهران، 1376)، ج1، ص187.

[5]ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (پیشین)، ص353.

[6] ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج1، ص423.

[7] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : عقود معین، (پیشین)، ج1، ص190.

 [8]ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص159.

سقوط حق حبس

حق حبس، حقی است که به موجب آن، هر یک از طرفین عقد، قادرند، ایفای تعهد خویش را منوط به ایفای تعهد طرف مقابل نمایند، بدین معنی که بایع می ­تواند تا زمانی که مشتری، حاضر به تأدیه ثمن نگردیده است از تسلیم مبیع خودداری نماید. همچنان که برای مشتری نیز این حق وجود دارد.

در حقوق ایران اصطلاح حق حبس به کار نرفته ولی مفهوم آن در مواد 377 و 1085 ق.م به صراحت آمده است. در ماده 377 در مبحث بیع، به حق بایع و مشتری در خودداری از تسلیم مبیع یا ثمن مادام که طرف دیگر حاضر به تسلیم نگردیده، اشاره شده است. بر این اساس هر یک از بایع و مشتری می­توانند در عقد بیعی که تسلیم مبیع و ثمن آن حال باشد از تسلیم آن به طرف مقابل مادامی که وی عوض آن را تحویل نداده، خودداری نماید. طبق قانون مدنی ایران (ماده 378) بایع زمانی می ­تواند از حق حبس استفاده نماید که کالا در تصرف فیزیکی وی یا دیگری باشد و استیلای وی بر نقل و انتقال کالا هم چنان وجود داشته باشد؛ اما در صورتی که کالا از ید بایع خارج گردیده باشد، حق حبس کالا توسط وی نیز ساقط می­ شود. هم چنین در صورت تسلیم مبیع توسط بایع، علت وجودی حق حبس ثمن که عدم تسلیم مبیع توسط بایع است، از بین خواهد رفت و لذا حق مشتری در حبس ثمن، دیگر دارای توجیهی نمی ­باشد.

در مواد 58 و 85 کنوانسیون این حق (حق حبس) برای طرفین قرارداد پیش بینی شده است. با دقت در ماده 85 قانون کنوانسیون می­توان دریافت که حق حبس بایع تنها در زمانی خواهد بود که کالا در تصرف فیزیکی او یا دیگری بوده و استیلای وی بر نقل و انتقال کالا هم چنان وجود داشته باشد هم چنین هر گاه کالا و اسناد مربوط به آن توسط بایع در زمان و مکان مقرر در قرارداد به مشتری تحویل و تسلیم شود، توجیهی برای حق مشتری در حبس ثمن باقی نمانده و حق وی در حبس ثمن ساقط می­گردد چرا که در این صورت استیلای کامل بر مبیع برای مشتری میسر شده است. مواد 57 و 58 و 71 کنوانسیون در این خصوص نوشته شده ­اند.

12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ آثار تأئیدیه ثمن در حقوق ایران و کنوانسیون

1 ـ 12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انتقال ضمان معاوضی

مشهور فقهاء حکم تلف مبیع قبل از قبض را به ثمن تسری می­ دهند ولی عده­ای دیگر از ایشان با این نظر مخالفت می­ کنند. در تأئید نظر مشهور گفته شده است که تفاوت میان مبیع و ثمن اعتباری بوده و خصوصیت مشخصی برای انحصار حکم قاعده تلف به مبیع، وجود ندارد ایشان حکم قاعده را در مورد تلف ثمن، از بابت وحدت ملاک جاری می­دانند. البته این حکم به ثمن غیر نقد اختصاص دارد اما هر گاه ثمن وجه نقد باشد حکم قاعده تلف از آن منصرف می­باشد و لذا صدق عنوان مبیع به ثمن، تنها در جایی است که ثمن و مثمن هر دو عین باشند.

مخالفان نظر مشهور نیز ادله­ای را ذکر می­ کنند از جمله این که بیان داشته اند : اصل بر عدم انفساخ است لذا هر گاه بعد از تلف ثمن شک شود که بیع منفسخ شده یا بر صحت خود باقی است، استصحاب اقتضاء می­ کند که صحت وی بقاء داشته باشد. هم چنان که بیان شده است لفظ «مبیع» در مدرک قاعده منصرف از «ثمن» می­باشد.

از سوی دیگر چون حکم تلف «مبیع» قبل از قبض، یک حکم استثنایی و خلاف قاعده به شمار می­آید باید به قدر متیقین آن که همان «مبیع» می­باشد بسنده کرد.

در قانون مدنی ایران در مورد تلف ثمن قبل از تأدیه، حکم خاصی وجود ندارد و همان اختلاف نظرهایی که میان فقهاء در این مورد ذکر شد در میان حقوقدانان نیز وجود دارد. عده­ای ملاک ماده 387 ق.م را شامل ثمن می­دانند و عده­ای دیگر با این نظر مخالفند.

در کنوانسیون وین، مقررات انتقال ریسک (ضمان معاوضی) مختص به «مبیع» بوده و شامل «ثمن» نمی­گردد و در واقع در مورد شمول مقررات انتقال ریسک به ثمن سکوت نموده است.

از طرفی، با توجه به ماده 9 این کنوانسیون و در دسترس نبودن اصول کلی و عرف و رویه الزام آور دال بر سرایت مقررات انتقال ریسک به ثمن، می­توان چنین نتیجه گرفت که این مقررات شامل ثمن نمی­گردد.

 [1]ـ همان، ص342.

 [2]ـ همان، ص354.

[3]ـ محمد حسین نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، (پیشین)، ج23، ص85.

[4] ـ مواد 36و 66و 77 کنوانسیون.

[5]ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (پیشین)، ص66

سقوط حق حبس

همانطور که قبلا اشاره شد، فلسفه وجودی حق حبس به علت هم زمانی انجام تعهدات طرفین می­باشد.[1] در صورت تأدیه ثمن توسط مشتری، به طوری که باعث خارج شدن ثمن از تصرف وی گشته و در تصرف بایع یا نمایده او وارد شود، باعث اسقاط حق حبس ثمن مشتری می­گردد. در این جا مشتری حق استرداد ثمن را نخواهد داشت. چرا که استرداد آن با سلطنت بایع بر ثمن منافات دارد.[2]

حکم ماده 378 قانون مدنی در مورد عدم وجود حق استرداد مبیع در صورت تسلیم، قابل تعمیم به ثمن نیز می­باشد.

در کنوانسیون اشاره صریحی به حق مشتری در حبس ثمن نگردیده است. در بند 3 ماده 58 کنوانسیون آمده است که تا زمان فراهم شدن امکان بازرسی کالا برای مشتری، وی دارای حق حبس ثمن می­باشد. از طرفی در ماده 71 کنوانسیون، تعلیق اجرای تعهد توسط طرفین، در صورت عدم انجام تعهد طرف مقابل، به معنای وجود حق حبس ثمن برای مشتری، در صورت عدم انجام تعهدات بایع می­باشد. هم چنین تأدیه ثمن در صورتی باعث سقوط حق حبس مبیع توسط بایع می­گردد که خریدار بخش معظم تعهدات خویش را انجام داده باشد و هزینه­ های حفاظت از کالا در هنگام تأخیر در قبض آن توسط خریدار تأدیه شده باشد.[3]

یک تفاوت حقوق ایران و کنوانسیون در آن است که در حقوق ایران حق حبس برای هر دو طرف بیع به طور صریح پیش بینی شده است، در حالی که در ماده 58 ک. فقط از حق حبس بایع به صراحت سخن گفته شده و در مقابل به الزام مشتری به تأدیه ثمن اشاره شده است. البته در بند 3 این ماده به حق حبس خریدار برای بازرسی کالا و این که وی می ­تواند ثمن را نپردازد تا امکان این بازرسی برای وی فراهم گردد اشاره شده است، ولی در مورد حق وی در تحویل گرفتن کالا یا همزمانی آن با پرداخت ثمن، و به دیگر سخن، حق حبس خریدار در مواردی که به عنوان مثال نیازی به بازرسی نیست، تصریح نشده است؛ هر چند که می­توان آن را از بند یک ماده 71 ک. استنباط کرده است. مفسران کنوانسیون هم به آن تصریح کرده ­اند.[4]

3 ـ 12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ سقوط خیار تأخیر ثمن

مواد 456 و 406 و 402 قانون مدنی به خیار تأخیر ثمن و شرایط آن پرداخته است. این خیار مختص به بایع بوده و در موردی مصداق پیدا می­ کند که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد و بیع به صورت حال واقع شده باشد و فلسفه آن هم جلوگیری از ورود ضرر به بایع می­باشد. لذا با تأدیه ثمن توسط مشتری این خیار ساقط می­گردد.

در کنوانسیون وین، خیار فسخی مشابه خیار تأخیر ثمن وجود ندارد فقط در ماده 64 کنوانسیون عنوان گردیده است که بایع در صورت عدم ایفای تعهدات مشتری، مبتنی بر تأدیه ثمن، یا قبض کالا ظرف مهلت اضافی که توسط بایع بر اساس بند 1 ماده 63 کنوانسیون معین شده است دارای حق فسخ قرارداد می­باشد.[5]

13 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ صور تعذر تسلیم در فقه و حقوق

صورت اول: هر گاه عدم قدرت بر تسلیم مبیع به طور مطلق باشد و احتمال رفع آن هم داده نشود در این صورت معامله باطل می­باشد.

صورت دوم: هر گاه تسلیم عین در هنگام عقد امکان داشته باشد ولی بعدا متعذر گردد و این تعذر دائمی باشد، در این صورت معامله منفسخ می­گردد.

صورت سوم: هر گاه تسلیم عین در هنگام عقد ممکن بوده ولی بعداً به عللی متعذر گردد، ولی این تعذر موقت باشد در صورتی که تسلیم در زمان مقرر مطلوب بوده دو فرض متصور می­گردد: یکی آن که مبیع عین معین و خارجی باشد که در این صورت بیع منفسخ می­گردد دیگر آن که مبیع کلی باشد در این صورت بیع از نظر فقدان علت، باطل است. ولی در صورتی که تسلیم مبیع در زمان مقرر به طور تعدد مطلوب باشد، تعهد ساقط نمی­گردد و نقص وارده به خاطر تعذر، به واسطه حق فسخ (خیار تعذر تسلیم) جبران می­گردد.

[1] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : عقود معین، (پیشین)، ج1، ص195.

 [2]ـ سید علی حائری (شاهباغ)، شرح قانون مدنی، (گنج دانش، تهران، 1376، چاپ اول)، ج2، ص125.

[3] ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (پیشین)، صص475 - 476.

حقوق متهم در مرحله جلب

از آنجا که جلب با آزادی افراد رابطه مستقیمی دارد لذا قانون‌گذار مقررات خاصی را درباره آن مقرر کرده است. چنان چه متهم در نزد بازپرس حاضر نشود و عذر موجه خود را اعلام نکند به دستور وی جلب می‌شود از ان که در ابلاغ قانونی به ویژه الصاق احضاریه، ممکن است متهم متوجه احضار خود نشود، قانون‌گذار به بازپرس چنین اختیاری داده که اگر بازپرس احتمال دهد که متهم از احضاریه مطلع نشده است، وی را فقط برای یک بار احضار می کند. علی‌الاصول همواره جلب بایستی پس از ابلاغ احضاریه و عدم حضور متهم بدون عذر موجه باشد اما قانون‌گذار در بعضی موارد بدون ارسال احضاریه، جلب را مقدور دانسته است.[1]

قانون‌گذار در شرایط خاصی، برگ جلب سیار را تجویز کرده است. صدور این برگ در صورتی است که متواری بودن متهم به نظر بازپرس محرز باشد. در برگ جلب باید مدت اعتبار آن تعیین شود تا هر جا ضابطان او را یافتند جلب و نزد بازپرس حاضر کنند. چنانچه جلب متهم به هر علت در مدت تعیین شده میسر نشود، ضابطان مکلفند عدم جلب متهم را گزارش کنند در صورت ضرورت، بازپرس می‌تواند برگ جلب را برای مدت معین در اختیار شاکی قرار دهد تا با معرفی او، ضابطان حوزه قضایی مربوط، متهم را جلب کند و تحویل دهند. این مقرره چون با حیثیت اشخاص مرتبط است مخالف مبانی اخلاقی است. زیرا ممکن است شاکی با ارائه این برگ جلب به دیگران، آبروی اشخاص را در معرض تضییع قرار دهد. چنانچه متهم در منزل یا محل کار خود یا دیگری مخفی شده باشد ضابطان باید حکم ورود به آن محل را از مقام قضایی اخذ کنند. اگر چه در عمل این موضوع در نظر گرفته می‌شد اما تصریح آن از خودکامگی‌های احتمالی جلوگیری می‌کند. ضابطان دادگستری مکلفند متهم جلب شده را بلافاصله نزد بازپرس بیاورند و در صورت عدم دسترسی به بازپرس یا مقام قضایی جانشین، در اولین وقت اداری، متهم را نزد او حاضر کنند. در صورت تأخیر از تحویل فوری متهم، باید علت آن و مدت زمان نگهداری در پرونده درج شود. به هر حال مدت نگهداری متهم یا تحویل وی به بازپرس یا قاضی کشیک نباید بیش از 24 ساعت باشد. قانون‌گذار در تبصره ماده 185، حقوقی که متهم هنگام جلب در نزد ضابطین دارد در مواردی که جلب به دستور مقام قضایی صورت گرفته است لازم‌الرعایه دانسته است و این تآکید دلالت بر حساسیت قانون‌گذار به حقوق متهم است. در ایام تعطیل متوالی، به منظور جلوگیری از بازداشت بی‌مورد متهم، چنانچه متهم جلب شده‌ای را به قاضی کشیک معرفی کنند وی بایستی پرونده متهم جلب شده را با تنظیم صورت‌مجلس از شعبه بازپرسی خارج و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید و در نخستین روز پس از تعطیلی پرونده را با شرح اقدامات به شعبه مذکور اعاده کند.[2]

یکی از اصولی که بر تحقیقات مقدماتی استوار است سرعت در انجام آن است. در همین راستا و برای جلوگیری از معطل ماندن پرونده، چنانچه شخصی که دستور احضار یا جلب او داده شده به علت بیماری، کهولت سن یا معاذیری که بازپرس موجه تشخیص می‌دهد، نتواند نزد بازپرس حاضر شود، در صورت اهمیت و فوریت امر کیفری و امکان انجام کار تحقیقات، بازپرس نزد او می‌رود و تحقیقات لازم را به عمل می‌آورد.

بند اول: صدور قرار جلب دادرسی

از نوآوری های قانون جدید در تغییر و تبدیل قرار مجرمیت به «‌قرار جلب دادرسی» نسبت به متهم می‌باشد. بر این اساس، به موجب ماده ۲۶۵ این قانون‌؛ «‌بازپرس در صورت جرم بودن عمل ارتکابی و وجود ادله کافی برای انتساب جرم به متهم، قرار جلب به دادرسی و در صورت جرم نبودن عمل ارتکابی و یا فقدان ادله کافی برای انتساب جرم به متهم، قرار منع تعقیب صادر و پرونده را فوری نزد دادستان ارسال می‌کند. دادستان باید ظرف سه روز از تاریخ وصول، پرونده تحقیقات را ملاحظه و نظر خود را به طور کتبی اعلام کند و پرونده را نزد بازپرس برگرداند. چنانچه مورد از موارد موقوفی تعقیب باشد، قرار موقوفی تعقیب صادر و وفق مقررات فوق اقدام می‌شود».

در همین ارتباط، به تجویز ماده ۲۶۸ این قانون‌؛ «در صورتی که عقیده دادستان و بازپرس بر جلب متهم به دادرسی باشد، دادستان ظرف دو روز با صدور کیفرخواست، از طریق شعبه بازپرسی بلافاصله پرونده را به دادگاه صالح ارسال می‌کند»[3].

[1]- مؤتمنی طباطبایی، منوچهر، آزادیهای عمومی و حقوق بشر، انتشارات دانشگاه تهران، 1378، ص45

[2]- خالقی، علی، منبع پیشین، ص 194

[3]- درمزاری، محمد رضا زمانی، منبع پیشین، ص28

حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی

انسان دارای کرامت ذاتی است و به موجب این ویژگی، به صرف انسان بودن دارای حقوق غیر قابل سلب است که ویژگی‌هایی از قبیل جنس، رنگ، عقیده و ملیت در بهره‌مندی از آن‌ ها دخالتی ندارد. شناسایی حقوق متهم توسط دولت‌ها و به کارگیری مکانیزم‌های حقوقی برای حمایت از آن، لازم ولی به تنهایی کافی نمی‌باشد؛ جنبه‌های حقوقی موضوع، یک بعد قضیه است و بعد مهم‌تر جنبه‌های فردی و انسانی و آزادی‌های مشروع وی، شرایط و لوازم متناسب خود را دارد. مهم‌ترین حقوق شناخته شده برای متهم که مرتبط با دفاع در مقابل اتهام است که در مرحله تحقیقات مقدماتی نمود پیدا می‌کند،[1] در این قسمت از پژوهش خود آن‌ ها را مورد بحث قرار می‌دهیم:

گفتار اول: حق حضور و دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی

بر خلاف مادۀ 128 ق.آ.د.ک 1378 در قانون جدید و برابر ماده 190 متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی از حق داشتن وکیل برخوردار است، در این ماده مقرر شده است: «متهم میتواند در مرحله تحقیقات مقدماتی، یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود. چنانچه متهم احضار شود این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می‌شود. وکیل متهم می‌تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن، مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند، اظهار کند. اظهارات وکیل در صورتمجلس نوشته می‌شود».

حق برخورداری متهم از وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی به اندازه‌ای اهمیت دارد که لازم است بازپرس در احضاریه‌ای که برای متهم ارسال می‌کند علاوه بر مندرجات معمولی آن به این حق نیز اشاره نماید و اگر متهم بدون ارسال احضاریه حضور یا جلب شده، حضوراً این حق را به او تفهیم نماید. عدم ذکر این مطلب در احضاریه،وتفهیم آن به متهم، و طبق تبصره یک این ماده موجب بی اعتباری تحقیقات است[2]

ماده 190 ق.آ.د.ک 1392، از مواد طلایی مقرر در قانون جدید بوده که منطبق با اصول حقوق بین الملل بشر می باشد و در قانون سابق، به ترتیب مزبور مقرر نشده بود‌. همچنین، طبق ماده ۳۷۱ این قانون‌؛ «‌قبل از ختم دادرسی، چنانچه شاکی یا مدعی خصوصی راجع به موضوع شکایت، مطلب جدیدی داشته باشد، استماع می شود و دادستان یا نماینده وی نیز میتواند عقیده خود را اظهار کند. دادگاه مکلف است پیش از اعلام ختم دادرسی، به متهم یا وکیل او اجازه دهد که آخرین دفاع خود را بیان کند. هرگاه متهم یا وکیل وی در آخرین دفاع مطلبی اظهار کند که در کشف حقیقت مؤثر باشد، دادگاه مکلف به رسیدگی است».

از نوآوری‌های جدید و اساسی مقرر در این قانون در تخصیص ماده ۳۴۶ به مانند مواد ۵‌، ۱۹۰ و ۳۷۱ این قانون است. به موجب ماده ۳۴۶ قانون مزبور؛ «در تمام امور کیفری، طرفین می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند. در صورت تعدد وکیل، حضور یکی از آنان برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است»

حضور وکیل مدافع در مرحله تحت نظر، مقرره جدیدی است که در قانون سابق، صراحتاً مشخص نشده بود. تا قبل از تصویب این قانون در حقوق ایران، نیروهای انتظامی همانند قضات تحقیق الزامی به اعلام حقوق شخصی تحت‌نظر از جمله حقوق سکونت و حق داشتن وکیل نداشتند، با این حال قانون‌گذار در قانون جدید، صراحتاً این تکلیف را در ماده 52 این قانون برعهده ضابطان دادگستری قرار داده است. به موجب این ماده هر گاه متهم تحت‌نظر قرار گرفت، ضابطان دادگستری مکلفند حقوق مندرج در این قانون در مورد شخص تحت نظر را به متهم تفهیم و به صورت مکتوب در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافتی را ضمیمه پرونده کنند. پس از آنکه حق داشتن وکیل به شخص تحت‌نظر، تفهیم شد وی می‌تواند با شروع تحت نظر قرار گرفتن، تقاضای حضور وکیل نماید[3].

وکیل شخص تحت‌نظر بایستی با رعایت محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات با شخص تحت‌نظر ملاقات کند و این تکلیفی است که قانون‌گذار بر عهده وکیل قرار داده است. از طرف دیگر، ملاقات با متهم، حداکثر می‌تواند یک ساعت طول بکشد و بیشتر از یک ساعت وکیل چنین حقی ندارد. در پایان ملاقات، وکیل می‌تواند ملاحظات خود را که می‌تواند شامل لایحه دفاعیه نیز باشد، برای درج در پرونده ارائه نماید.

در این جرایم، متهم پس از یک هفته از شروع تحت‌نظر قرار گرفتن، امکان ملاقات با وکیل را دارد:

1- جرایم سازمان‌یافته 2- جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور 3- سرقت 4- مواد مخدر 5- جرایم مستوجب مجازات سلب حیات 6- جرایم مستوجب مجازات حبس ابد 7- جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن 8- جرایم مستوجب مجازات تعزیری درچه چهار و بالاتر 9- جرایم سیاسی و مطبوعاتی[4]

[1]- امیری، اعظم، حق دفاع متهم در مرحله ی تحقیقات مقدماتی در نظام حقوقی ایران، مجله دادرسی، شماره 97، سال 1392، صص21تا26

[2]- خالقی، علی، نکته‌ها در قانون آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات شهر دانش، 1393، ص154

[3]- گروه علمی موسسه آموزش عالی چتر دانش، منبع پیشین، ص 182

[4]- گروه علمی موسسه آموزش عالی چتر دانش، همان، صص182و183

تضمین سلب حق دفاع قانونی وکیل مدافع

برابر ماده ۳۴۶ قانون جدید‌: «در تمام امور کیفری، طرفین می توانند وکیل یا مدافع خود را معرفی کنند. درصورت تعدد وکیل، حضور یکی از آنان برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است». طبق تبصره این ماده‌؛ «در غیرجرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هریک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند». همچنین، به موجب ماده ۳۴۷ این قانون ؛«متهم می تواند تا پایان اولین جلسه رسیدگی از دادگاه تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی، از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان، از نزدیک‌ترین حوزه قضایی، برای متهم وکیل تعیین می کند…» همچنین، برابر تبصره ۲ آن ؛«‌در جرائمی که مجازات آن سلب حیات یا حبس ابد است، چنانچه متهم اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید، بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب می‌کند» و به موجب تبصره ۳ آن‌؛ «در مورد این ماده و نیز چنانچه، اتهام مطرح مربوط به منافی عفت باشد، مفاد ماده ۱۹۱ جاری است»[1].

اضافه براین، وفق ماده ۳۴۸ قانون مزبور ؛ «در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ، و ت ماده ۳۰۲ این قانون، جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود. چنانچه، متهم، خود وکیل معرفی نکند و یا وکیل او بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نشود، تعیین وکیل تسخیری الزامی است و چنانچه، وکیل تسخیری بدون اعلام عذر موجه در جلسه رسیدگی حاضر نشود، دادگاه ضمن عزل او، وکیل تسخیری دیگری تعیین می کند. حق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود».

لازم به ذکر است طبق ماده ۳۵۰ این قانون ؛ «در صورتی که متهم دارای وکیل باشد، جز در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده ۳۰۲ این قانون (جرائم موجب مجازات سلب حیات، جرائم موجب حبس ابد و جرائم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن) و نیز در مواردی که دادگاه حضور متهم را لازم تشخیص دهد، عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع رسیدگی نیست». برابر تبصره ۱ این ماده‌؛ «سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم، موجب بی اعتباری تحقیقات می شود».

پیش از این نیز طبق ماده واحده مربوط به انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا، مصوب ۱۱/۷/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام بر لزوم مراتب یاد شده و تضمین سلب حق داشتن و دخالت وکیل تاکید شده است. برابر تبصره ۲ ماده واحده مزبور، « هرگاه به تشخیص دیوان عالی کشور، محکمه‌ای حق گرفتن وکیل را از متهم سلب نماید، حکم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول، موجب مجازات انتظامی درجه سه و برای مرتبه دوم، موجب انفصال از شغل قضایی می‌باشد». همچنین، طبق تبصره ۳ این ماده واحده، «‌وکیل در موضع دفاع ازاحترام و تامینات شغل قضا، برخوردار می‌باشد».[2]

بدین ترتیب، نقش حقوق متهم و وکیل مدافع در قانون جدید بسیار پُرنگ شده است و مقرر داشتن مواد مزبور در راستای تضمین حقوق اساسی اشخاص پیش بینی شده است. رعایت حقوق جامعه، بزه دیده و متهم از اهم اهداف اجراء قانون جدید، مقرر در ماده ۱ آن بوده که از لوازم اعمال قانون فوق( ماده ۷ از قانون آئین دادرسی کیفری‌، ناظر بر بند ۳ از ماده واحده قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ که با ضمانت اجراء مقرر در ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی مقید شده است، می باشد.

حق برگزیدن وکیل «‌وکیل تعیینی‌« و حق داشتن وکیل «‌وکیل تسخیری و معاضدتی»، بیانگر اهمیت نقش وکیل در تعیین سرنوشت احقاق حقوق در جامعه و اثر غیر قابل انکار آن در دادرسی منصفانه ومبتنی بر عدالت می باشد که در قانون جدید بدان تاکید شده است. اصل به رسمیت شناختن حق اشخاص در به همراه داشتن وکیل مدافع در تمام امور کیفری در صدر ماده ۳۴۶ ق.آ.د.ک تصریح گردیده است و در تیصره آن ماده نیز قانونگذار اشعار می دارد‌: «‌در غیر جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک‌، هریک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند‌» ؛ که مراد از تبصره فوق آن است‌، در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک -که به آن اشاره گردید‌–‌، اشخاص می توانند حتی، بیش از دو وکیل مدافع را به منظور دفاع از حقوقشان به دادگاه معرفی نمایند البته در هر حال تعداد وکلا حداکثر می تواند سه نفر باشد (ماده ۳۸۵ ق.آ.د.ک) و در سایر جرائم که طبعاً از اهمیت کمتری برخوردارند هریک از طرفین صرفاً امکان معرفی دو وکیل مدافع به دادگاه را خواهند داشت. در هرحال، متهم می تواند تا پایان اولین جلسه رسیدگی از دادگاه رسیدگی کننده تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود که دراین صورت، دادگاه پس از احراز عدم تمکن مالی متقاضی (‌ماده ۳۴۷ ق.آ.د.ک) همچنین، در مواردی که دادگاه حضور و دفاع وکیل را برای بزه دیده فاقد تمکن مالی ضروری بداند نیز برای آنها وکیلی تعیین می نماید(تبصره ماده فوق).[3]

از مهم ترین تحولات ایجادی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری این است که به محض اینکه شخصی به عنوان متهم تحت نظر قرار گرفت می تواند « درخواست ملاقات با وکیل مدافع » را داشته باشد .دراین ملاقات که نباید پیش از یک ساعت به طول بیانجامد‌، لازم است به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات دقت شود و در پایان وکیل مدافع می تواند نکاتی که تامین کننده حقوق موکلش باشد را کتباً برای درج در پرونده ارائه نماید.( ماده ۴۸ ق.آ.د.ک). متنهی اگر شخصی به علت ارتکاب یکی از جرائم سازمان یافته یا جرائم علیه امنیت کشور‌، سرقت‌، مواد مخدر و رونگردان‌، و یا جرائم موجب مجازات‌، سلب حیات‌، حبس‌ ابد‌، قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل و یا بیش از آن‌، تحت نظر قرار بگیرد‌؛ امکان ملاقات با وکیل را تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرار گرفتن ندارد ( تبصره ماده ۴۸ ق.آ.د.ک)‌. با این وجود، نکته ای که شروع تحولی روبه رشد را در نظام کیفری کشور برای جامعه رقم زد‌، تکلیف ابلاغ و تفهیم « حق همراه داشتن وکیل » به متهم از سوی بازپرس در مرحله تحقیقات مقدماتی است که این تکلیف باید قبل از شروع تحقیقات توسط بازپرس انجام شود .

[1]- خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران، موسسه ی مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1393، صص 378-380

[2]- حبیب پروین، کریم، قرارهای منتهی به بازداشت متهم، ناشر: آریان، 1383، ص110

[3]- خالقی، علی، منبع پیشین، صص 378-380

چالش‌ها و کارهای مرتبط با حوزه‌ی کاوش در نظرات

2-2-1. شناسایی شخص صاحب نظر

بدلایل مختلف اطلاع از هویت شخص اظهار‌نظر کننده می‌تواند حائز اهمیت باشد. به عنوان مثال لحاظ کردن میزان تجربه و تخصص شخص در رابطه با موضوع می‌تواند در جهت تعیین میزان ارزش آن اظهار نظر کمک‌کننده باشد، یا سابقه‌ی شخص می‌تواند برای شناسایی نظراتی که با اهداف جانبدارانه جعل و منتشر می‌شوند بکار گرفته شود. [3]، [4]، و [5] نمونه‌هایی از کارهای انجام‌شده در این رابطه هستند.

2-2-2. تشخیص هدف نظر اظهار‌شده

مطمئناً اطلاع از نظرات افراد بدون آن‌که بدانیم این نظرات در رابطه با چه چیز‌هایی بیان شده‌اند استفاده‌ی چندانی در مقایسه با زمانی که دقیقا از هدف اظهار نظر مطلع باشیم ندارد. بنابراین کشف هدفی که مقصود اظهارنظر بوده است دارای اهمیت ویژه‌ای است. در مطالعات [6]، [7]، [8]، [9]، و [10] در این رابطه کار‌ شده است. در [6] از اطلاعات زبان‌شناسی مربوط به چگونگی بیان رابطه‌ی بین موضوع و عقیده‌ی اظهار‌شده در رابطه با آن موضوع استفاده شده است. [7] به مطالعه‌ی این موضوع در متون خبری به زبان اردو پرداخته است. در [8] با دریافت هدف توسط پرس‌و‌جو، از مشخصه‌ های مرتبط با آن هدف استفاده کرده و گرایش توییت‌ها در سایت توییتر نسبت به آن هدف شناسایی می‌شوند. (توییتر یک شبکه‌ی اجتماعی است که در آن کاربران نظرات و متون خود را به‌صورت کوتاه در رابطه با موضوعات دلخواه ارائه می‌کنند. به این متون کوتاه که از نظر طول محدود هستند توییت گفته می‌شود).

2-2-3. درجه‌بندی نظر

برخی اوقات که کاربران به اظهار‌نظر درباره‌ی کالایی می‌پردازند علاوه‌بر اظهار‌نظر متنی امکان تعیین درجه یا امتیاز نیز برای آن کالا توسط آن‌ ها وجود دارد (مثلا دادن 3 ستاره از 5 ستاره به یک کتاب). استخراج درجه‌ی گرایش نظر (مثلا میزان رضایت یا عدم رضایت) علاوه‌بر تعیین صرفاً مثبت یا منفی بودن نظر می‌تواند کمک کننده باشد. کار‌های [11]، [12]، و [13] به این موضوع پرداخته‌اند. در [11] و [12] به تعیین درجه برای اظهارنظر‌های جزئی مختلف انجام گرفته در متن یک اظهار‌نظر پرداخته شده است (مثلا تمیزی، قیمت، و … برای یک اظهار‌نظر در رابطه با یک هتل).

2-2-4. جستجو و یافتن متون هدف

بسته به کاربردی که مورد‌نظر است بخش‌های خاصی از متون وب مورد بررسی قرار خواهند گرفت و مورد‌نیاز خواهند بود. طبعاً یافتن و جمع‌ آوری اسناد حاوی متون مطلوب دارای اهمیت است. از جمله عملیات لازم برای تفکیک بین اسناد عبارتند از :

2-2-4-1. تشخیص موضوع

تشخیص موضوع متون در هنگامی که به‌دنبال نظرات در حوزه‌ی خاصی هستیم ممکن است کمک‌کننده باشد (به‌عنوان مثال تشخیص متونی که در رابطه با گوشی تلفن‌همراه هستند، هنگامی که به بررسی نظرات کاربران در رابطه با این کالا می‌پردازیم). این موضوع به‌ خصوص در‌صورتی که قبل از واکشی اسناد از وب انجام شود، از نقطه‌نظر صرفه‌جویی در منابع حائز اهمیت است. [14] مطالعه‌ای در‌رابطه‌با مشخصه‌ ها و الگوریتم‌های استفاده‌شده برای تشخیص موضوع بر اساس آدرس یکتای اسناد تحت وب است که در صورت موفقیت نیاز به واکشی را از بین می‌برد.

2-2-4-2. تشخیص زبان

زبان متون هم یکی دیگر از معیار‌های جداسازی اسناد است و ممکن است تنها نظرات اظهار‌شده به یک زبان خاص مورد‌نظر باشند، لذا تشخیص اسنادی که به یک زبان خاص باشند (خصوصا قبل از واکشی اسناد) حائز اهمیت است. در [15] به مطالعه‌ی تشخیص زبان بر اساس آدرس اسناد تحت وب و بدون نیاز به واکشی آن‌ ها پرداخته شده است.

2-2-4-3. تشخیص وجود نظر

تشخیص وجود یا عدم وجود نظر به منظور جداسازی متونی که حاوی نظر و گرایش هستند از متونی که این‌چنین نیستند نیز از مباحثی است که در مورد مطالعه قرار گرفته است. از جمله‌ی مطالعاتی که در آن‌ ها به این بحث پرداخته شده است می‌توان به [16]، [17]، و [18] اشاره کرد.

2-2-5. سطح مطالعه‌ی گرایش احساس

تعیین گرایش احساس اظهار‌نظر در تحقیقات انجام‌گرفته در سطوح مختلفی انجام گرفته است به این معنی که گاهی گرایش مثبت یا منفی یک سند یا نظر به‌طور یکجا مورد بررسی قرار گرفته است (سطح سند) مثل کارهای [19] و [20]، گاهی این موضوع برای جملات مورد مطالعه بوده است (سطح جمله) مثل کارهای [21] و [22]، و گاهی نیز برای جنبه‌های یک شیء تعیین شده است مثل کارهای [23] و [24].

2-2-6. منابع لغوی

یکی از کار‌هایی که برای کمک به تشخیص گرایش احساس انجام گرفته است تهیه‌ی منابع لغوی متعددی است که حاوی مجموعه‌ای از لغات هستند و اطلاعاتی در رابطه با گرایش آن‌ ها را در خود دارند. از جمله‌ی این مطالعات می‌توان به [25] و [26] اشاره کرد. در این دو تحقیق (که دومی مکمل اولی است)، به دسته‌ه ای لغات در یکی از منابع لغوی شناخته‌شده امتیازاتی نسبت داده شده است که گویای کیفیت مثبت، منفی، یا خنثی بودن آن‌ ها است.

Opinion Target

Tweet

Twitter

Opinion Rating

Topic Detection

Fetch

URL

Language Detection

Opinion Detection

Document Level

Sentence Level

WordNet

سری های زمانی

یک سری زمانی، رشته ای از مشاهدات مربوط به متغیرهای فیزیکی یا مالی را شامل می شود که به صورت

مقادیر گسسته …x₃،x₂،x₁ و بر اساس یک ترتیب زمانی و با فواصل زمانی یکسان (Δt) نمایش داده می شود.

تحلیل یک سری زمانی با هدف مطالعه ساختار داخلی آن ( خودهمبستگی، روند، تغییرات فصلی و … ) صورت می گیرد تا از این طریق بتوان به درک بهتری از فرایند پویای تولید داده های سری زمانی دست یافت. در مجموع، تحلیل یک سری زمانی مشتمل بر فعالیت های زیر می باشد:

• تعریف، تقسیم بندی و تشریح سری های زمانی.
• مدل سازی بر اساس داده های سری زمانی جمع آوری شده.
• پیش بینی مقادیرآتی.

برای پیش بینی مقادیر آتی یک سری زمانی روش های متنوعی وجود دارد که از نقطه نظر تئوریک سیستمی، آنها را می توان به صورت زیر تقسیم بندی کرد:

• روش های آزاد از مدل، همانند آنچه که در تحلیل هموار سازی نمایی و رگرسیون مورد استفاده قرار می گیرند.
• روش های مبتنی بر مدل، که به طور خاص در مدل سازی داده های سری زمانی و به منطور درک رفتار بلندمدت موجود در سیستم پویا مورد استفاده قرار می گیرند.

2-3-1. روش های تحلیل سری های زمانی

در روش های سنتی، تحلیل سری های زمانی، به عنوان شاخه ای از آمار که عموما مرتبط با موضوع وابستگی های ساختاری موجود میان داده های مشاهده شده از پدیده های تصادفی و پارامترهای مربوطه می باشد تعریف می شود.

اساسا در این شیوه دو روش برای تحلیل سری های زمانی وجود دارد:

• روش مبتنی بر زمان که عمدتا مبتنی بر استفاده از تابع کوواریانس سری های زمانی می باشد.
• روش مبتنی بر فراوانی که بر تحلیل تابع چگالی طیفی و تحلیل فوریر می باشد.

2-3-2. ویژگی های سری های زمانی

ویژگی های عمده سری های زمانی عبارتند از : مانایی، خطی بودن، روند و تغییرات فصلی. اگرچه یک سری زمانی می تواند یکی یا بیش از یکی از این ویژگی ها را داشته باشد اما به منظور بررسی، تحلیل و پیش بینی مقادیر سری زمانی، رفتار هر یک از این اجزاء به طور جداگانه بررسی می شوند. ( پالیت و همکاران، 2005، ص17-18)

سری های زمانی را بسته به ویژگی داده های آنها می توان در دسته های زیر تقسیم بندی نمود:

• مانا و نامانا
• فصلی و غیرفصلی
• خطی و غیرخطی
• یک متغیره و چندمتغیره
• آشوب گونه

2-3-3. مدل سازی سری های زمانی

در مباحث مهندسی، مدل سازی پدیده های پویا همواره به عنوان ابزاری ارزشمند به منظور درک رفتار و ساختار سیستم های پویا مطرح بوده است. در مباحث بازرگانی و مهندسی مالی نیز همانند سیستم های توزیع گاز، سوخت و نیروی الکتریکی، همواره از مدل های ریاضی به منظور پیش بینی تقاضاهای کمی استفاده شده است. این موضوع در حقیقت مهمترین جنبه تحلیل سری های زمانی به شمار می رود که به کاهش و یا حذف اجزاء اخلال و یا نوساناتی که به طور ذاتی در مقادیر مشاهده شده و یا مقادیر محاسبه شده وجود دارند کمک می کند.

به طور کلی در آمار، دو مدل ریاضی پایه مورد استفاده قرار می گیرند:

• مدل های قطعی که به تعبیر ریاضی همان مدل های تحلیلی می باشند که از طریق روابطی قطعی مانند و یا  تعریف می شوند.
• مدل های تصادفی که به تعبیر آماری همان توابع متغیرهای تصادفی می باشند.

مدل های ریاضی که عموما در تحلیل سری های زمانی مورد استفاده قرار می گیرند عبارتند از:

• مدل های رگرسیونی
• مدل های مبتنی بر زمان
• مدل های مبتنی بر فراوانی ( پالیت و همکاران، 2005، ص26-27)

. Palit & Popovic (2005)

معیارهای اطلاعاتی آکائیک و شوارتز

چندین معیار اطلاعاتی به منظور تعیین مرتبه p یک فرایند AR وجود دارد که تمامی آنها مبتنی بر درستنمایی می باشند. به عنوان مثال، معیار اطلاعاتی آکائیک (1973) به صورت زیر می باشد:

(2-1)                                              (تعداد پارامترها)  + (درستنمایی ) ln  = AIC

که تابع درستنمایی در آن به تخمین حداکثر درستنمایی ارزیابی می شود و T اندازه نمونه می باشد.

برای یک مدل AR(l) گاوسین، AIC به شکل زیر خواهد بود:

که  تخمین حداکثر درستنمایی واریانس  یعنی  می باشد. اولین جزء در معیار AIC ، میزان تناسب یا برازندگی مدل AR(l) را بر روی داده ها اندازه می گیرد و جزء دوم ، تابع جریمه معیار نامیده می شود. توابع جریمه متفاوت، منجر به نتایج متفاوتی در معیارهای اطلاعاتی می شوند.

معیار متداول دیگر، معیار اطلاعاتی بیزین (شوارتز) می باشد که برای یک مدل AR(l) گاوسین به صورت زیر می باشد:

جریمه هر پارامتر مورد استفاده در معیار AIC برابر با 2 و در معیار BIC برابر با ln(T) می باشد. بنابراین در معیار BIC تمایل به انتخاب یک مدل AR با مرتبه پایین تر برای نمونه های متوسط یا بزرگ می باشد. در عمل به هنگام استفاده از معیار AIC برای انتخاب یک مدل AR ، ابتدا AIC(l) را برای مقادیر l=0,…,p محاسبه می کنیم ( p یک عدد صحیح مثبت از پیش تعیین شده می باشد). سپس مرتبه k را با توجه به کمترین مقدار بدست آمده برای AIC انتخاب می کنیم. ( تی سی، 2005، ص41-42)

2-3-5. روش باکس- جینز

به منظور تشخیص این موضوع که یک سری زمانی از کدام یک از فرآیندهای AR ، MA ، ARMA و یا ARIMA برخوردار می باشد و در صورت مشخص بودن نوع فرایند، مقادیر p ,q و یا d مربوطه کدام می باشند از این روش استفاده می شود.

روش باکس-جینز مشتمل بر چهار گام زیر می باشد:

گام اول: تعیین مقادیر مناسب برای p, q و d

گام دوم: تخمین پارامترهای اجزاء MA و AR در مدل.

گام سوم: آزمون مدل برای این منظور که آیا مدل ARIMA انتخابی به طور مناسب بر روی داده ها برازش شده است یا اینکه باید در جستجوی مدل ARIMA مناسب دیگری بود. در صورت مثبت بودن پاسخ، مدل وارد گام چهارم می شود.

گام چهارم: بررسی قابلیت پیش بینی مدل انتخابی. ( گجراتی، 2004، ص840-841)

2-3-6. تبدیلات

در برخی موارد نیاز به ایجاد تغییر در داده ها به عنوان مثال، از طریق استفاده از لگاریتم و یا جذر گرفتن می باشد. سه دلیل عمده برای این کار عبارتند از:

• تثبیت واریانس

اگر در یک سری، روند وجود داشته باشد و واریانس با میانگین در حال افزایش باشد در این صورت، انجام تبدیل توصیه می گردد. بویژه اگر انحراف معیار مستقیما نسبتی از میانگین را تشکیل داده باشد، در این صورت استفاده از یک تبدیل لگاریتمی توصیه می شود.

• جمع پذیر نمودن اثر فصلی

اگر در یک سری رونددار، میزان اثر فصلی با میانگین در حال افزایش باشد در این صورت با بهره گرفتن از تبدیل داده ها می توان اثر فصلی را از سالی به سالی دیگر تثبیت نمود. در این صورت گفته می شود که اثر فصلی جمع شونده می باشد. اگر میزان اثر فصلی به طور مستقیم نسبتی از میانگین باشد در این صورت اثر فصلی ضرب شونده خواهد بود و برای تبدیل آن به اثری جمع شونده، نیاز به انجام یک تبدیل لگاریتمی می باشد. این تبدیل تنها در صورتی به تثبیت واریانس می انجامد که جزء اخلال نیز ضرب شونده باشد.

• نرمال ساختن داده ها

مدل سازی و پیش بینی معمولا بر پایه این فرض که توزیع داده ها نرمال می باشد صورت می گیرد. در عمل، ضرورتا این حالت وجود ندارد. به عنوان مثال ممکن است که در یک مقطع زمانی، بواسطه وجود جهش هایی که همگی در یک جهت ( بالا یا پایین) قرار دارند

. Akaike information criterion

[2] . (Schwarz) Bayesian information criterion

[3] . Gaussian

پیش بینی

پیش بینی مقادیر آتی یک سری زمانی مشاهده شده در بسیاری از حوزه های اقتصادی، برنامه ریزی تولید، پیش بینی فروش و کنترل موجودی انبار حائز  اهمیت می باشد.

پیش بینی ها اظهارات شرطی در مورد آینده می باشند که بر پایه فروضی مشخص قرار دارند. بنابراین پیش بینی ها حتمی و قطعی نمی باشند و تحلیلگر می تواند تغییرات لازم را بر حسب هر نوع اطلاعات بیرونی اعمال نماید. هیچ روش منحصر به فردی برای بیش بینی  وجود ندارد که جهان شمول باشد. درمورد پیش بینی های بلندمدت، به کارگیری چندین روش پیش بینی متفاوت مبتنی بر مجموعه هایی از فروض دیگر که سناریوهای دیگری را رقم می زنند مفید می باشد.

روش های پیش بینی را می توان به طور کلی در سه گروه زیر طیقه بندی کرد:

• پیش بینی های ذهنی

این گونه پیش بینی ها بر پایه استفاده از قضاوت، بینش و بصیرت، معلومات تجاری و سایر اطلاعات صورت می پذیرند. این نوع روشها دامنه وسیعی را از استنتاج های جسورانه فردی تا تکنیک دلفی را در برمیگیرند که در آن یک گروه از افراد پیش بینی کننده درصدد می باشند تا از طریق اجماع به یک پیش بینی دست یابند که بازخورد کنترلی پیش بینی های مقدماتی سایر تحلیل گران نیز در آن لحاظ شده باشد.

• پیش بینی های تک متغیره

در این روش، پیش بینی مقادیر یک متغیر بر پایه یک مدل که تنها بر روی مشاهدات گذشته سری زمانی مورد نظر برازش شده است انجام می پذیرد. به این ترتیب  تنها به مقادیر  بستگی خواهد داشت.

برخی از روش های مورد استفاده در این نوع پیش بینی ها عبارتند از: تعمیم منحنی های روند، هموارسازی نمایی ، روش هالت-وینترز، روش باکس-جنکینز، اتورگرسیون مرحله ای

• پیش بینی های چندمتغیره

در این روش، پیش بینی مقادیر یک متغیر حداقل تا اندازه ای به مقادیر یک سری یا بیش از یک سری بستگی دارد که متغیرهای پیش بینی کننده یا توضیحی نام دارند.

برخی از روش های مورد استفاده در این نوع پیش بینی ها عبارتند از: رگرسیون های چندمتغیره و مدل های اقتصادسنجی

در عمل، یک روش پیش بینی ممکن است ترکیبی از روش های فوق باشد. یک روش دیگر در تقسیم بندی روش های پیش بینی، روشی است مابین یک روش خودکار – که بدون دخالت انسان باشد – و یک روش غیرخودکار – که مستلزم وارد کردن برخی از ورودی های ذهنی توسط شخص پیش بینی کننده می باشد. مورد اخیر، تلفیقی از روش های ذهنی و روش های چندمتغیره می باشد. ( چتفیلد، 1995، ص66-67)

2-3-8. انواع واریانس

روش های سنتی تجزیه وتحلیل سری های زمانی عمدتا مرتبط با تجزیه واریانس یک سری به روند، واریانس فصلی، سایر تغییرات چرخه ای و نوسانات نامنظم داده ها در طول دوره می باشد. این روش همیشه بهترین روش نمی باشد اما در شرایطی که واریانس تحت تاثیر روند یا اثرات فصلی قرار می گیرد مناسب می باشد. منابع متفاوت واریانس عبارتند از:

• اثر فصلی

بسیاری از سری های زمانی از قبیل ارقام فروش و دمای هوا، یک واریانس سالیانه را در طول دوره نشان می دهند. این واریانس سالینه را می توان به راختی تشخیص داد و آن را به سادگی محاسبه نمود و یا اینکه می توان اثر آن را در داده ها حذف کرد.

• سایر تغییرات چرخه ای

صرفه نظر اثرات فصلی، برخی از سری های زمانی در یک دوره ثابت به جهت برخی علل فیزیکی دیگر واریانس را نشان می دهند، مانند واریانس روزانه دمای هوا. به علاوه، برخی از سری های زمانی نوساناتی را نشان می دهند که در یک دوره ثابت رخ نمی دهند، اما تا حدودی قابل پیش بینی می باشند. به عنوان مثال در برخی مواقع چرخه های تجاری در یک دوره ای که حدودا بین 5 تا 7 سال می باشد داده های اقتصادی را تحت تاثیر قرار می دهند. اگرچه که در خصوص وجود چنین چرخه های تجاری بحث وجود دارد.

• روند

در یک تعریف ، روند را تغییرات بلندمدت در سطح میانگین تعریف کرده اند. مشکلی که در این تعریف وجود دارد این است که منظور از بلندمدت چیست؟ ممکن است که در کوتاه مدت چنین نوسان بلندمدتی به شکل معنی دارتری یک روند تلقی گردد. بنابراین به هنگام صحبت در مورد روند باید تعدادمشاهدات در دسترس را مورد توجه قرار داد و یک تخمین ذهنی در مورد آنچه که بلندمدت نامیده می شود به عمل آورد. گرانگر (1966)  در یک تعریف، روند در میانگین را شامل تمامی اجزاء چرخه ای می داند که طول موج (نوسان) آنها از طول سری زمانی مشاهده شده فراتر رود.

. Variance

. Trend

ویژگی های سری های زمانی مالی

اغلب سری های زمانی مالی از روند مشخصی برخوردار می باشند و نوسان داده ها در آنها در طول زمان ثابت نمی باشند. ( اندرس، 2004، ص108-109)  برخی دیگر از ویژگی های این نوع داده ها عبارتند از : دنباله های پهن، نوسانات خوشه ای، اثرات اهرمی، حافظه بلندمدت، هم حرکتی در نوسان و رفتار گشت تصادفی

• دنباله های پهن

اولین بار باچیلر (1990) مدل گام تصادفی را برای قیمت های بازار سهام پیشنهاد کرد. بر این اساس، بازده سهام یک متغیر تصادفی با توزیع نرمال است؛ ولی این فرض در دهه 1960 که برای اولین بار وجود دنباله های سنگین بازدهی ها مشخص شد، مورد تردید قرار گرفت. به طور مشخص، نخستین بار مندلبروت (1963) و سپس فاما (1965) و مندلبورت و تیلور (1967) مطرح کردند که سری بازدهی تمایل به توزیع قله ای ( لپتوکورتیک ) دارد. به بیان دیگر، عاملان بازار، افزایش یا کاهش های شدید بازدهی را محتمل می دانند.

مقایسه توزیع سری های زمانی مالی از قبیل بازده سهام با توزیع نرمال نشان می دهد که توزیع این داده ها دم پهن و از کشیدگی بیشتری برخوردار می باشند. گشتاور چهارم توزیع نرمال 3 می باشد در حالیکه در بیشتر داده های مالی این مقدار بیشتر از 3 می باشد. ( ایدمیر، 2002، ص1-45)

• نوسانات خوشه ای

نوسانات خوشه ای بر متغیر بودن واریانس بازدهی در طول زمان دلالت دارد. ممکن است سری بازدهی در دوره های مختلف رفتارهای متفاوتی را از خود به نمایش بگذارد. یعنی، در برخی دوره ها دارای نوسان کم و دوره های دیگر دارای نوسان زیاد باشد. در چنین شرایطی انتظار می رود که واریانس متغیر تصادفی بازدهی ثابت نبوده و تابعی از رفتار جملات خطا باشد. وجود نوسانات خوشه ای را مندلبورت (1963) این گونه بیان می کند که: ” این تمایل وجود دارد که تغییرات بزرگ با تغییرات بزرگ و در همان جهت، و تغییرات کوچک نیز با تغییرات کوچک و در همان جهت همراه باشند.” ( بلرسلو، انگل و نلسون، 1994)

این نوسانات هنگامی ظاهر می شوند که دوره هایی که در آنها آرامش بر بازار حاکم است با دوره هایی که در انها آشفتگی شدیدی وجود دارد با یکدیگر تلاقی می نمایند. تغییری که میان این دو رژیم کاملا متفاوت رخ می دهد فرآیندی است که طی آن، بازده های بزرگ تا رسیدن به یک وضعیت نسبتا آرام به تدریج کاهش می یابند. (بالی و همکاران، 2008)

-        اثرات اهرمی

اثر اهرمی به رابطه منفی بازدهی سهام با ریسک سهام دلالت دارد. یعنی اگر بازدهی سهام افزایش یابد، میزان نوسان بازدهی سهام کاهش می یابد و برعکس. اثر اهرمی ابتدا توسط بلک (1967) مطرح شد. ( بلرسلو، انگل و نلسون، 1994)  نکته مهم در این نظریه، نامتقارن بودن نوسانات نسبت به افزیش و کاهش بازده سهام است. به بیان دیگر، شوک های منفی اثر بیشتری در مقایسه با شوک ها و اخبار مثبت بر جای می گذارند.

این ویژگی بیان می کندکه تغییرات قیمت بانوسان همبستگی منفی دارد. (ایدمیر،2002،ص1-45)

• حافظه بلندمدت

این ویژگی به ماندگاری شدید اثر شوک ها به ویژه درمورد داده هایی که نوسان بالایی دارند اشاره دارد. ( ایدمیر، 2002، ص1-45)  به عبارتی دیگر، شوک های وارده بر یک سری از داده ها ماندگاری (چسبندگی) بالایی را در طول زمان از خود نشان می دهند. (اندرس، 2004، ص109)

• هم حرکتی در نوسان

هنگامی که به سری های زمانی مالی از قبیل بازده های نرخ ارز در بازارهای مختلف نگاه می کنیم متوجه این نکته می شویم که تغییرات بزرگ در قیمت یک ارز با تغییرات بزرگ در قیمت ارزی دیگر با یگدیگر هماهنگ می باشند. این موضوع، اهمیت مدل های چندمتغیره در مدل سازی همبستگی متقابل موجود در بازارهای متفاوت را آشکار می سازد. ( ایدمیر، 2002، ص1-45)

• رفتار گشت تصادفی

در این نوع از سری های زمانی مقادیر متغیرها به طور مستمر دوره هایی از افزایش و کاهش را نشان می دهند بدون آنکه تمایلی به بازگشت به میانگین در بلندمدت در آنها وجود داشته باشد. این نوع رفتار گشت تصادفی از مشخصه های سری های نامانا به شمار می رود. ( اندرس، 2004، ص109)

. Thick tail

. Random Walk

. Mandelbort, (1963)

. Fama, (1965)

. Mandelbort and Taylor, (1967)

. Leptokurtic

. Aydemir (2002)

. Bollerslev, Engel and Nelson, (1994)

. Bali, T. G., Mo, H. and Tang, Y., 2008

. Leverage effect

. Black, (1967)

شبیه سازی مونت کارلو

روش شبیه سازی مونت کارلو نمونه و شاخه ای از ریاضیات عملی یا آزمایشی بوده که بدنبال کشف و استنتاج روابط مربوط به اعداد تصادفی می باشد. در طول دهه گذشته کاربردها و کارکردهای مربوط به روش شبیه سازی مونت کارلو رو به گسترش و فزونی بوده و دامنه گسترده ای از پزشکی و بیولوژی تا فیزیک هسته ای و تحقیق در عملیات را در برگرفته است.

یکی از مباحث کلیدی در مورد شبیه سازی مونت کارلو استفاده از تولیدکننده های اعداد تصادفی بوده است. یک تولیدکننده اعداد تصادفی وسیله ای فیزیکی و یا روشی محاسباتی است که برای تولید دنباله ای از اعداد که از الگوی خاصی تبعیت نموده ( یعنی بطور تصادفی ظاهر شده اند) به کار می رود.سیستم های رایانه ای بطور وسیعی برای تولید اعداد تصادفی مورد استفاده قرار می گیرند در حالی که تولیدکننده های خوبی نبوده اند هر چند الگوهای آنها به راحتی قابل تشخیص نبوده است. کاربرد بسیار این اعداد موجب گوناگونی و فراوانی روش های تولید این اعداد ( از لحاظ مدت زمانی که برای تولید این اعداد سپری می شود و الگوهای مورد استفاده آنها) شده است.

برای اولین بار استفاده عملی از روش شبیه سازی مونت کارلو در خلال جنگ جهانی دوم و در خصوص تحقیقاتی پیرامون نحوه عمل بمب های اتمی صورت پذیرفت و از آن تاریخ تا کنون بر گستره کارکردها و کاربردهای این روش روز به روز افزوده شده است.یکی از دلایل اصلی این افزایش، ظهور نسل های جدیدی از رایانه ها با قدرت پردازش فوق العاده بوده که توانسته اند سرعت و دقت روش شبیه سازی مونت کارلو را به مقدار قابل توجهی افزایش دهند.

روش شبیه سازی مونت کارلو راه حل هایی تقریبی با بهره گرفتن از نمونه گیری آماری و فرآیندهای تصادفی برای دامنه گسترده ای از مسائل موجود از ریاضیات و دیگر شاخه های علوم بوجود آورده است. این روش نوعی روش شبیه سازی آماری بوده که توانسته شبیه سازی مربوطه را با بهره گرفتن از دنباله هایی از اعداد تصادفی محقق نماید. روش شبیه سازی مونت کارلو در واقع مجموعه ای از روش هایی متفاوت بوده که اساسا فرایند یکسانی را طی می نمایند. این فرایند، شبیه سازی های متعددی را با بهره گرفتن از اعداد تصادفی در جهت دستیابی به جوابی تقریبی برای مسئله موردنظر ممکن می سازد. ویژگی و مشخصه اصلی روش شبیه سازی مونت کارلو این بوده است که می تواند با بهره گرفتن از تولید کننده های اعداد تصادفی و تولید اینگونه اعداد در حجم بسیار زیاد جواب هایی منطقی و درست در خصوص پدیده های فیزیکی ارائه نماید. ( معارفیان، 1389، ص16-17)

2-5-1. تاریخچه شبیه سازی مونت کارلو

مونت کارلو نام شهری در ناحیه موناکو واقع در جنوب شرقی فرانسه است که به خاطر قمارخانه هایش بسیار معروف بوده است. ظهور روش مونت کارلو اغلب به کار استنیسلو یولام ریاضی دان لهستانی برمی گردد که در طی جنگ جهانی دوم برای شرکت نومن در پروژه منهتن کار می کرد. یولام در سال 1951 میلادی به همراه ادوارد یلر، بمب هیدروژنی را طراحی نمود. وی بیشتر شهرت خود را به همین دلیل کسب کرده است. یولام در سال 1946 میلادی هنگامی که در مورد احتمال برد بازی ورق تعمق می کرد، فکر استفاده از روشی را که بعدا مونت کارلو نامیده شد را در ذهن پروراند. او بعد از تلاش فراوان برای حل این مسئله از طریق محاسبات ترکیبی، به فکر افتاد که اگر چندین دست داشت می توانست بازی را به کرات انجام دهد و فراوانی بردها را عینا ملاحظه نماید. این اندیشه او را بر آن داشت تا مسائل مربوط به انتشار نوترون و دیگر سوالات مرتبط با حوزه های ریاضیات و فیزیک را به گونه ای مورد ملاحظه قرار دهد که بر اساس توالی عملکردهای تصادفی قابل تبیین و تفسیر باشند.

امروزه از شبیه سازی مونت کارلو به عنوان روشی یاد می شود که در برگیرنده هر تکنیک نمونه برداری آماری، جهت ارائه پاسخ هایی تقریبی از مسائل کمی بوده است. این نکته را بایستی مدنظر قرار داد که یولام نمونه برداری آماری را کشف نکرده بود بلکه این کار قبلا برای حل مسائل کمی از طریق فرآیندهای فیزیکی مانند پرتاب تاس یا برداشت کارت مورد استفاده قرار گرفته بود.

در واقع کمک یولام به بسط شبیه سازی مونت کالو، تشخیص امکان استفاده از رایانه ها به منظور خودکارسازی نمونه برداری تصادفی بوده است. ادامه همکاری های او با نومن و نیکلاس متروپلیس به توسعه الگوریتم های رایانه ای و نیز بسط ابزار تبدیل مسائل غیرتصادفی به شکلی تصادفی منجر گردید که باعث تسهیل حل آنها از طریق نمونه برداری آماری شده بود. این بسط و توسعه، نمونه برداری آماری را از امری مهجور در ریاضیات به یک متدولوژی رسمی مبدل نمود که برای طیف وسیعی از مسائل متنوع قابل استفاده و بکارگیری بوده است. شرکت متروپلیس این روش و ایده جدید را شبیه سازی مونت کالو نام نهاد. در سال 1949 میلادی یولام و متروپلیس اولین مقاله خود را در زمینه روش شبیه سازی مونت کارلو در مجله انجمن آماری آمریکا به چاپ رساندند.

در حوزه علوم مالی، شبیه سازی مونت کارلو از سال 1970 برای قیمت گذاری اوراق مشتقه و برآورد نسبت های پوشش یونانی مورد استفاده قرار گرفته است. ( معارفیان، 1389 ،ص64-65)

. S. Ulam

. Nicholas Metropolis

اعدادتصادفی

تابعی مانند X از ω  با مقادیر عددی و با حوزه تعریف Ω را متغیر تصادفی می نامند که می توان این تعریف را به صورت ذیل نمایش داد:

صفت تصادفی صرفا برای یادآوری این نکته بوده است که با یک فضای نمونه ای سروکار خواهیم داشت و سعی می نماییم چیزهای معینی را توصیف نماییم که معمولا پیشامدهای تصادفی یا پدیده های شانسی نامیده می شوند. عنصر تصادفی موجود در  نقطه نمونه ای ω بوده که به تصادف برگزیده می شود، نظیر موردی که در ریختن یک تاس یا انتخاب فردی از یک جامعه پیش می آید. بعد از اینکه ω انتخاب شد،  بر طبق آن مشخص می شود و دیگر درباره آن چیزی مبهم، نامعین یا شانسی باقی نمی ماند. در این رابطه اصطلاح متغیر را نیز بایستی به مفهوم وسیع آن، به عنوان متغیر وابسته یعنی تابعی از ω تعبیر نمود. می توان گفت که نقطه نمونه ای ω در اینجا به عنوان متغیر مستقل نظیر نقشی که x در sin(x) برعهده دارد، با این تفاوت که معنی و مفهوم متغیر مستقل در نظریه احتمال متفاوت بوده است.

این نکته قابل ذکر بوده است که متغیرهای تصادفی را می توان قبل از هیچ ذکری از احتمال آنها بر یک فضای نمونه ای تعریف نمود. در واقع انها توزیع های احتمال خود را از طریق یک اندازه احتمال که بر فضای نمونه ای اعمال می شود کسب می نمایند.

از آنجا که تهیه اعداد تصادفی حقیقی بسیار دشوار بوده است، به ندرت از آنها در کاربردهای روزمره استفاده می شود. افزون بر این از آنجا که این اعداد قابل دوباره تولید شدن نبوده اند، آزمایش و اشکال زدایی برنامه های مربوطه را بسیار دشوار می سازند. از این رو در برنامه های رایانه ای از دنباله های شبه تصادفی به جای اعداد تصادفی حقیقی بهره برده می شود.

به یک مفهوم اعداد تصادفی را می توان اعدادی دلخواه و غیرقابل پیش بینی مطرح نمود. از انجایی که ما با رایانه ها کار می کنیم، اعداد تصادفی را می توان به صورت بیت ها یا دنباله ای از بیت های تصادفی تعریف کرد که با گروه بندی آنها می توان به اعدادی در محدوده دلخواه دست یافت.

در تعریف استاندارد ریاضی، رشته ای تصادفی بوده که با هیچ رشته کوتاه تر از خود قابل بیان شدن نباشد. یا به زبان ساده تر قابل فشرده سازی نباشد. توجه کنید که بر طبق تعریف پیش گفته فشرده سازی یک فرایند تصادفی ساز بوده است.

در علم آمار نیز در تعریف، بیت های تصادفی به این صورت مطرح می شود که در آنها صفرها باید به اندازه یک ها تکرار شوند. یک جفت صفر باید شانسی برابر یک صفر و نیز برابر یک جفت یک داشته باشد. در این صورت اگر نموداری از بیت های تصادفی رسم نماییم، نباید توده ها یا الگوهای مشخصی در آنها دیده شوند.

با توجه به آنکه در شبیه سازی لازم است تا تغییرات تصادفی سیستم به وسیله رایانه مدل گرد، بنابراین لازم است تا روش های تولید اعداد تصادفی مورد بررسی قرار گیرد. در این خصوص باید توجه نمود که یک عدد تصادفی یک حالت از مجموعه کلی حالت های ممکن بوده که در طی یک پیشامد تصادفی انتخاب می گردند، در حالیکه رشته اعداد تصادفی دنباله ای از اعداد تصادفی بوده که دارای دو خاصیت مهم ذیل می باشند:

• دنباله اعداد تصادفی از یک عدد تصادفی اولیه که اصطلاحا seed‌ یا هسته نامیده می شود شروع می گردد و طبق یک الگوریتم ریاضی مشخص، دیگر اعداد این دنباله تولید می گردند.
• هر عددی در دنباله اعداد تصادفی از اعداد دیگر مستقل بوده است، به عبارتی تولید شدن یک مقدار، هیچ ارتباطی به تولید شدن مقادیر دیگر نداشته است. ( معارفیان، 1389، ص55-57)

تولید کننده های اعداد تصادفی

روش شبیه سازی مونت کارلو با فرموله نمودن فرآیندی تصادفی به دنبال استفاده از تولیدکننده های اعداد تصادفی بوده که در نهایت با بهره گرفتن از آنها بتواند جواب مسئله مشخصی را بدست آورد. این روش توسط محققین متعددی مانند لوس آلاموس، متروپلیس و یولام مطرح و مورد استفاده واقع شده است. ارتقا و بهبود عملکرد رایانه ها در خصوص انجام محاسبات فراوان و تکراری موجب توجه و عنایت بیشتر به این روش شده است. به دلیل آنکه در روش شبیه سازی مونت کارلو از اعداد تصادفی استفاده می شود آشنایی با تولید کننده های متنوع اعداد تصادفی در این روش از اهمیت ویژه ای برخوردار بوده است.

در زمان های قدیم به منظور تولید اعداد تصادفی از روش های دستی مانند پرتاب سکه، پرتاب تاس و بهم زدن کارت ها استفاده می شده است. در زمان های بعدی از ابزارهای فیزیکی مانند نشانگرهای صوتی که قابلیت اتصال به رایانه را نیز دارا بودند جهت تولید اعداد تصادفی استفاده می شده است. با وجود مزیت هایی که استفاده از ابزارهای فیزیکی در زمان خویش به همراه داشتند بنا به دلایل ذیل استفاده از آنها جهت مقاصد شبیه سازی رایانه ای در طول زمان محدود و ناچیز گردید:

• روش های فیزیکی از سرعت بسیار پایینی جهت تولید اعداد تصادفی برخوردار بودند.
• اعداد تصادفی که با بهره گرفتن از این روش ها تولید می شدند از قابلیت بازتولید برخوردار نبودند.

با وجود آنکه در زمان های اخیر روش های تولید فیزیکی پیشرفته ای جهت تولید اعداد تصادفی بوجود آمده است که قابلیت تولید اعداد تصادفی را با سرعتی بسیار بالا دارا بوده اند اما ایراد مربوط به عدم بازتولید اعداد تصادفی تولیدی با بهره گرفتن از این روش ها همچنان به قوت خویش باقی مانده است.

در حال حاضر معمولا از روش ها و الگوریتم های ساده ای جهت تولید اعداد تصادفی استفاده می شود که به آسانی توسط رایانه ها قابل اجرا بوده اند. این الگوریتم های ساده علاوه برآنکه سرعت بالایی جهت تولید اعداد تصادفی دارا بوده حجم پایینی را در رایانه ها اشغال نموده و قابلیت بازتولید اعداد تصادفی تولیدی را نیز دارا بوده اند.

تولیدکننده های اعدادتصادفی مناسب و مطلوب بایستی تمامی مشخصات و ویژگی های آماری مربوط به اعداد تصادفی را دارا باشند اما با این وجود روش ها و الگوریتم هایی که برای تولید اعداد تصادفی از آنها استفاده می شود بدلیل آنکه توانایی ارضای تمامی مشخصات مربوطه را دارا نبوده اند، در بیشتر مواقع اعداد تصادفی تولیدی بوسیله این تولیدکننده ها را اعداد شبه تصادفی می نامند.

تمامی تولیدکننده های اعداد تصادفی در مورد تولید اعداد تصادفی مطلوب و مناسب برای شبیه سازی های رایانه ای بایستی از ویژگی ها و خصوصیات مشخصی برخوردار باشند که در ادامه به این مشخصه های کلیدی اشاره می نماییم:

• طول دوره: هر تولیدکننده ای برای تولید اعداد تصادفی بایستی طول دوره مشخصی داشته باشد. منظور از طول دوره، تعداد اعدادی بوده است که بازتولید می شوند یعنی پس از تولید چند عدد تصادفی دوباره چرخه اعداد تصادفی تولیدی تکرار شده و اعداد باز تولید می شوند.
• بازتولید: منظور از بازتولید آن بوده که اعداد تصادفی که تولید شده اند را می توان بار دیگر به همان صورت کنونی تولید مجدد نمود یا خیر. به بیان دیگر آیا تولیدکننده اعداد تصادفی می تواند در طی چند مرتبه تولید اعداد تصادفی با ملحوظ نمودن ورودی های یکسان خروجی های یکسانی تولید نماید یا خیر.
• سرعت: یکی دیگر از ویژگی های تولیدکننده های اعداد تصادفی سرعت تولید اعداد تصادفی بوسیله آنها بوده است. در این خصوص اینگونه مطرح می شود که به دنبال تولیدکننده هایی بوده ایم که این توانایی را دارا باشند که اعداد تصادفی را با سرعت بیشتری تولید نمایند و بدین وسیله بتوانند در زمان کوتاه تری اعداد تصادفی بیشتری تولید نمایند.
• قابلیت جابجایی: منظور از قابلیت جابجایی این بوده که تولیدکننده های اعداد تصادفی از این قابلیت برخوردار بوده باشند که بر روی انواع رایانه ها قابل اجرا بوده و قابلیت انتقال و جابجایی و اجرا را بر روی انواع سیستم های رایانه ای دارا باشند.
• تصادفی بودن: یکی دیگر از خصیصه های تولیدکننده های اعداد تصادفی قابلیت آنها در تولید اعدادی بوده که در آنها هیچ الگوی مشخصی وجود نداشته و کاملا تصادقی باشند که در این مورد ویژگی های تئوریک تولیدکننده ها و آزمایشات آماری مختلف به انجام می رسد تا میزان تصادفی بودن اعداد تولید شده توسط تولیدکننده های اعداد تصادفی مشخص گردد.

یکی از مباحث مهم و مطرح در مورد شبیه سازی مونت کارلو که به منزله هسته اصلی این روش نیز شمرده می شود، تولید اعداد تصادفی و الگوریتم های مربوط به آنها بوده است. قبل از مطرح نمودن روش های مختلف تولید اعداد تصادفی به دو نکته ذیل که در ادامه برای تولید دنباله ای از اعداد تصادفی مورد توجه بوده است اشاره می نماییم:

• هر عدد تصادفی تولیدی به صورتی پیوسته در دامنه ای بین 0 و 1 قرار گرفته است.
• اعداد تصادفی تولیدی به صورت دو به دو از هم مستقل می باشند. بنابراین پیش بینی دنباله اعداد تصادفی غیرممکن بوده است. ( معارفیان، 1389 ، ص57-59)

روش های تولید اعداد تصادفی

روش های تولید اعداد تصادفی در مجموع به دو گروه کلی قابل تقسیم بندی بوده اند که این دو گروه عمده عبارتند از: روش هایی که برای تولید اعداد تصادفی نیازمند شناسایی تابع توزیع مربوطه بوده اند و روش هایی که برای تولید اعداد تصادفی نیازی به شناسایی تابع توزیع نداشته اند. در گروه اول روش هایی مانند روش تبدیل معکوس، روش نام مستعار، روش ترکیبی و روش رد-پذیرش قابل طرح بوده است و در گروه دوم نیز روش های مبتنی بر روابط بازگشتی مطرح بوده که مهمترین آنها روش مولد متجانس خطی بوده است. ( معارفیان، 1389 ،ص59)

2-5-5. فرایند شبیه سازی مونت کارلو

برخی از دانشمندان علم آمار، این علم را به دو شاخه نظری و تجربی تقسیم بندی نموده اند. آمار تجربی به روش هایی اطلاق می شود که با بهره گرفتن از روش های شبیه سازی، خواص برآورد کننده ها مطالعه می شوند. این روش ها به شبیه سازی مونت کارلو مرسوم شده است. روش های مونت کارلو، به روش هایی اطلاق می شود که بر اساس دنباله ای از اعداد تصادفی به بررسی مسائل می پردازد. نام مونت کارلو اولین بار توسط متروپلیس به دلیل شباهت شبیه سازی آماری به بازی های شانسی و به دلیل اینکه شهر مونت کارلو مرکز ناحیه کوچک موناکو، مرکز بازی های شانسی بود، به کار گرفته شد. امروزه این روش در بسیاری از علوم مورد استفاده قرار می گیرد.

عموما شبیه سازی مونت کارلو زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که یا روش های تحلیلی در دسترس نبوده و یا به قدری پیچیده بوده اند که با بهره گرفتن از این روش می توان به راه حلی ساده تر دست یافت. بنابراین به طور کلی می توان گفت که با افزایش پیچیدگی و یا ابعاد مسائل، جذابیت استفاده از شبیه سازی مونت کارلو نیز به مقدار قابل توجهی افزایش می یابد.

ایده شبیه سازی مونت کارلو بر مبنای شبیه سازی مکرر فرایند تصادفی حاکم بر قیمت و یا بازده ابزار مالی موردنظر بوده است. ( معارفیان، 1389، ص65-66)

2-5-6. روش های شبیه سازی مونت کارلو

روش مونت کارلو از اعداد تصادفی برای شبیه سازی پدیده ها استفاده می نماید. اعداد تصادفی اغلب بر اساس الگوریتم های خاصی تولید می شوند. البته آنچه که امروزه به عنوان اعداد تصادفی مصطلح بوده، اعداد شبه تصادفی بوده است که توسط الگوریتم های ریاضی خاصی توسط رایانه ها تولید می شوند. همه الگوریتم های موجود در این مورد نیز دقیق و مناسب نبوده اند. برای مثال یک الگوریتم ممکن است در بیشتر موارد اعداد بزرگ تولید کند یا نوعی همبستگی در دنباله اعدادش مشاهده شود. مثلا ممکن است هر پنجمین عددش بزرگ باشد.

برای تشخیص کیفیت تصادفی بودن اعداد تولید شده توسط یک الگوریتم، می توان زوج های تصادفی از این اعداد را در دستگاه محور مختصات دکارتی رسم نمود. اگر تجمع در یک قسمت از صفحه مختصات بیشتر باشد نشان دهنده کیفیت پایین این اعداد بوده است. اگر اعداد تولید شده تقریبا همان خواص اعداد تصادفی را دارا باشند در عمل عنوان تصادفی به آنها اطلاق می شود.

تنها یک روش مونت کارلو وجود نداشته است، بلکه این واژه به گستره وسیعی از روش هایی اطلاق می گردد که از الگوی مشخصی همانند الگوی ذیل تبعیت می نمایند:

• محدوده ای از ورودی های ممکن را تعریف نمایند.
• از محدوده موردنظر ورودی های تصادفی تولید نمایند.
• با بهره گرفتن از ورودی های بدست آمده یک سری محاسبات مشخص را انجام می دهند.
• نتایج هر یک از اجراهای محاسباتی را در پاسخ نهایی ادغام می نمایند.

روش شبیه سازی مونت کارلو را تقریبا می توان برای حل مسائلی با هر درجه ای از پیچیدگی مورد استفاده قرار داد. همچنین به راحتی می توان عواملی همانند وابستگی مسیر، دنباله های ضخیم، غیرخطی بودن و غیره را که دیگر رویکردهای موجود در مواجهه با آنها با مشکل مواجه بوده اند را نیز به راحتی با شبیه سازی مونت کارلو اداره نمود. رویکردهای شبیه سازی در عمل برای حل مسائل چند بعدی نیز مفید بوده اند. این مسائل شامل موقعیت هایی بوده که نتایج آنها به بیش از یک عامل ریسک بستگی داشته اند.

روش های شبیه سازی مونت کارلو تنها می توانند جواب هایی تقریبی در مورد مسائل گوناگون ارائه نمایند. بنابراین همواره مقداری خطا در جواب های حاصله از انها وجود دارد. تلاش در جهت حداقل نمودن میزان خطای پیش گفته موجب بوجود آمدن روش های شبیه سازی مونت کارلوی متنوعی شده است بنابراین بسته به روش های متفاوت مونت کارلو میزان خطا و دقت جواب آنها نیز متفاوت بوده است. ماهیت و نوع مسئله و میزان دقت مورد نیاز عوامل کلیدی جهت انتخاب روش شبیه سازی مونت کارلوی موردنظر بوده است. ( معارفیان، 1389 ،ص 66-68)

. Inverse-Transform Method

. Alias Method

. Composition Method

. Acceptance-Rejection Method

کاربردهای شبیه سازی مونت کارلو

مسائلی که با بهره گرفتن از روش های متنوع شبیه سازی مونت کارلو قابل حل بوده اند را می توان به دو گروه کلی مسائل قطعی و مسائل احتمالی تقسیم بندی نمود که رویه ها و فرآیندهای مربوط به هر دو گروه بطور مستقیم با فرآیندهای تصادفی در ارتباط بوده اند. در این گونه از مسائل یکی از ساده ترین راه حل ها، استفاده از رویه های مربوط به شبیه سازی مونت کارلو بوده که در آنها در گام اول اعداد تصادفی موجود را مشاهده نموده و سپس در گام بعد به دنبال روشی جهت شبیه سازی مستقیم فرآیندهای تصادفی مربوط به مسئله اولیه بوده ایم و در ادامه راه حلی منطقی و مطلوب از شبیه سازی اعداد تصادفی استنتاج می نماییم.

مطالعه در مورد میزان رشد جمعیت حشرات با در نظر گرفتن فرضیات آماری مشخص در مورد زنده ماندن آنها و مطالعات مربوط به طراحی راکتورهای هسته ای نمونه هایی از مسائل احتمالی بوده که با بهره گرفتن از روش های شبیه سازی مونت کارلو قابل حل بوده اند. این مسائل و مسائلی مانند آنها، مسائلی بوده اند که تا قبل از پیدایش روش های مونت کارلو  روش های قابل قبولی جهت حل آنها وجود نداشته است، اما با پیدایش و استفاده از روش های شبیه سازی مونت کارلو این گونه مسائل نیز قابل حل گشته اند.

از سوی دیگر یکی از مهمترین نقاط قوت ریاضیات تئوری، که در آن به دنبال نتیجه گیری و کشف ارتباطات از طریق قیاس های منطقی بوده ایم در مقابل ریاضیات کاربردی و عملی که در آن نتیجه گیری و کشف روابط از طریق مشاهدات متنوع و گسترده حاصل می شود، جامعیت آن بوده است بدین معنی که مسائل مربوط به این شاخه از ریاضیات را می توان با بهره گرفتن از علائم و روابط کلی مطرح و حل نمود. البته مزیت پیش گفته ممکن است این عیب را نیز به همراه داشته باشد که رابطه نهایی تولید شده در مورد این مسائل ممکن است آن چنان پیچیده و مشکل شده باشد که دیگر قابل حل حتی از طریق روش های عددی نیز نباشند.

ایده اصلی مربوط به مسائل قطعی که با بهره گرفتن از روش های شبیه سازی مونت کارلو قابل حل بوده اند نیز مربوط به این گروه از مسائل ریاضی و جهت رفع عیب گفته شده در خصوص این مسائل بوده است. روش های شبیه سازی مونت کارلو با بهره گرفتن از فرآیندهای تصادفی سعی می نمایند جواب هایی قابل قبول برای مسائل قطعی که در ریاضیات تئوری قابل مشاهده بوده است ارائه نمایند و به این ترتیب راه حلی عددی برای این گونه مسائل عرضه نمایند. برای مثال مسئله ای در تئوری الکترومغناطیسی که نیازمند حل با بهره گرفتن از رابطه لاپلاس و با شرایط مرزی مشخصی بوده است نمونه ای از گونه مسائل پیش گفته بوده است که می توان آن را با بهره گرفتن از روش شبیه سازی مونت کارلو حل نمود.

کاربردهای شبیه سازی مونت کارلو بسیار متنوع بوده است، اما در حالت کلی می توان تمامی آنها را در قالب دو گروه مسائل ریاضی ذیل مطرح نمود:

1. مسائلی که نیازمند حل مشتقات جزئی بوده است.
2. مسائلی که نیازمند حل انتگرال بوده است.

گرچه گستره کاربرد روش های شبیه سازی مونت کارلو بسیار متنوع بوده است، اما با این وجود دو گروه مسائل مطرح شده فوق عمده ترین مسائلی بوده اند که با بهره گرفتن از شبیه سازی مونت کارلو می توانیم آنها را حل نمائیم.

بر اساس قانون قوی اعداد بزرگ که در سال 1971 میلادی توسط  فلر مطرح شده است، اگر مقدار N یعنی تعداد اعداد تصادفی انتخاب شده یا تعداد تکرارهای شبیه سازی در روش شبیه سازی مونت کارلو به سمت بی نهایت میل نماید میزان خطای این روش نیز به سمت صفر میل نموده و در این حالت مقدار دقت جواب حاصله از این روش حداکثر بوده است.

دقت روش های شبیه سازی مونت کارلو  به صورت نسبتی از  مطرح بوده است که در آن مقدار N بیانگر تعداد نقاط تصادفی بوده است. این رابطه نشان می دهد که جهت دستیابی به دقت مورد نیاز بایستی تعداد نقاط تصادفی و به بیانی دیگر تعداد تکرارهای مربوط به شبیه سازی را افزایش داد و هر چقدر این مقادیر را افزایش داد دقت جواب مسئله نیز بیشتر و خطای مربوط به آن کمتر خواهد شد. روش های متعددی مطرح شده اند تا تعداد تکرارهای شبیه سازی در روش های مونت کالو را کاهش داده و در عین حال دقت مورد نیاز را نیز بدست آورند که دو نمونه از روش های مطرح در این خصوص استفاده از روش های کاهش واریانس و استفاده از دنباله های کم پراکنده بوده است. ( معارفیان، 1389 ،ص71-73)

 مزایا و معایب شبیه سازی مونت کالو

شبیه سازی مونت کالو دارای مزایایی به شرح ذیل بوده است:

• • کاربرد آن پس از توسعه برنامه رایانه ای مربوطه آسان بوده و در این خصوص نرم افزارهای متعددی نیز موجود بوده است.

• برخلاف رویکردهای تحلیلی و یا رویکردهایی که راه حل هایی بسته ارائه می نمایند، در شبیه سازی مونت کارلو می توان فرآیندهای تصادفی پیشرفته تر از حرکت هندسی براونی را نیز ملحوظ نمود.
• در شبیه سازی مونت کارلو هیچ مورد و مشکلی برای اداره عوامل ریسک چندگانه ، همبستگی ها و دنباله های پهن وجود نداشته است.
• تعدیل و بهبود روش های شبیه سازی مونت کارلو آسان بوده است.
• برخلاف بسیاری از رویکردهای تحلیلی، در شبیه سازی مونت کارلو هیچ مسئله ای در رابطه با پیچیدگی های مربوط به وابستگی مسیر وجود ندارد.
• می توان از شبیه سازی مونت کارلو برای سبدهایی با ابزارهای ناهمگن و یا پیچیده مانند اوراق مشتقه اعتباری، اوراق بهادار با پشتوانه وام های رهنی و غیره نیز استفاده نمود.
• روش های شبیه سازی مونت کارلو را می توان به طرز قابل ملاحظه ای برای افزایش دقت و یا کاهش زمان محاسبه، پالایش نمود.
• شبیه سازی مونت کارلو می تواندشاخص هایی از دقت نتایج حاصله را نیز مشخص نموده و ارائه نماید. همچنین در این روش برآورد فواصل اطمینان بر اساس شاخص های پیش گفته بسیار ساده بوده است.
• در شبیه سازی مونت کارلو به راحتی می توان دقت نتایج را با افزایش تعداد تکرارها یا به بیان دیگر شبیه سازی ها افزایش داد.

برخی از معایب رویکرد شبیه سازی مونت کارلو عبارت است از:

• به علت تعداد محاسبات زیاد مورد نیاز ممکن است سرعت پاسخگویی آن بسیار کند باشد. خصوصا زمانی که با تعداد زیادی از عوامل ریسک سروکار داریم.
• در برخورد با مسائلی که ابعاد کمی دارند، نسبت به روش های تحلیلی از کارایی کمتری برخوردار بوده است.
• گاهی اوقات درک آنها مشکل بوده و اغلب برای کاربرد آن به مهارت های برنامه نویسی نیاز بوده است.

در نهایت بایستی عنوان نمود که یکی از عمده ترین ایرادات وارده بر روش شبیه سازی مونت کارلو سرعت همگرایی پایین آن بوده که این مسئله سرعت نیل به جواب را در این روش به مقدار قابل توجهی کاهش داده و شبیه سازی ها و تکرارهای متعدد را جهت دستیابی به جوابی قابل قبول ضروری ساخته است. جهت رفع ایراد پیش گفته و افزایش سرعت همگرایی در روش شبیه سازی مونت کارلو از روش های کاهش واریانس استفاده می شود.

روش های کاهش واریانس که دامنه گسترده ای از روش های مختلف مانند متغیرهای نقیض، کنترل نوسانات و نمونه گیری اهمیت را شامل می شوند به دنبال افزایش سرعت همگرایی در روش شبیه سازی مونت کارلو بوده اند. راه حل دیگر جهت بهبود سرعت نیل به جواب، استفاده از روش شبیه سازی شبه مونت کالو بوده است که در آن به جای استفاده از دنباله های تصادفی از دنباله های کم پراکنده استفاده می شود. در این روش تمرکز اصلی بر تولید اعدادی بوده است که بتوانند به صورتی یکنواخت تمام دامنه مسئله را پوشش دهند. ( معارفیان، 1389 ، ص73-74)

• فاجعه‌ها

خطر می‌تواند به صورت اتفاقی نادر و سخت که اثراتی منفی بر جان، مال و محیط اطراف ما  دارد، تعریف شودو این ممکن است به یک فاجعه منجر شود [5]. لذا هر رویدادی که جان ، مال و محیط اطراف ما را به خطر می‌اندازد و ویران می‌کند، می‌تواند به عنوان یک فاجعه در نظر گرفته‌ شود. به بیان دیگر فاجعه‌ها می‌توانند درد و ناراحتی زیادی برای بشریت به‌وجود آورند و فعالیت‌های روزمره را مختل سازند.

برخی پژوهش‌گران مانند کنی و راسل باور دارند که فجایع واقعی فجایع اقتصادی هستند [6،7]. به این دلیل که سیستم مدیریت فاجعه بهتر، نیازمند سرمایه‌گذاری بلند‌مدت در زیر‌ساخت و آگاهی عمومی است. اکیهال [8] می‌گوید که فجایع هنگامی که نوسانات سیستم‌های زیست‌محیطی و زمین‌شناسی بیش از کران ظرفیت جذب این‌گونه نوسانات باشد، رخ‌می‌دهند.

• طبقه‌بندی فجایع

فجایع به دو طبقه اصلی فجایع طبیعی و فجایع ساخت بشر تقسیم می‌شوند [5]. بلایای طبیعی نتایج مستقیم یا غیر مستقیم رخ‌دادهای طبیعی هستند، که منشأشان می‌تواند از سه منبع اصلی هواشناسی، زمین‌شناسی و زیست‌شناسی باشد [9]. شکل 2-1 تعداد رخ‌دادهای هر طبقه از بلایای طبیعی را با توجه به منبع آن‌ ها در قرن اخیر مقایسه می‌کند.این شکل به وضوح الگوی رشد متمایز فجایع هواشناسی را در مقایسه با سایر انواع بلایای طبیعی نشان می‌دهد، که می‌تواند به تغییرات آب و هوا و گرم شدن جهانی نسبت ‌داده ‌شود. بلایای طبیعی مانند طوفان، زلزله، سیل، خشک‌سالی، بیماری‌های همه‌گیر و فعالیت‌های آتشفشانی هستند (شکل2-2 را برای طبقه‌بندی جامع‌تر از بلایای طبیعی و نرخ رخ‌دادشان در سال‌های 1990 الی 2005 ببینید). از سوی دیگر، بلایای ساخت ‌بشر یا بلایای تکنولوژیکی نتایج مستقیم فعالیت‌های انسانی می‌باشند، خواه به‌طور عمد (جنگ و حمله تروریستی) و خواه غیرعمد (سوانح صنعتی و شکستن زیرساخت‌ها). فجایع اثرات زیان‌بار متعددی شامل از دست رفتن جان انسان‌ها، ویرانی زیرساخت‌ها و گسستگی شرایط اقتصادی را در پی دارند. لازم به ذکر است، که رویدادهای پرخطر که خارج از محل سکونت انسان اتفاق ‌می‌افتند، فاجعه نیست. مثلاً یک زلزله شدید که در بیابان خالی از سکنه اتفاق ‌می‌افتد تأثیر اندکی بر جان یا محیط اطراف انسان‌ها دارد و بنابراین یک فاجعه نیست. یک چنین زلزله‌ای در منطقه‌ای پرجمعیت، رویدادی فاجعه‌بار تلقی می‌شود.

  Cuny and Russell

Akkihal

• تأثیرات فجایع بر ملت‌ها

فجایع با تلفات و ویرانی‌های انبوه شناخته شده‌اند. در قدیم، به‌دلیل کمبود برنامه‌ریزی از پیش تعیین‌شده و ظرفیت‌های محدود جوامع در پاسخ‌گویی به رویدادهای فاجعه‌بار در دامنه‌ی وسیع، فاجعه می‌توانست تا از میان بردن کل جامعه به پیش برود (فوران فاجعه‌بار آتشفشان وزوو شهر پمپی را دفن کرد). هنوز فجایع تلفات و خسارت‌های بسیاری را به دلیل اقدامات پیش‌گیرانه غیرموثر، آمادگی ناکامل و سیستم‌های لجستیک نجات ضعیف، به بار می‌آورند.

کمی‌سازی اثرات فجایع، درک ما را از تأثیرات غیر‌قابل جبران فجایع افزایش می‌دهد (جدول‌های 2-1،2-2 و2-3). عامل‌های اولیه‌ای که در تحلیل هر فاجعه باید در‌نظر‌گرفته‌شوند، معمولاً تعداد تلفات انسانی و مردم آواره هستند. جدول 2-1 آمار فاجعه را در چهار کشور چین، هند، ایران و ایالات متحده نشان‌می‌دهد. در دوره بیست‌وهشت ساله در نظر گرفته‌شده، 376000 نفر، تنها در این چهار کشور کشته شده‌اند. بر اساس داده‌های آماری قرن بیستم، بیش از سه و نیم میلیون نفر تحت تأثیر بلایای طبیعی مانند سیلاب‌ها، زلزله‌ها و فوران آتشفشان (قحطی در این جمع محاسبه نشده‌است) کشته شده‌اند[15]. تخمین‌زده می‌شود که پانزده میلیون نفر در اثر فجایع در هزاره دوم جان خود را از دست داده‌اند[16].

سایر عامل‌های مهم در تحلیل فاجعه هزینه عملیات نجات و آسیب اقتصادی فجایع هستند. در یک دهه اخیر، پول زیادی بر اثر فجایع از بین رفت یا هزینه شد. در سال 2003، در حدود شش بیلیون دلار در عملیات نجات بشر در سراسر جهان خرج شد. در بیست‌و‌دوم مارچ سال 2005، 4/6 بیلیون دلار، تنها برای پاسخ به سونامی هزینه شده‌ است[17]. جدول 2-2 ضرر اقتصادی ایجادشده از وقوع بلایای طبیعی و جدول 2-3 ضرر اقتصادی ناشی از فجایع ساخت بشر را نشان می‌دهند. فجایع طبیعی نزدیک به 1200 بیلیون دلار خسارت و ضرر اقتصادی را در سال‌های 1991-2005 تحمیل کرده‌اند [13]. برای مثال، بسیاری از بخش‌های اقتصادی کشورهای آسیایی شامل ماهی‌گیری، کشاورزی، دام‌داری، توریست و شغل‌های کوچک به شدت در اثر سونامی سال 2004 ضربه خوردند [18]. تنها در ایالات متحده ضربه اقتصادی بیش از 483 بیلیون دلار در اثر 601 فاجعه در سال‌های 1980-2008 گزارش شده‌است. جدول 2-4 نتایج برخی از رایج‌ترین بلایای طبیعی را خلاصه ‌می‌کند. یک تحلیل کوتاه این جدول نشان‌می‌دهد که علاوه بر تلفات و از‌بین‌رفتن خانه‌ها و زیر‌ساخت‌ها، فاجعه‌ها هم‌چنین می‌توانند به تخریب‌های اجتماعی-اقتصادی مانند بی‌کاری، مهاجرت، توقف تجارت روزانه و فعالیت‌های صنعتی منجر شوند. لذا طراحی اقدامات پیش‌گیرانه و برنامه‌های بهبودبخش ضروری هستند.

جدول2-1- خسارت‌های ناشی از فجایع در چهار کشور در طی سال‌های 1980 الی 2008 [12] .

Vesuvius

Pompeii

• چرخه سیستم  مدیریت  فاجعه

مدیریت فاجعه می‌تواند به عنوان انتظام دوری کردن و سروکار داشتن با ریسک تعریف شود [20]. به بیان دیگر، مدیریت فاجعه مجموعه‌ای از فرایندهای طراحی ‌شده برای اجرا در دوره‌های قبل، حین و پس از فاجعه است که تأثیر فجایع را کم ، یا از آن‌ ها جلوگیری می‌کند. این انتظام شامل آمادگی قبل از فاجعه، پاسخ به آن و در نهایت پشتیبانی و دوباره‌سازی جامعه پس از تکمیل فعالیت‌های نجات است. به دلیل این‌که فجایع تهدیدی دایمی محسوب می‌شوند، سیستم‌های مدیریت فاجعه باید به‌طور پیوسته نظارت شوند و بهبود یابند. موفقیت این سیستم‌ها به هماهنگی و همکاری مؤثر و کارای سازمان‌های مشترک در عملیات نجات بستگی دارد.

باید در نظر داشت که موفقیت هر سیستم مدیریت فاجعه به‌ویژه به خصوصیت‌های منطقه آسیب‌دیده، علاوه بر ویژگی‌ها و شدت هر فاجعه، بستگی دارد. به عنوان مثال، علاوه بر آمادگی لجستیکی معمول کشورها، عامل‌هایی نظیر حمل‌و‌نقل، زیرساخت‌ها و سیستم‌های ارتباطی، شرایط محیطی و جغرافیایی، زمان رخ‌داد در طول شبانه‌روز و سال تأثیر به‌سزایی در سطح تلفات و ویرانی‌های فاجعه دارند.

جدول2-5- فعالیت‌های اصلی در چرخه عمر سیستم‌های مدیریت فاجعه.

• کاهش اثرات

مقیاس‌های کاهش می‌کوشند از خطرات پیش‌گیری کنند تا به فاجعه تبدیل نشوند، یا تأثیرات ویران‌گر آن‌ ها را از‌ بین‌ ببرند. این فاز با سه فاز دیگر از لحاظ نیاز به برنامه‌ریزی و سرمایه‌گذاری بلند‌مدت متفاوت است [22]. به‌ دلیل طبیعت اقدام‌های پیش‌گیرانه، کاهش مؤثرترین و مهم‌ترین فاز مقابله با اثرات فاجعه است. اقدامات اجرا شده در این فاز می‌توانند به دو دسته ساختاری و غیرساختاری طبقه‌بندی شوند [20]. اقدامات ساختاری از پیشرفت‌های تکنولوژیکی برای کاهش اثرات فاجعه استفاده‌می‌کنند (سطوح سیل، مقاوم سازی ساختمان‌های موجود و مقاوم سازی اتصالات مهم مانند پل در شبکه حمل‌ و ‌نقل) .

• آمادگی

در این فاز برنامه‌ها و راه‌ حل‌ هایی برای حالتی که فاجعه اتفاق بیفتد، طرح‌ریزی می‌شوند. مثال‌هایی از این برنامه‌ها، پیش‌برنامه‌ریزی لجستیک عملیات نجات (مکان‌یابی تسهیلات لازم، جمع‌ آوری موارد ضروری و انتقال مردم، تجهیزات و …)، طرح‌ریزی برنامه‌های ارتباطات، تعریف مسئولیت‌های هر یک از سازمان‌های نجات شرکت کننده، هماهنگی عملیات و آموزش پرسنل نجات.

• پاسخ

این فاز نیازمند بسیج فوری پرسنل، تجهیزات و موارد ضروری به منطقه فاجعه‌دیده است. در مجموع ترکیبی از بسته‌های دارویی، نیروهای پلیس و ارتش، آتش‌نشان‌ها، واحدهای جست‌وجو با وسایل نقلیه و تجهیزات ضروری، درست پس از فاجعه با توجه به شدت و گسترش فاجعه مستقر می‌شوند. اقدامات بعدی معمولاً شامل پشتیبانی نیروهای انسانی، تجهیزات، کالاهای ضروری (به عنوان مثال عرضه‌های اولیه مانند غذا، آب آشامیدنی، لباس، چادر، ساختمان‌های موقت و دارو)، نیروهای داوطلب و سازمان‌های غیر‌دولتی هستند. آماده‌بودن یک برنامه، پاسخ مؤثر برای هماهنگی نیروهای نجات و عملیات آن، برای موفقیت سیستم مدیریت فاجعه حیاتی هستند.

• بهبود

هدف اصلی این فاز دوباره‌سازی مناطق فاجعه‌دیده و برگرداندن آن‌ ها به وضعیت قبلی است. این فاز به طور عمده با نیاز دوم مردم مانند بازیابی و دوباره‌سازی منازل و تسهیلات شهری مرتبط است. یکی از اصلی‌ترین فرصت‌های این فاز استفاده از تکنیک‌های اساسی کاهش خطرات برای افزایش و بهبود زیرساخت‌ها و شرایط منطقه آسیب‌دیده است.[23]

• لجستیک بشردوستانه

لجستیک بشردوستانه شاخه‌ای از لجستیک است که با فازهای آمادگی و پاسخ یک سیستم مدیریت فاجعه در ارتباط است. لجستیک بشردوستانه می‌تواند این‌گونه تعریف شود: فرایند برنامه‌ریزی، اجرا و کنترل کارای جریان و انبارش مقرون‌به‌صرفه کالاها و اطلاعات مربوط، از نقطه مبدأ تا نقطه مصرف با هدف کاهش درد و رنج مردم آسیب‌دیده. عملکرد آن دربرگیرنده دامنه‌ای از فعالیت‌ها شامل آمادگی، برنامه‌ریزی، تدارکات، حمل‌ونقل، انبارداری، ردیابی و ترخیص کالا از گمرک است[4].

لجستیک‌های بشردوستانه برای اثربخشی و سرعت برنامه‌ها و عملیات نجات حیاتی است [24]. برای سیستم‌های لجستیک، ضروری است که درطی دوره‌های قبلی و پس از فاجعه کالا، آب، دارو و سایر عرضه‌ها را تهیه و انبارش کنند و نیروی انسانی، ماشین آلات، تجهیزات ضروری و مردم آسیب‌دیده را نیز منتقل کنند.

تنوع عملیات لجستیکی نجات آن‌چنان گسترده هستند که لجستیک بشردوستانه گران‌ترین بخش عملیات نجات فاجعه است و تقریباً 80% آن را دربرمی‌گیرد [25]. هم‌چنین، عملیات نجات نیازمند اعمال تعدادی از وسایل نقلیه لجستیکی، تجهیزات و پرسنل است. به عنوان مثال، در زلزله ونچوان در دوازدهم ماه می سال دوهزار‌و‌هشت در چین [26]، شش هواپیمای باربری و نوزده هلیکوپتر در طی بیست وچهار ساعت به منطقه فرستاده شدند. در حدود 5800 پرسنل نجات و پزشک ارتش و 150 تن از عرضه‌ها به منطقه آسیب‌دیده منتقل شدند. اجرای مؤثر و کارای این عملیات گسترده، با در نظر گرفتن طبیعت بی‌نظم و آشفته وضعیت پس از فاجعه (به عنوان مثال، وحشت عمومی، از بین رفتن زیرساخت‌های ارتباطات و حمل‌ونقل) در حقیقت عملیات پیچیده و سختی بوده‌اند.

Wenchuan

• سیستم‌های لجستیک بشردوستانه در مقابل زنجیره‌های تأمین بازرگانی

در عمل، مدیریت سیستم‌های لجستیک بشردوستانه می‌تواند بسیار متفاوت از مدیریت همتای بازرگانی آن در نظر گرفته‌شود، به این دلیل که ویژگی‌های ذاتی تقاضا در هر سیستم متفاوت است. در زنجیره‌های تأمین بازرگانی تقاضای کالا یا با بهره گرفتن از تکنیک‌های پیش‌بینی مناسب تخمین زده می‌شود یا به‌وسیله مشتری داده می‌شود (سیستم‌های کشش محصول). لذا مدیران زنجیره تأمین بازرگانی بیشترین تلاش را می‌کنند، تا  عدم قطعیت را حذف کنند. با این حال، طبیعت تقاضا در لجستیک انسانی به دلیل زمان، مکان و شدت فاجعه بسیار غیر‌قطعی است و لذا ملزومات دقیق نجات تا پس از رخ‌دادن حادثه مشخص نیستند. بر اساس این توضیحات، ویژگی‌های به‌ خصوص سیستم‌های لجستیک بشردوستانه به شرح زیر مطرح می‌شوند.

1. مأموریت سازمان‌های غیرانتفاعی با نهادهای سودده متفاوت است (تضمین پاسخ سریع و امدادی به جای بیشینه‌سازی سود و کاهش هزینه‌ها).
2. موازنه اهداف پیچیده‌تری، به دلیل انواع مختلف ذینفعان، شامل دولت، سازمان‌های نجات، اهداگران و مردم فاجعه‌دیده موجود است.

3. ویژگی‌های پیچیده تقاضا شامل

(الف) عدم قطعیت تقاضا در ویژگی‌هایی مانند مکان، زمان، نوع و مقدار.

(ب) تقاضای فوری و لذا زمان تدارک کوتاه‌تر و فوری.

4. شرایط پیچیده عملیاتی به دلایل زیر وجود دارند

(الف) شرایط بی‌نظم و آشفته وضعیت در دوره پس از فاجعه.

(ب) کمبود منابع (وسایل نقلیه، تجهیزات، غذا، ذخیره آب و ذخیره پزشکی).

(پ) کمبود دسترسی مناسب به زیرساخت‌های حیاتی(حمل‌و‌نقل و ارتباطات).

(ت) کمبود منابع انسانی حرفه‌ای و با‌تجربه.

(ث) کمبود امنیت در مناطق فاجعه‌دیده.

5. هماهنگی بین سازمان‌های شرکت‌کننده در عملیات نجات اغلب وجود ندارد.
6. سازمان‌های نجات باید مطابق با اصول بی‌طرفی و انسانیت رفتارکنند.
7. اغلب یک محیط سیاسی وجود دارد که در آن حفظ دیدگاه بشردوستانه به عملیات مشکل می‌شود.
8. راهی برای تنبیه سازمان‌های نا‌موثر به دلیل نبودن صدای ذینفعان نهایی سیستم لجستیک بشردوستانه در ارزیابی عملکرد و فرایند ارزشیابی وجود ندارد و لذا مردم حادثه‌دیده مستقیماً در این فرایند درگیر نیستند. اگر زنده باشند، آن‌ ها معمولاً بیش از خسارت واردشده، که معمولاً به‍وسیله بیمه و دولت‌ها پرداخت‌می‌شود، نمی‌توانند ‌بخواهند، در حالی که، در زنجیره تأمین بازرگانی یک عضو نا‌موثر باید تاوان ناکارایی خود را بپردازد.

• کالاها و  تجهیزات  مورد نیاز در لجستیک  بشردوستانه

معمولاً پس از فاجعه در یک منطقه، تقاضای زیادی برای کالاها و تجهیزات متنوع وجود دارد. براساس اطلاعات سازمان بهداشت پان امریکن و سازمان بهداشت جهانی [33]، لیست مشروح کالاها و تجهیزات ضروری شامل موارد زیر است، ولی تنها محدود به این اقلام نمی‌شود:

1. غذا.
2. آب و اقلام بهداشتی.
3. اقلام و تجهیزات بهداشت محیط .
4. دارو(شامل محصولات دارویی و محصولات دارویی ویژه در موارد همه‌گیر).
5. کیت و عرضه بهداشتی برای پشتیبانی از فرایندهای بهداشت و درمان.
6. بیمارستان‌های صحرایی.
7. لباس و پتو.
8. اقلام مورد نیاز نوزادان و کودکان (شیرخشک، پوشک و اسباب بازی).
9. پناه‌گاه و تسهیلات اسکان موقت (چادر).
10. برق و تجهیزات نیروگاهی.
11. سوخت (زغال‌سنگ، گاز و نفت).
12. تجهیزات آشپزخانه صحرایی و ظروف.
13. تجهیزات بهداشتی.
14. اقلام کشاورزی و دامی.
15. تجهیزات ویژه برای کار با مواد خطرناک.
16. تجهیزات ارتباطی.
17. تجهیزات آتشنشانی.
18. وسایل نقلیه و تجهیزات جمع‌ آوری زباله.
19. وسایل نقلیه و تجهیزات ساخت‌و‌ساز.

توجه داشته باشید که این لیست کلی است و بنابراین اقلام متفاوت و تعداد متنوع آن‌ ها با‌توجه به ویژگی‌های هر فاجعه و شرایط به‌ خصوص آن، مورد نیاز هستند. سطح فوریت هر قلم کالا از سایرین متفاوت است و بر پایه شرایط ویژه‌ای تعیین‌می‌شود. برخی از آن‌ ها از اولویت بالا برخوردارند و باید طی مراحل اولیه دوره پس از فاجعه تحویل داده شوند. به عنوان مثال، در صورتی که زلزله‌ای در زمستانی سرد اتفاق بیفتد، تحویل به موقع و کافی پوشاک، پتو و سوخت حیاتی است.

• قدمت پژوهش‌های تکنیکی صورت‌گرفته در زمینه مدیریت فاجعه و لجستیک بشردوستانه

پژوهش‌های تکنیکی در مورد مدیریت فاجعه قدمت چندانی نداشتند و شروع آن‌ ها از اواخر دهه 88 است. از آنجایی که این پژوهش مربوط به فاز پاسخ مدیریت فاجعه است، از پرداختن به تحقیقات کمی انجام شده در زمینه پیش‌گیری یا تسکین خودداری نموده و به بررسی پژوهش‌های انجام شده در فاز پاسخ مدیریت فاجعه می‌پردازیم.

در گذشته در زمینه حمل ونقل با چند حالت پژوهش‌هایی انجام شده‌است. به عنوان نمونه، ری[47] در سال 1987 به توسعه یک مدل تک کالایی با چند حالت حمل ونقل در یک شبکه با محدودیت ظرفیت و افق برنامه‌ریزی چند دوره‌ای پرداخته است که در آن، مجموع هزینه‌های متحمل شده برای حمل‌ونقل و ذخیره غذا کمینه می‌شود. نات [48] در سال 1987 به ارائه یک مدل برنامه‌ریزی خطی برای مساله حمل ونقل غذای حجیم پرداخته‌است که اهداف آن کمینه‌سازی هزینه‌های حمل ونقل و بیشینه‌سازی غذای تحویل داده شده‌است. نات [49] به ارائه‌ یک مدل برنامه‌ریزی خطی برای تعیین برنامه زمان‌بندی وسایل نقلیه برای حمل ونقل غذاهای حجیم در مناطق فاجعه‌دیده پرداخته ‌است.

حقانی و اه [3]، در سال 1996، فرمول‌بندی و روش حلی از یک مدل جریان شبکه چندکالا‌یی و چند‌وسیله‌ای برای عملیات نجات فاجعه پیشنهاد کردند. مدل آن‌ ها مسیریابی و برنامه‌های زمان‌بندی  حمل‌ونقل چندگانه را از نقاط عرضه مختلف به نقاط تقاضا در منطقه فاجعه‌دیده، مشخص می‌کند.

Pan American Health Organization

World Health Organization

• طبقه‌بندی مدل‌ها
• مدل‌های مکان‌یابی  تسهیلات  امدادی 

آکیهال در سال 2006 به ارائه یک مدل برای مکان‌یابی مراکز مدیریت بحران برای مدیریت کالاهای امدادی پرداخته است[8].

جیا و همکاران در سال 2007 [57]، مدل‌های مکان‌یابی تسهیلات را برای موقعیت اضطراری در مقیاس بزرگ مرور و آن را به سه بخش تقسیم کردند: مدل‌های پوشش، مدل‌های مکان‌یابی میانه و مدل‌های مکان‌یابی مرکز.

یی و کومار در سال 2007 [58]، به ارائه‌ ‌ یک الگوریتم فراابتکاری (الگوریتم بهینه سازی مورچگان) برای حل مساله لجستیک امدادی به هنگام فاجعه پرداخته‌اند.

بالکیک و بیمن [27]، در سال 2008 مدلی برای مشخص‌کردن تعداد و مکان‌های مراکز توزیع در عملیات نجات پیشنهاد‌نمودند. آن‌ ها مساله مکان‌یابی را به عنوان نوعی دیگر از مساله بیشترین پوشش برای مجموعه‌ای از سناریوهای محتمل فرمول‌بندی کردند. تابع هدف آن‌ ها تقاضای مورد انتظار کل را که به‌وسیله مرکز توزیع برپا شده، پوشش داده شده ‌است را، حداکثر می کند. آن‌ ها هم‌چنین، مقدار کالاهای امدادی که باید در هر مرکز توزیع ذخیره شود تا تقاضا را برآورده سازد، بدست آوردند. هرچند آن‌ ها مساله مکان‌یابی را به عنوان قسمتی از زنجیره تأمین در نظر نگرفتند، مطالعه آن‌ ها یکی از اولین مسایل مکان‌یابی تسهیلات در عملیات نجات است که باید حل شود.

برادلی و برونی ] 62 [ در سال 2009 یک مدل احتمالی برای تعیین مکان بهینه تسهیلات اضطراری در یک محیط غیرقطعی ارائه‌دادند.

• مدل‌های حمل و نقل

بارباسگلو، ازدمار و سویک [34]، در سال 2002 برروی زمان‌بندی عملیات تاکتیکی فعالیت هلیکوپترها در عملیات نجات فاجعه تمرکز کردند. آن‌ ها یک چهارچوب کاری مدل‌سازی دوسطحی برای مشخص نمودن تخصیص خدمه، مسیریابی و حمل‌و‌نقل در فاز پاسخ اولیه مدیریت فاجعه به شیوه‌ای ایستا پیشنهاد دادند. سطح بالا شامل تصمیمات تاکتیکی از مشخص کردن ناوگان هلیکوپتر، تخصیص خلبان و تعداد کل تورهایی که باید با هلیکوپتر انجام‌شود، بوده‌است. سطح پایه تصمیمات عملیاتی مانند مسیریابی وسیله نقلیه و هلیکوپتر از عملیات پایه به نقاط فاجعه در منطقه اورژانس است، که با توجه به جواب سطح بالا مشخص می‌شود.

بارباسوگلو و آراد [35]، در سال 2004، یک مدل برنامه‌ریزی احتمالی دو مرحله‌ای برای برنامه‌ریزی حمل‌ونقل در پاسخ به فاجعه ارائه‌ کردند. آن‌ ها مدل قطعی حقانی و اه [3] را با در‌نظر‌گرفتن عدم قطعیت در عرضه، ظرفیت مسیرها و تقاضا، گسترش دادند. نویسندگان هشت سناریوی زلزله را برای تطبیق رویکرد خود با واقعیت، طراحی کردند. مدل برنامه‌ریزی آن‌ ها جزییات مهمی را که ممکن است در سطح استراتژیک و عملیاتی نیاز باشد در برنمی‌گیرد، و مساله مکان‌یابی تسهیلات و مساله مسیریابی وسیله نقلیه را حل نمی‌کند.

برکنه و همکاران [53]، در سال 2011، نیز به ارائه یک مدل ریاضی برای برنامه‌ریزی حمل‌ونقل کالاها در فاز پاسخ پرداختند که در آن به کمینه‌سازی زمان سفر وسایل نقلیه می‌پردازند.

• مدل‌های توزیع کالاهای  امدادی

ازدمار، ایکاینکی و کوکیازیکی [36]، در سال 2004، مساله لجستیک اورژانسی توزیع کالاهای مختلف از مراکز عرضه به مراکز توزیع نزدیک به مناطق آسیب‌دیده را، حل کردند. آن‌ ها یک مدل شبکه چندکالایی چند دوره‌ای با هدف کمینه‌سازی مقدار تقاضای پاسخ‌دهی نشده در طی زمان را فرمول‌بندی کردند.

تزنگ و همکاران در سال 2007 [59]، یک مدل قطعی چند‌هدفی برای توزیع کالاهای امدادی به مناطق آسیب‌دیده با درنظرگرفتن هزینه، زمان پاسخ و رضایتمندی مشتریان ارائه و آن را به کمک روش برنامه‌ریزی چند‌هدفی فازی حل کردند. شئو [60] در سال 2007 به ارائه یک رویکرد خوشه‌بندی فازی برای دسته‌بندی مناطق آسیب‌دیده و عملیات لجستیک اورژانسی به هنگام پاسخ به نیازهای امدادی اضطراری در دوره امداد فاجعه پرداخت.

میتی و زنبینسکی ]63[، در سال 2007 یک مدل بهینه‌سازی تصادفی برای برنامه‌ریزی انبارش و توزیع اقلام پزشکی در شرایط اضطراری پیشنهاد ‌دادند.

• مدل‌های برنامه‌ریزی  لجستیک  خدمت‌رسانی  به  مصدومان

در زمینه مربوط به لجستیک مصدومان نیز می‌توان به اشاره داشت که در آن فیدریچ و همکاران [52] در سال 2000 به بررسی تلفات پس از فاجعه و محاسبه تلفات مربوطه پرداختند و سعی کردند که مدلی را برای کمینه‌سازی این تلفات ارائه کنند.

• مدل های توزیع کالاهای امدادی  و  خدمت‌رسانی  به  مصدومان

یی و ازدمار [37] در سال 2007، مدلی که تحویل عرضه و تخلیه مجروحان را در فعالیت‌های پاسخ به فاجعه ادغام می‌کند، ارائه کردند. آن‌ ها برپایی تسهیلات اورژانسی را در منطقه فاجعه‌دیده برای خدمت‌رسانی به قربانیان پس از فاجعه در نظر گرفتند و از ظرفیت وسایل نقلیه برای انتقال مجروحان و کالاهای امدادی استفاده کردند. مدل آن‌ ها فرمول‌بندی فشرده‌تری ارائه کرد، اما پردازش بعدی برای مسیریابی و زمان‌بندی برداشت و تحویل وسایل نقلیه مورد نیاز بود.

ازدمار وهمکاران، در تحقیق دیگری [54] در سال2011 یک مدل ریاضی برای برنامه‌ریزی لجستیک بالگردهای حامل مصدومان و کالاهای درمانی ارائه‌کرد. در مدل یاد شده، وسایل نقلیه صرفاً بالگردها بوده‌اند و هدف آن کمینه‌سازی مجموع زمان‌های مأموریت این وسایل نقلیه برای برآوردن نیازها و مصدومان بوده‌است. ضمناً این مدل سعی نموده است که علاوه بر زمان سفر، زمان مربوط به بارگیری را نیز درنظرمی‌گیرد.

عشقی و نجفی در پژوهشی]38[ در1391 شمسی یک مدل ریاضی برای انجام برنامه‌ریزی لجستیکی با هدف بهبود در نتایج اقدامات لجستیکی پاسخ به زلزله ارائه کردند، تا از این طریق بتوان به نحوی تصمیمات مناسبی برای حمل مصدومان و کالاها اتخاذ کرد. توابع هدف به صورت کمینه‌سازی مجموع نیازهای برآورده نشده کالا و مصدومان رسیدگی نشده انتخاب شده ‌است.

• مدل‌های جامع

در سال 2012 افشار و حقانی ]21[، مدلی جامع که عملیات نجات را در مقیاسی بزرگ توصیف می‌کند، پیشنهاد کردند. این مدل نه تنها جزییاتی مانند مسیریابی وسیله نقلیه، برنامه برداشت و تحویل کالاهای امدادی را در نظر می‌گیرد، بلکه مکان بهینه تسهیلات موقت و نیز محدودیت ظرفیت تسهیلات و سیستم حمل و نقل را نیز در‌بردارد.

• جمع‌بندی و  نتیجه‌گیری

• تعریف تابع هدف محدب

یک مسأله بهینه‌سازی چند‌هدفی محدب است، اگر همه توابع هدف و فضای شدنی آن محدب باشد. براساس این تعریف، یک مساله برنامه‌ریزی خطی چند‌هدفی، یک مسأله محدب است. چون یک مسأله بهینه‌سازی دارای دو فضا (فضای هدف و فضای متغیر تصمیم)، است، تحدب در هر فضا برای یک الگوریتم بهینه‌سازی چند‌هدفی مهم است. هم‌چنین، این امکان وجود دارد که فضای جستجو نامحدب باشد، در حالی که فضای بهینه-پارتو محدب است.

• تفاوت بهینه‌سازی چند‌هدفی با بهینه‌سازی تک‌هدفی

به غیر از داشتن اهداف چندگانه، تفاوت‌های بنیادی دیگری بین بهینه‌سازی تک‌هدفی و چند‌هدفی به صورت زیر وجود دارند.

• چند هدف به جای یک هدف
• مواجهه با دو فضای جستجو
• فقدان حدود ساختگی

الف- چند هدف به‌جای یک هدف

در بهینه‌سازی تک‌هدفی، یک هدف وجود دارد (جستجو برای یک جواب بهینه). اگرچه فضای جستجو، ممکن است دربرگیرنده چندین جواب بهینه موضعی باشد، هدف همیشه یافتن جواب بهینه سراسری است. در مجموع، هدف اغلب الگوریتم‌های بهینه‌سازی تک‌هدفی یافتن جواب یگانه‌ای است، حتی هنگامی که چند جواب بهینه وجود دارند. در یک الگوریتم بهینه‌سازی تک‌هدفی، هرگاه یک جواب جدید مقدار تابع هدف بهتری از یک جواب قبلی داشته باشد، جواب جدید پذیرفته ‌می‌شود.

در بهینه‌سازی چند‌هدفی، پیشرفت در جهت طرح بهینه پارتو، هدف بسیار مهمی است. ضمناً، داشتن مجموعه جواب‌های گوناگون در طرح نامغلوب نیز حیاتی است. الگوریتمی که مجموعه محدودی از جواب‌ها را از طرح بهینه پارتو برمی‌گزیند، هدف اول یعنی همگرایی در طرح بهینه پارتو را برآورده‌می‌سازد، لیکن موجب فراهم آمدن چگالی و تنوع در مجموعه حاصل نمی‌شود. از آن‌جا که در یک بهینه‌سازی چند‌هدفی، همه اهداف با اهمیت هستند، مجموعه گوناگونی از جواب‌ها بدست آمده که مربوط به طرح بهینه-پارتو هستند، تنوعی را در جواب‌های بهینه ایجاد می‌کنند که هریک، اهداف را به طور متفاوتی برآورده می‌سازند.

ب- مواجهه با دو فضای جستجو

پیچیدگی دیگر این است که بهینه‌سازی چند‌هدفی به جای یک فضای جستجو، دو فضای جستجو دارد. در یک بهینه‌سازی تک‌هدفی تنها یک فضای جستجو (فضای متغیر تصمیم) وجود دارد. در این فضا، یک الگوریتم، با پذیرش یا رد جواب‌ها بر حسب مقدار تابع هدف آن‌ ها عمل‌می‌کند. در بهینه‌سازی چند‌هدفی، علاوه بر فضای متغیر تصمیم، فضای هدف یا معیار نیز وجود دارد. اگرچه این دو فضا با یک نگاشت یگانه با یک‌دیگر مرتبط هستند، این نگاشت در اغلب موارد، غیر‌خطی است و ویژگی‌های جستجو شبیه به‌هم نیستند. برای مثال مجاورت دو جواب در یک فضا به معنی مجاورت آنها در فضای دیگر نیست. بنابراین، اگرچه نیل به هدف دوم، برقراری پراکندگی در مجموعه جواب‌های بدست آمده است، تصمیم گیری در خصوص اینکه پراکندگی در کدام فضا ایجاد شود نیز اهمیت شایانی دارد.

در هر الگوریتم بهینه‌سازی، جستجو در فضای متغیر تصمیم صورت می‌گیرد. به هر حال جریان پیشروی یک الگوریتم در فضای متغیر تصمیم می‌تواند به فضای هدف، کشانده ‌شود. در بعضی از الگوریتم‌ها، از پیش‌روی‌های حاصل در فضای هدف می‌تواند برای هدایت جستجو در فضای متغیر تصمیم مورد استفاده شود. هنگامی که چنین چیزی اتفاق‌می‌افتد، پیش‌روی‌ها در هر دو فضا باید به طریقی هماهنگ شوند، که ایجاد جواب‌هایی جدید در فضای متغیر تصمیم، معرف پراکندگی مورد نیاز در فضای هدف باشند. این امر، به هیچ وجه، کار ساده ای نیست و مهم‌تر این‌که به نگاشت بین متغیرهای تصمیم و مقادیر تابع هدف بستگی دارد.

• 3-1- دهه1960آغاز نظریه‌ی فازی

منطق فازی برای اولین بار در سال  1960  توسط دکتر لطفی‌زاده استاد علوم کامپیوتر دانشگاه برکلی، کالیفرنیا، ابداع شد. مقاله کلاسیک پرفسور لطفی‌زاده درباره مجموعه فازی که در سال  1965  به چاپ رسید، سرآغاز جهشی نوین در علوم و مهندسی سیستم و کامپیوتر بود. منطق کلاسیک هر چیزی را بر اساس یک سیستم دوتایی نشان می‌دهد (درست یا غلط، 0 یا 1، سیاه یا سفید)، ولی منطق فازی درستی هر چیزی را با یک عدد که مقدار آن بین صفر و یک است، نشان می‌دهد. مثلاً اگر رنگ سیاه را عدد صفر و رنگ سفید را عدد 1 نشان دهیم، آن‌گاه رنگ خاکستری عددی نزدیک به صفر خواهد‌بود. در سال  1965، دکتر لطفی‌زاده نظریه سیستم‌های فازی را معرفی‌کرد. در فضایی که دانشمندان علوم مهندسی به دنبال روش‌های ریاضی برای چیرگی بر مسایل دشوارتر بودند، نظریه فازی به گونه‌ای دیگر از مدل‌سازی، اقدام کرد.

• 3-2- منطق فازی

منطق فازی در واقع تکامل‌یافته و عمومی شده منطق کلاسیک است. در منطق کلاسیک که منطق دوارزشی است، هر گزاره می‌تواند درست یا نادرست باشد، در حالی که منطق فازی منطق چند‌ارزشی است و ارزش درستی هر گزاره می‌تواند عددی بین صفر و یک باشد. لذا قضاوت تقریبی و غیرقطعی با به‌کارگیری منطق فازی ممکن می‌شود.

• 3-3- سیستم‌های فازی

سیستم‌هایی که خیلی پیچیده هستند، به قدری ضعیف تعریف و درک شده‌اند که اجازه به‌کارگیری روش‌های تحلیل ریاضی دقیق را نمی‌دهند. استفاده از تقریب و البته تحلیل موثر رفتار سیستم به طور تقریبی، یک رویکرد جدید در تحلیل سیستم‌ها است. یک سیستم فازی سیستمی است که اطلاعات ورودی آن به‌طور غیرقطعی (فازی)، پردازش‌های سیستم به طور تقریبی (فازی) و تصمیم‌گیری سیستم نیز با شرایط فازی انجام می‌شود. روش‌های مختلفی برای مدل‌سازی اطلاعات ورودی سیستم و پردازش و تبدیل آن به تصمیم وجود دارند، که یکی از آن‌ ها استفاده از قوانین فازی با ساختار (اگر- آنگاه) است. در این صورت، یک سیستم فازی مجموعه‌ای از قوانین فازی (اگر- آنگاه) است.

• 3-4- تصمیم‌گیری فازی

حالت عمومی شده تصمیم‌گیری کلاسیک، تصمیم‌گیری فازی است. در تصمیم‌گیری کلاسیک، تصمیم بهینه از بین تصمیم‌های ممکن در مواجهه با محدودیت‌های مساله و با هدف بهینه‌سازی تابع مطلوبیت بدست می‌آید. تابع مطلوبیت پارامترها و محدودیت‌های مساله در تصمیم‌گیری کلاسیک، قطعی  فرض می‌شوند، درحالی‌که در تصمیم‌گیری فازی امکان تعریف غیرقطعی و تقریبی پارامترها، تابع مطلوبیت و محدودیت‌های مساله وجود دارد. لذا به نظر می‌رسد هنگامی‌که با توجه به کمبود دانش، تجربه یا اطلاعات نمی‌توان مساله را به‌صورت قطعی تعریف کرد، استفاده از تصمیم‌گیری فازی می‌تواند بسیار مفید باشد.

• 3-5- مجموعه فازی

X را مجموعه‌ی عام بگیرید. یک مجموعه فازی  در X، از جفت‌ اعضای  تشکیل می‌شود:

که در آن  تابع عضویت یا درجه عضویت در  است.

اگر فضای تابع عضویت تنها شامل اعداد صفر و یک باشد آن‌گاه مجموعه مورد نظر، یک مجموعه کلاسیک است و اگر شامل اعداد حقیقی بین صفر تا یک باشد آن‌گاه مجموعه مورد نظر یک مجموعه فازی است.

Fuzzy Logic

Berkeley

• بررسی زبان حماسی:

حماسه در لغت به معنای «دلیری کردن، شجاعت نمودن» (معین،1387: 437) حماسه اصطلاحاً نوعی شعر است که در آن از دلاوری‌ها و جنگ‌ها سخن می‌رود.

حماسه نوعی شعر توصیفی است که شرح اعمال پهلوانی‌ها در آن بیان می‌شود. «حماسه نوعی از اشعار وصفی است که مبتنی بر توصیف اعمال پهلوانی و مردانگی‌ها و افتخارات و بزرگی‌های قومی یا فردی باشد به نحوی که شامل مظاهر مختلف زندگی آنان می‌گردد» (صفا،1387: 24).

با توجه به جایگاه ویژه حماسه سرایی در ایران که به نوعی با نهضت شعوبی‌گری آغاز می‌شود. ملتی که با ستم حکام غیر ایرانی زمینه را برای بازگو نمودن افتخارات گذشته خود در قالب منظومه‌های حماسی جستجو می‌کنند، تا در واقع به قوم حاکم و جبار گذشته‌ی پر بار خود را گوشزد نمایند و از این طریق احساسات میهن پرستی را در جامعه ایرانی رواج بیشتر یابد. شعر حماسی با بکارگیری زبانی فاخر و فخیم و با صلابت در بیان حالات پهلوانان و منش آنان می‌کوشد.

شعر حماسی در گذشته پیرامون جنگل‌ها و دلاوری‌های مردان و زنان کهن است، در حالی‌که امروزه شعر حماسی بیشتر در بیان رویدادهای اجتماعی و سیاسی می‌باشد. مانند شعر زیبای «زمستان» اخوان ثالث یا شعر «ظهور» منوچهر آتشی.

حماسه ابتدا به ساکن شفاهی است، سپس شاعر یا شاعرانی با اهتمام سعی در منظوم ساختن و مکتوب نمودن آن حماسه می‌نمایند.

هنر شاعر در این است که اثری شفاهی را به رشته‌ نظم در می‌آورد و با انتخاب کلمات و عبارات، دقت در آنچه برای تحریک حس پهلوانی و عزت نفس مردمان لازم است و در همان حال انتخاب وزنی متناسب با حال و هوای حماسی شعر را شکوه و مهابت می‌بخشد.

گران سنگ‌ترین اثر حماسی ایرانیان

شاهنامه فردوسی، در وزنی مناسب با حماسه سروده شده است و به گونه‌ای است که صدای پای اسب که از لوازم قدیمی حماسه است، از وزن شاهنامه شنیده می‌شود.

شعر حماسی هرچه منسجم‌تر باشد از «از باد و باران گزند» نیابد و محدود در زمان و مکان نخواهد شد و مرزها را برای جاودانه شدن در می‌نوردد.

زبان شعر حماسی معمولاً سهل و ممتنع است تا خواننده بتواند با شعر ارتباط برقرار کند. مانند این بیت فردوسی که به صورت ساده، البته نه به گونه‌ای که از عهده همگان برآید، سهل و ممتنع است:

چو فـــردا برآید بلند آفتاب                               من و گرز و میدان و افراسیاب

پی بردن خواننده به معنای شعر فارسی تنها با دوری شاعر از تکلف سرایی حادث می‌شود، و همین دوری از تکلف سبب می‌شود که الفاظ به سمع خواننده گوارا آید.

انتخاب واژگان مناسب در ایجاد کلامی تأثیر برانگیز یکی دیگر از هنر شاعر در حماسه سرایی است مانند واژه‌ی گل در شعر ظهور منوچهر آتشی:

«ده تیر نا رفیقان گل کرد و ده شقایق سرخ بر سینه ستبر عبدو گل داد» (آتشی، 1386: 236).

گل در شعر بالا هم به معنای آتش نمودن و شلیک کردن آمده و هم به معنای سرخ شدن از خون می‌باشد. گل اول به معنی آتش گرفتن و گل دوم به معنی سرخ شدن از خون است و همین واژه سبب نوعی ساخت موسیقیایی شعر شده است.

زبان حماسی باید دارای وزنی درخور حماسه باشد و آن را از شعر غنایی متمایز کند. مانند منظومه آرش کمانگیر سیاوش کسرایی که بیشتر به غنا متمایل است تا به حماسه. شعر حماسی باید استحکام و درشتناکی و اعتلا داشته باشد و هر کلمه با تمام معنا به جا بنشیند. هرچند زبان حماسی در منظومه‌ی آرش کمانگیر به خوبی رعایت نشده است، اما مردم آن را به خوبی درک می‌کنند، چون ساده بیان شده است.

صاحب اثر تاریخی تحلیلی شعر نو از زبان مهدی اخوان ثالث در تأیید مطلب فوق این گونه آورده است: «زبان حماسه یک زبان متفوق متعالی است. […] وزن حماسی باید به موضوع بخورد. شعر سیاوش کسرایی با وجود تمام این حرف‌ها ساده است، و مردم آن را به خوبی می‌فهمند. […..] این مضمون اگر به کسی می‌افتاد که در زبان حماسی بیشتر ورزیده بود، شاید یک شاهکار در می‌آمد. اما این شعر شاهکار لنگانی است» (شمس لنگرودی، 1377: 508).

«نوشتن حماسه، زبان و بیانی حماسی می‌خواهد و نوعی نیرو و کشش حماسی که همه چیز را با قدرت به یکدیگر پیوند دهد. برای نوشتن حماسه نفس حماسی لازم است، حماسی بودن قصه کافی نیست. شاید هم نیست. باید آدمی که روح و نفس حماسی دارد، حماسه بنویسد، نه شاعری که در بازه‌ی اجتماع، احساساتی و رمانتیک می‌شود، مثلاً موقعی که کسرایی پس از رجز خوانی آرش- که بیشتر شباهت به شعارهای ایدئولوژیک دارد تا رجزهای اصیل- می‌خواهد قصه حماسی آرش را به اوج برساند عملاً […..] به گفتن حالتی رمانتیک اکتفا می‌کند» (همان: 510).

- اشاره به بیت حکیم توس «پی افکندم از نظم کاخی بلند     که از باد و باران نیابد گزند»

حماسه سرایان حتماً در شعر حماسی اغراق را به کار می‌برند. چون پهلوانان دارای اعمال خارق العاده هستند، به همین جهت شعر با غلو و اغراق همراه می‌شوند:

«کـه گـفتت برو دست رستم ببند                          نـبندد مــرا دست چــرخ بـلند

«به گرز گران دست برد اشکبوس                          زمین آهـنین شد سـپـهر آبنوس

(فردوسی)

منوچهر آتشی در وصف اسب سفید وحشی می‌گوید: «اسب سفید وحشی/ سیلاب دره‌ها/ بسیار از فراز که غلتیده در نشیب/ رم داده پر شکوه گوزنان/ بسیار در نشیب که بگسسته از فراز/ تا رانده پر غرور پلنگان»

(آتشی، 1386: 26).

ب) واج آرایی:

مهدی اخوان ثالث با بهره گیری از همین آرایه‌ی ادبی به خوبی توانسته است عمق سرمای زمستان را به تصویر بکشد: «…… که سرما سخت سوزان است» (حقوقی، 1379: 99).

ج) رجز خوانی:

حماسه همواره با رجزخوانی توأم است و شاعر بیت‌هایی از زبان پهلوانان یا حتی توده‌ی عامه‌ی مردم به عنوان رجز بر زبان جاری می‌کند. «من با خدایان می‌ستیزم» (آتشی، 1386 :24).

بیان تصویری: شاعر با توصیف صحنه‌های نبرد یا رویدادهای دیگر در پی نشان دادن تصویر مناسب است. مثلاً در این شعر «…..اگر دست محبت سوی کس یازی/ به اکراه آورد دست از بغل بیرون/ که سرما سخت سوزان است….» (حقوقی، 1379: 100) خواننده‌ی شعر حالت شخصی را که با اکراه دست خود را از بغل بیرون می‌آورد مجسم می‌کند.

کنایه: مرده بودن شمشیر در این بیت آتشی:

«با راکــب شکسته دل امـا نمانده هیچ                    نه ترکش و نه خفتان، شمشیر مرده است»

(آتشی، 1386: 27).

رمزی بودن حماسه:

زبان حماسه در ورای داستان‌ها، به زبان اشاره سخن خود را بیان می کند. به قول حافظ: «آن کس است اهل بشارت که اشارت داند» البته این نیز از محاسن منظومه‌های حماسی مانند شاهنامه می‌باشد که «صورتی در زیر دارد آن چه در بالا دستی» خلاصه اینکه ماوقع صورتی رمزی دارد. «فردوسی به خوانندگان خود می‌گوید که بسیاری از داستان‌هایش جنبه‌ی رمزی دارد یعنی با منطق متعارف سازگار نیست:

تو این را دروغ و فسانه مدان به                           رنــگ فـســون و بـهـانـه مدان

از او هرچه اندر  خورد با خـرد                           دگــر بر ره رمــز و مـعنـی برد»

(شمیسا، 1376: 50)

2- موضوع حماسه:

• حماسه‌ی اساطیری: قدیمی‌ترین و اصیل‌ترین نوع حماسی است. این گونه حماسه مربوط به دوران ماقبل تاریخ است و بر مبنای اساطیر شکل گرفته است. مثل حماسه‌ی سومری گیل گمش و بخش اول شاهنامه فردوسی (تا داستان فریدون) «در این قسمت شاهنامه از اوایل سخن رفته است و مثلاً گفته شده است اول کسی که گرمابه ساخت یا نوشتن آموخت که بوده است» (همان: 52).
• حماسه‌ی پهلوانی: که در آن از زندگی پهلوانان سخن به میان آمده است و بخش شورانگیز شاهنامه فردوسی از ظهور رستم تا خارج شدن وی از صحنه شاهنامه از آن نمونه است.
• حماسه‌ی دینی یا مذهبی: قهرمان اصلی این گونه حماسه‌ها یکی از رجال مذهبی است و ساخت داستان بر مبنای اصول یکی از مذاهب است، مثل کمدی الهی دانته، خاوران نامه ابن حسام.
• حماسه‌ی عرفانی: در ادبیات فارسی فراوان می‌باشد. در این حماسه‌ها قهرمانان به سیر و سلوک مخاطره آمیز در جاده‌ی طریقت می‌پردازند و بعد از شکست دیو نفس به پیروزی که همان فناء فی الله است، دست می‌یابد. مانند حماسه حلاج در تذکره اولیاء یک حماسه عرفانی است با این تفاوت که تمثیلی سروده شده است.

الف) ادبیات سانکسریت

• • مهاباراتا: سروده صدها شاعر بی نام و نشان، در زمآن‌های مختلف است. به وسیله ویاسا vyasa  جمع آوری شده است.
  • رامایانا: در قرن سوم قبل از میلاد شاعری به نام والمیکی در چهل و هشت هزار بیت سروده است. این حماسه در مراسم دینی خوانده می‌شود و سرگذشت راما (یکی از تجسدهای وشینو خدای هندوان است) «فیض دکنی شاعر معروف آن در قرن دهم هجری تحت عنوان وظیفه الفیضی به فارسی ترجمه کرده است» (شمیسا، 1376 :54).

ب) ادبیات یونانی:

ایلیاد و اودیسه هر دو اثر از هومر

ایلیاد، در 24 فصل شرح هفته‌های آخر جنگ ده ساله یونان است. شرح مختصر داستان این است پاریس پسر شاه تروا، هلن شاهزاده‌ی زیبای یونانی را از نزد شوهرش ربوده است و این موضوع یونانیان را به جنگ با مردم تروا کشانیده است.

اودیسه، 24 سرود دارد. اولیس یکی از پهلوانان یونانی جنگ تروا در راه بازگشت به وطن دچار سرگشتگی‌ها و گرفتاری‌ها می‌شود. مردم می‌پندارند که او مرده است. برخی برآنند که با همسر زیبای او پنه لوپ ازدواج کنند. اولیس ناشناس به زادگاه خود بر می‌گردد و خواستگاران را به سزای اعمال خود می‌رساند.

ج) ادبیات رومی:

آنه اید: ویرژیل شاعر معروف روم باستان این داستان آنه آس را سروده است. موضوع داستان این است که آنه آس شاهزاده‌ی تراوایی از جنگ تروا گریخته و بعد از سفری پر ماجرا و اقامتی در کارتاژ به ایتالیا می‌رسد. در این سفر دیدون didon ملکه کارتاژ عاشق آنه آس می‌شود، اما آنه آس وی را رها می‌کند. ملکه خودکشی دست به خودکشی می‌زند و همین امر سبب خصومت روم و کارتاژ می‌شود.

د) ادبیات عرب:

قوم عرب حماسه‌های بلند منظوم در حول و حوش زندگی پهلوانان ندارند. الحماسه اسم دو کتاب از شاعر بزرگ عرب ابوتمام و بحتری است. الحماسه ابوتمام (231- 188 ه.ق) کتابی است در ده باب که فقط عنوان باب اول آن حماسه است. باب‌های دیگر در مراثی و هجا و… و غیره است.

ه) ادبیات فارسی:

فرزند حماسه سرای ایران زمین، خداوندگار بی بدیل سخن پارسی «بسی رنج برد» تا هنوز ایرانیان بر خود ببالند که پرورش دهنده چنین حکیمی بوده‌اند. شاهنامه حدوداً 370 ه.ق شروع و پایان سرایش آن 400 ه.ق می‌باشد. شاهنامه در سه بخش اساطیری، پهلوانی و تاریخی قابل تمییز است. بخش اساطیری از کیومرث تا فریدون است. بخش پهلوانی از زمان کاوه تا کشته شدن رستم به دست نا برادر شغاد است. بخش تاریخی از اواخر عهد کیانی (آمدن اسکندر) تا شکست ایرانیان از اعراب بیابان گرد دشت نیزه سواران می‌باشد.

منبع اصلی شاهنامه با واسطه، خدای نامه (خوتای نامک) است که در عصر ساسانیان تدوین شده بود. و از این رو در شاهنامه از بسیاری از اساطیر موجود در اوستا مانند مهر و آناهیتا خبری نیست، در نتیجه شاهنامه فقط حاوی بخش کوچکی از حماسه‌ها و اسطوره‌های قوم ایرانی است. «شاهنامه را به یک اعتبار می‌توان حماسه‌ی ثانوی قلمداد کرد زیرا بر مبنای کتاب‌های مدوّن حماسی پیش از خود به وجود آمده است؛ اما از آنجا که فردوسی غالباً عین منابع خود را منظوم کرده است شاید بهتر باشد آن را حماسه نخستینه بنامیم» (شمیسا، 1376: 57).

4- صفات و ویژگی‌های قهرمانان حماسی:

• انتقام : محرک اصلی نبردها روح انتقام گیری است. همان‌گونه که در شاهنامه ذکر شده است در باب کیخسرو که چگونه انتقام  خون پدر خود سیاوش را از افراسیاب پدربزرگ خود می‌گیرد. یا فریدون انتقام  از ضحاک ماردوش می‌گیرد. و منوچهر انتقام  نیای خود را از تور می‌گیرد به واسطه کشتن ایرج فرزند فریدون. یا در آخر بخش پهلوانی رستم با وجود این‌که در چاه نابرادر سقوط نموده و در حال مرگ است اما انتقام خود را ار شغاد حیله گر می‌گیرد. رستم به انتقام خون سیاوش توران زمین را ویران کرد. «گاه کار ارضا حس انتقام  به جایی می‌کشد که مثلاً گودرز پس از کشتن پیران به کین سیاوش و پسران خود خون او را می‌آشامد» (ر.ک. صفا، 1387: 254).
• خارق عادات: کارهای شگفت آنگیز از پهلوانان در شعر حماسی چنان است که لازمه‌ی هر حماسه‌ی ملی است. رستم به درجه‌ای عظیم خلقت است که هنگام نشستن یک سر از کسانی که نزد او ایستاده‌اند بلندتر است:

«از آن کس که بر پای پیشش بر است            نشسته به یک سر از او برتر است» (فردوسی)

افراسیاب با قامتی هشتاد رشی خود از بلندی رستم به حیرت می‎افتند و همین جثه‌ی عظیم رستم مایه‌ی آن گشت که برای بیرون کشیدن او از شکم مادر پهلوی آن شیرزن را شکافتند. توانایی رستم به درجه‌ای است که درختی را مانند علفی از زمین کند و نره گوری را بر آن کباب می‌کند.

-اشاره به این بیت «بسی رنج بردم در این سال سی    عجم زنده کردم بدین پارسی»

قهرمان آفرینی در شعر حماسی:

شاعر با آفریدن ابر انسانی که جامع صفات نیک و پسندیده است در پی بازگو نمودن آمال و آرزوهای یک قوم و ملت می‌باشد. هرچند رستم تنها زاییده‌ی تخیل شاعر نیست ولی فردوسی آن را رستم داستان می‌کند. یا در شعر ظهور آتشی با قهرمانانی روبرو می‌شویم که می‌آید و «ننگ پر شقاوت جط بودن را/ از دامان عشیره، بشوید/ و عدل و داد را مثل قنات‌های فراوان آب/ از تپه‌های بلند گزدان/ بر پهنه بیابان جاری کند» (آتشی، 1386: 242).

اخوان ثالث در قهرمان آفرینی به نوعی یأس و دل‌مردگی می‌رسد و جواب صدای نالنده‌ی قهرمان را در غار شنیده است که «غم دل با تو گویم غار بگو آیا مرا دیگر امید رستگاری نیست؟ صدای نالنده پاسخ داد:….آری نیست» (محمدی آملی، 1380: 374).

6-اسطوره‌ها در حماسه:

مردمان فلات قاره‌ی ایران روایات متعدد از قدیم که به صورت حقایق مذهبی و ملی بوده سینه به سینه به صورت شفاهی محفوظ داشته‌اند. قصص خاندان بزرگ قدیم که در دوره اشکانی مانند خانواده‌های گیو و گودرز، که بوده‌اند و بصورت داستان‌های خواندنی امروزه درآمده‌اند از آن جمله‌اند.

دو نظر درباره‌ی اسطوره وجود دارد: «از طرفی آن را افسانه و دروغ و از طرفی حقیقت و تاریخی می‌داند» (شمیسا، 1376: 71) اساطیر در مواجهه با حقیقت تبدیل به تاریخ می‌شوند و امروزه وجه راستین بسیاری از اساطیر قدیمی آشکار شده است. «اسطوره نابودی جزیره آتلانتیس که در آثار افلاطون آمده است در دهه پنجاه قرن حاضر تبدیل به تاریخ و حقیقت شد» (همان: 72).

گاهی اوقات اسطوره همان مذهب منسوخ ملل قدیم است که دیگر کسی به صورت خود آگاه بدآن‌ها توجهی ندارد. اما در رفتار و پندار ما یحتمل موثر است.

امروزه هیچ کس یافت نمی‌شود که به نظام اساطیری Mythology  باور داشته باشد و شاعران نیز دیگر بدان اعتقادی ندارند اما هنوز آن را بکار می‌برند. «در اشعار خود از مشتری (ژوپیتر) زهره (ونوس) پرومته، وتان (خدای جنگ)، آدم و حوا، و امثال این‌ها سخن می‌رانند. و در تلمیحات و قصص و اشعار درباره‌ی آن‌ ها بحث می‌کنند» (ر. ک همان: 73).

پر واضح است که در صد سال اخیر واژه اسطوره به معنای اغفال و سفسطه هم به کار رفته است مانند اسطوره پیشرفت در شوری و هم‌چنین اسطوره شکست ناپذیری آمریکا.

اسطوره‌های ایرانی را به دسته‌ه ای سه گانه تقسیم بندی کرده‌اند:

الف) اسطوره‌ی زروان            ب) اسطوره‌های مزدایسنه          ج) اسطوره جهان شناسی مانی

الف: اسطوره زروان خدایی

تفکر زروانی در میان مردم ایران ریشه و زمینه‌ای بس کهن داشته است. عناصر آن را حتی می‌توان کهن‌ترین بخش‌های اوستا در گاتاها یافت.

تفکر زروانی نخستین توضیح منطقی و اسطوری آفرینش جهان هستی و زندگی نزد مردم ایران است. «منابع اساطیری و مذهبی فرهنگ ایران باستان و پژوهش‌های که درباره‌ی این منابع شده است گویای آن است که هستی آغازین مایه‌ی زمانی داشته است و زمان چونان اصلی هستی، کالبد خدایی را می‌ساخته است که زروان (زمان) نام بوده است» (عبادیان، 1387: 129).

اسطوره زروان خدایی هنوز سادگی اصلی خود را حفظ کرده است. با گذشت زمان با عناصر اسطوره‌های و خاصه مزدایسنه آمیخته است.

داستان زروان تنها منبع آن آثار متفکران و نویسندگان اقوام بوده است، چون از بد حادثه منابع اصلی اسطوره‌ای و فرهنگی مردم ایران از میان رفته است.

داستان زروان به این گونه روایت شده است که او خدای پارینه بوده و برای اینکه پسری نصیبش شود تا آن پسر بتواند خداوندگار هستی شود، همواره قربانی می‌کرده است. پس از هزاران سال قربانی بیهوده زروان اندیشه کرد و گفت سودی ندارد که قربانی کنم. هنگامی که در این اندیشه بود، اهریمن و اهورا مزدا نطفه بستند؛ اهورا مزدا نتیجه قربانی کردن و اهریمن حاصل شک کردن به نتیجه‌ی آن بود. پدر پیش بینی کرد که هر آن کودک که زودتر به دنیا آید پادشاه خواهد بود. وقتی اهریمن از این امر آگاهی می‌یابد، شکم را می‌درد، به پیش می‌آید و می‌گوید من پسر تو هستم. زروان به تردید می‌افتد و می‌گوید پسر من خوشبو است، نورانی است، اما تو بدبو و تاریک هستی. اما اندکی بعد هرمزد به دنیا می‌آید. زروان به نیرنگ پی می‌برد و به اهریمن می‌گوید: تو دروغگو و بدخواه هستی. برای آنکه قول خود را نشکند، افزود اهریمن نه هزار سال فرمان روایی داشته باشد؛ ولی در پایان هرمزد بر تو چیره خواهد شد. آن‌گاه هرمزد و اهریمن شروع به آفرینش کردند، هر آن چه هرمزد آفرید خوب و درست و هر آن چه اهریمن آفرید بد و ناراستی و کژی بود.

زمینه‌های مزداپرستی:

پیش از آنکه مزدا پرستی پدید آید و قوام گیرد، پرستش ایزدان قومی و دیگر خدایان آریایی مرسوم بوده است، و موبدان زرتشتی این واقعیت را به حساب می‌آورده‌اند؛ ذکر نام میترا در کنار نام اهورا مزدا را تنها می‌توان با توجه به چنین واقعیت‌های احتمالی توضیح داد. امر دیگری که به تأیید چنین برداشتی زمینه می‌دهد، این است که آیین مزدایسنه، اسطوره‌های پیشین را رد نکرد، بلکه بیشتر جنبه‌ها عناصر آن‌ ها را با تصحیح پذیرفت. که با شرایط مورد نیاز خویش دمساز کرد. از همین روست که رسمیت یافتی مزدایسنه توام با تدوین اسطوره‌های آفرینش تازه نبوده است. ویژگی قابل توجه در هر دو آیین اسطوره زروانی و آموزش‌های مزدایسنه این است که در آن دو اصل نیک و بد مبتنی بر اختلاف میان ماده و روح نیست. «نیک و بد هم به قلمرو جهان مادی و هم به ساحت عالم معنوی (مینویی) شراه یافته و رسوخ کرده است»

(عبادیان، 1387: 136).

ج: اسطوره‌ی هستی در جهان مانی

اسطوره زروان و آموزش‌های مزداپرستی یک مرحله‌ی تکاملی دیگری نیز می‌پیمایند و در آن دگرگونی‌هایی یافته و به کیفیتی تازه می‌رسند، این مرحله زمانی است که با ظهور مانی تخالف ماده و روح به میان آمده و از ستیز این دو سخن به میان می‌آید.

مانی هستی نخستین را ساخته از روح و روان هیولا می‌داند در اسطوره آفرینش مکتب مانی به هیولا توجه خاصی شده است، هیولا جاندار و متحرک است، لیکن به سبب تراکم و فشردگی شفافیت خود را از دست داده است. آن چه در جهان روشنایی (نور)، زندگی است، در هیولا صورت حرکت به خود می‌گیرد. این حرکت البته آشفته و سامان ندارد. از این دیدگاه جهان هیولا وابسته به جهان آغازین نور است که بر خلاف عالم ماده (هیولا) در حرکت نبوده و در کمال آرامش و جمال هستی است. این تضاد میان نور و هیولا، آن را به تکاپو می‌دارد و باروری به سوی نور، هدف می‌یابد. حرکت و تکاپوی هیولا به سوی نور زندگی آرام جهان روشنایی را به خود جلب می‌کند و از آمیزش این دو نخستین صورت، انسان نخستین پدید می‌آید، با پیرایی انسان پارینه، فرایند آفرینش زندگی، در اسطوره مانی آغاز می‌شود. خلاصه داستان این است که:

هیولا پدر نورانی را تهدید می‌کند و او را به مبارزه می‌خواند. نخستین کوشش اصل یا پدر نورانی به منظور رفع و دفع خطر، پیدایی نخستین خلقت است، پدر نورانی مادر زندگی را می‌آفریند؛ پس هرمزد با کمک پنج عنصر باد، نور، آب، آتش و خاک به نبرد با او می‌رود؛ او در نبرد با هیولا شکست می‌خورد.

پدر نورانی دومین آفرینش را سامان می‌دهد: روح زنده را می‌آفریند، پسران این روح به یاری انسان نخستین می‌شتابند، و او را آزاد می‌کنند، ولی پنج عنصر در قید ظلمت می‌ماند. پدر نورانی فرمان کشتار ارواح عالی رتبه را می‌دهد و از مصالح آن‌ ها مادر زندگی عالم هستی را خلق می‌کند. سپس خلقت سوم را سامان می‌دهد تا بتواند اجزای نور را که قدرت‌های تیره بلعیده‌اند، از کف آن‌ ها به در آورد: او میترا سومین فرستاده را می‌آفریند که به نوبه خود خورشید تابان می‌شود و دوازده برج به همراه دارد. این ستارگان دوازده‌گانه بر مردان دیو صفت چونان دوشیزگان زیبا جلوه می‌کنند و بر زنان چونان زنان آبستن جلوه می‌کنند. شیطان بزرگ نطفه‌های اینان را می‌درد، سپس با همسر خویش نزدیکی می‌کند حاصل آن زایش نخستین انسان (آدم) است.

این موجود انسانی که از آمیزش بت‌های خدایی و شیطانی و تشر یک مساعی این دو پدید آمده است، هم خدایان و هم شیطان، از او انتظارهای بزرگ دارند: «اصل روشنایی نور بر آن است که او را رقیق، شفاف و درخشنده کند اما هیولا می‌کوشد او را فشرده، سخت و تیره کند. از این دو کوشش یا جهت است که آدمی خصوصیت‌های هرمزدی و اهریمنی می‌یابد و یا دست کم کانون درگیری این دو می‌گردد» (عبادیان، 1387: 138).

اسطوره‌های ایران باستان این چند مورد بود که برشمردیم. این اندیشه‌ها و مضمون‌شان با رسوخ به زمینه‌های مختلف فرهنگی؛ رشد بعدی کردند و در فرهنگ و تفکر ایرانی تأثیر نازدودنی به جای نهاده‌اند. عناصر این اندیشه‌ها از کهن‌ترین زمان‌های باستان در میان اقوام ایرانی بوده است، از آستانه‌های هزاره کمی پیش از میلاد در سرود «گاتا»های زرتشت تبلور مزدایسنه به خود گرفته است.

در دوران پارت‌ها، اشکانیان به صورت متن‌های اوستایی و جز آن تقریر و تدوین یافته و به نوبه‌ی خود مبنای تفکر ادبی قرار گرفته بوده است. در زمان حکمروایی پادشاهان ساسانی رنگ فرهنگ و آیین مذهبی رسمی به خود گرفت و اسطوره‌های ادبی غنی به بار آورد. این فرهنگ اسطوره و ادب دستخوش تغییر و تحولات بعد می‌گردید؛ اسطوره‌اش عمدتاً در بوندهش پهلوی حفظ شد؛ آموزش‌های دینی، فلسفی، نظری آن در «دینکرت»، زاتسپرم و غیره به گونه‌ای درج گردید، و سنت‌های ادبی آن در «خوتای نامک» پهلوی گرد آمده بود که سپس به استفاده حماسه سرایان دوران فرهنگ اسلامی ایران درآمد: با این همه خود آن از میان رفت.

رابطه‌ی حماسه و اسطوره:

حماسه از بطن اسطوره پدید می‌آید و منبع الهام حماسه‌ها از اسطوره می‌باشد و آبشخور اصلی هر حماسه‌ای را می‌توان در اسطوره‌های آن قوم، جستجو کرد. «حماسه زاییده اسطوره است و اسطوره به مامی ‌پرورنده می‌ماند که حماسه را می‌زاید و آن را در دامان خویش می‌پروراند و می‌بالاند. حماسه راستین و بنیادین جزء از دل اسطوره بر نمی‌تواند آمد. حماسه تنها در فرهنگ و ادب مردمانی پدید می‌آید که دارای تاریخ کهن و اسطوره‌ای دیرینه‌اند» (امیر آذر، 1384: 16).

به عنوان مثال اسطوره زروان خدایی و جنگ این خیر و شر در حماسه‌ها نیز به صورت یک قوم اهورایی و نبردش با قومی اهریمنی به تصویر کشیده شده است. سرتا سر شاهنامه در بخش حماسی نبرد خیر و شر، اگر خمیر مایه‌های اسطوره را از حماسه برداریم، حماسه والایی‌اش را از دست می‌دهد. مثلاً اگر در داستان رستم و اسفندیار، اسطوره سیمرغ و اسطوره رویین تنی اسفندیار را برداریم؛ داستان گیرایی محسوسی نخواهد داشت و به واقعه‎ای رزمی- تاریخی تبدیل می‌شود.

شالوده‌ی ادبیات هر ملتی اساطیری است که بسیاری از آن‌ ها از گزند فراموشی رهایی یافته است. در ملل اساطیری وجود دارد که در اساس آن با هم مشترکند. امور حقیقی را در حیات ملل می‌توان یافت که از امید، آرزو، غم، درد، شادی و ترس مشترک سرچشمه گرفته است، که می‌تواند عرصه‌ی گسترده‌ای را برای شناخت چهره ملل مختلف باز کند.

در طول تاریخ، ملت‌ها قهرمان خواسته‌اند و با این قهرمان‌ها اسطوره سازی کرده‌اند، ولی معلوم نیست این قهرمانی‌ها طبق میل توده مردم آنجام گرفته باشد. اسطوره‌ای را مردم می‌پذیرند که فرضیه‌اش را هم پذیرفته باشند مانند اسطوره رویین تنی اسفندیار که فرضیه‌اش رویین تن بودن انسان خاکی است. فردوسی از رستم قهرمانی می‌سازد که در سال‌های بعد به اسطوره تبدیل می‌شود. اسطوره‌ها موجب رشد تمدن و فرهنگ ملی می‌شود، نه موجب شکست و رکود آن. مازرولف خاورشناس آلمانی می‌گوید: «شاهنامه در تاریخ اسطوره‌ای ایران کوشیده است و نقش بنیادی را در اتحاد ملی ایرانیان ایفا کرده است» (مازرلوف،1380: 30).

اسطوره‌ها گاهی رنگ تاریخی به خود می‌گیرند و برای توصیف اهمیت کار شخص اسطوره‌ای بکار می‌رود، و گاهی بصورت منظومه‌های حماسی و زمانی برای بیان مراسم مذهبی پدید می‌آید. در ایران نیز اساطیر و افسانه‎هایی در دست است که به وسیله‌ی آن‌ ها به شخصیت ملت پی برده می‌شود. منزلت اسطوره در زمان و مکانی که می‌زیسته مشخص می‌شود. انسان هماهنگ و متناسب با زمان خود اسطوره سازی می‌کند. «تاریخ‌های ملی عنصری از اسطوره دارند، به طوری که تحولات را به روش خود تفسیر می‌کنند و به برخی از تحولات شاخ و برگ می‌دهند و از اهمیت برخی می‌کاهند» (میلر، 1383: 44).

اسطوره‌ها در هر اقلیتی که باشند ریشه در وجود افراد آن سرزمین دارد که به حیات خود ادامه داده‌اند. بخشی از اسطوره‌های ملی را اسطوره‌های حماسی تشکیل می‌دهند که مهم‌ترین جنبه‌ی این اسطوره‌ها طرح انسان آرمانی است که در آن از ویژگی‌هایی مانند خرق عادات و قهرمانی بودن بهره می‌گیرند. انسان‌های اسطوره‌ای حماسی، هیچ گاه در چارچوب قواعد منطقی ذهنی قرار نمی‌گیرند و ماورایی محسوب می‌شوند. از این رو میان حماسه و اسطوره ارتباط تنگاتنگی وجود دارد، ارتباطی که موجب می‌شود تا حماسه از یک رویداد جنگی و درگیری فیزیکی انسان‌ها با یکدیگر یا با طبیعت به موضوعی ماورایی تبدیل شود و قابلیت تاویل و تفسیر یابد. «از دیدگاه ادبیات، اسطوره عبارت است از داستان‌هایی که با پوشش «نمادها» و «استعاره‌ها» پس از هزاران سال به ما رسیده است بدون آنکه زمان رویداد یا آفرینندگان آن‌ ها را بشناسیم»

(لک، 1384: 69).

شاعران بوسیله اسطوره واقعیت‌ها را باز آفرینی می‌کنند و انسان را به سرچشمه‌ی هستی هدایت می‌کنند. با بهره گرفتن از اسطوره می‌توان قدرت مقاومت در برابر سلطه بیگانه را افزایش داد. قهرمان اسطوره انسانی آرمان طلب است که برای حفظ استقلال ملی نبرد می‌کند. ارنست کایرر مورخ و فیلسوف، 1942 درباره اسطوره و کاربرد آن می‌گوید: «کار اساطیر معمولاً آفرینش انسان یا جهان، زایش و مرگ و نظایر آن‌هاست. در اندیشه و تخیل اسطوره‌ای با اعترافات فردی روبرو نمی‌شویم. اسطوره عینی شدن تجربه‌ی اجتماعی بشر است نه تجربه‌ی فردی او. اسطوره آرزوی شخص است که تشخص یافته است. از میان بردن اسطوره در توان فلسفه نیست. اسطوره آسیب پذیر است. استدلال‌های عقلی راهی بدان ندارند و نمی‌توان آن را با قیاس منطقی رد کرد»  (کاسیرر، 1362: 352).

کهن‌ترین افسانه‌های ایرانی، افسانه‌های اسطوره‌ای است که با اندیشه قدرت اهورا و اهریمن رابطه عمیق دارد، تفکرات حماسی نیز بر مبنای این اندیشه پدید آمده است. در آن ملتی (اهوراییان) تمجید شده و ملتی دیگر (اهریمنی‌یان) نکوهش شده است. در اساطیر نیروهای طبیعی و ماوراء طبیعی، جادو و… نقش آفرین بوده‌اند. موارد موجود در اشعار شاعران می‌توانسته در آن زمان اسطوره باشد، یا بعد از عصر آن‌ ها در صف اسطوره‌ها ثبت شود. به نظر نگارنده هر امر قهرمانی و حماسی می‌تواند به شکل اسطوره بروز کند. اسطوره‌ها زمانی محبوب و سرنوشت ساز می‌شوند که طی سالیان طولانی مردم از آن الگوبرداری کنند و درس بگیرند.

مکتب‌های اسطوره شناسی:

• اسطوره تصویر نمادین پدیده‌های طبیعت:

در نیمه‌ی نخست قرن نوزدهم دو نظریه علمی مورد توجه اسطوره شناسان بود.

الف) خدایان اساطیری بر اثر ستایش پدیده‌های طبیعی چون آسمان، خورشید و ماه و… به وجود آمدند.

ب) زبان شناسان متوجه شدند که گروه‌های زبانی مشترک اصلی وجود دارد که ظاهراً ربطی به هم ندارند. مثلاً در عصر باستان سه نژاد تورانیان، هند و اروپاییان و سامیان بودند که امروزه زبان‌های مختلفی از آن سه زبان به جا مانده است. «خدایان اقوام ابتدایی مظهر نیروهای سماوی (خورشید، طوفان و رعد) و تا حدی زمینی (آب، زمین، گیاه) اند که بر سرنوشت جهان فرمان می‌راندند. کوشش‌های این عده باعث به وجود آمدن مطالعات تطبیقی در اساطیر شد. به نظر آنان مطالعه زبان و اساطیر هم خانواده، ما را قادر به شناخت اساطیر اقوام اولیه می‌سازد» (شمیسا، 1388: 156).

2- اسطوره تصویر نمادین تحقیقات نجومی:

این مکتب در اواخر قرن نوزدهم به وجود آمد و عقیده داشت که اسطوره از کوشش انسان بابلی در امر جمع بندی اطلاعات نجومی پدید آمد. این اساطیر نجومی در آسیای غربی و مصر و یونان پراکنده شد و دین عبرانیان در عهد عتیق تحت تأثیر قرار داد. و سرانجام همین اساطیر بین النهرینی در سه هزار سال پیش از مسیح است که اساس اساطیر جهان شده است.

3-اسطوره بیان نمادین مسائل اجتماعی و اندیشه‌های پیش از تاریخ:

عقاید دورکیم (DURKHEIM ) بر این بنیاد است. او اسطوره را چنین تعریف می‌کند که نظامی است، در ارتباط با امور مقدس و آدابی است که نزد هر امتی دیده می‌شود. پژوهشگر امور دینی باید به سرآغاز این امور مقدس بپردازد و حقایقی را بیابد که در این امور مقدس به شکل نمادین بیان شده است. محتوای اسطوره‌ها همان امور مقدسی است که بازتاب واقعیات اجتماعی و فرهنگی است.

4-اسطوره بیان نمادین آرزوهای روانی مردم باستان و روان نژندهای امروزی:

آراء فروید و یونگ بر این مبنا است. فروید با ترکیب پژوهش‌های خود در مورد روان نژندها معنای نمادها و توهمات و رویاها و تحقیقات مردم شناسی فریزر به این نتیجه رسید که مواردی چون جنایت نخستین، مردم خواری، آشفتگی جنسی متکی بر عوامل روانی چون گناه ترس و واخوردگی است. به نظر او اسطوره خود به خود چندان اهمیت ندارد اما با تعبیر آن می‌توان واخوردگی و تمایلات غریزی را شناخت. اما تلقی یونگ از اسطوره کاملاً متفاوت است. او متوجه تصویر ذهنی خاصی در بیماران روانی شده بود که به آن آرکی تایپ می‌گفت و می‌گفت اسطوره روشی است از بیان نمادین نیازهای روانی مهم چون وحدت، سازگاری، آزادی و برخلاف فروید برای اسطوره اهمیت فراوان قائل بود.

5- اسطوره تعقلی کردن نمادین اعمال آیینی آسیای غربی در عهد باستان:

به آن مکتب اسطوره و آیین (Myth and Ritual ScooL) هم می‌گویند زیرا عمدتاً به دین و اسطوره در آسیای غربی باستان می‌پردازد. پیش درآمد این تفکر را می‌توان در آثار فریزر یافت. «به نظر ایشان اسطوره از میان زندگی آیینی مردم بیرون می‌آید. اسطوره کوششی است تا عمل کردن به آیین‌ها را مفهوم و قابل قبول سازد» (ر. ک. شمیسا، 1388: 158). از آیین‌های مهم جشن سال نو، مراسم بر تخت نشستن شاه به عنوان شخصیتی مقدس مرگ و رستاخیز ایزد، ازدواج مقدس است. این آیین‌ها بر سرزمین‌های همسایه تأثیر می‌گذاشت. مثلاً سنت سلطنت مطلقع و مقدس مصری و آسوری به ایران رسید و از ایران به روم رفت.

6-اسطوره شرح نمادین نظام ایدئولوژیک فرهنگ هند و اروپایی:

این مکتب فقط به اساطیر هند و اروپایی پرداخته است. پژوهش‌های ژرژ دومزیل (Dumezil ) چنین است که خود مبتنی بر مکتب اساطیر تطبیقی هند و اروپایی ماکس مولر (مکتب تطبیق نام‌ها) بود. به نظر دومزیل اقوام هند و اروپایی میراث مشترکی داشتند و اساطیر هند و اروپایی در ارتباط با ساخت‌های اجتماعی اقوام هند و اروپایی است. به نظر او فرهنگ هند و اروپایی نه تنها بدوی نبودند، بلکه معرف جامعه‌یی دارای سازمان های اجتماعی و سیاسی متکی بر کشاورزی بود. «دومزیل سرانجام به آن نتیجه رسید که در سنن هند و ایرانی، رومی و ژرمنی نشانه‌هایی است که یک ایدئولوژی سه بخشی را در اقوام هند و اروپایی نخستین نشان می‌دهد»  (ر. ک. شمیسا، 1388: 159).

این ایدئولوزی سه خویشکاری را در بر می‌گرفت:

• • فرمانروایی دو جنبه‌ای که بعد جادویی و بعد قضایی (دینی) داشت.
  • رزم آوری
  • تولید اقتصادی

این ایدئولوژی که به صورت اسطوره و حماسه بیان شده است، فقط هند و اروپایی است و شبیه آن در تمدن های آسیایی غربی،دره نیل چنین نبوده است.

7- اسطوره بیان نمادین ارتباط متقابل از یک سو و پدیده های گوناگون با انسان‌ها:

این مکتب وابسته به مردم شناسی ساختگراست. به نظر آنان میان عوامل بخشنده به یک نظام فرهنگی، روابط ساختاری است که باید مورد توجه قرار گیرد. پایه گذار این مکتب کلودلوی استروس است که می‌گفت: «اسطوره بیان نمادین ارتباط متقابلی است که انسان میان پدیده‌های گوناگون و نیز خود وی برقرار کرده است» (همان: 159).

به نظر او تفاوت میان اسطوره و علم در کیفیت عقلایی بودن آن‌ ها نیست بلکه در سرشت شناخت‌های متفاوت ما است. اسطوره وضعی فراهم می‌آورد تا بتواند ذهن از تناقض‌های ناخوشایند حذر کند. مثلاً تناقض بین لذت بردن و رنج بردن، وظیفه اسطوره میانجی شدن بین این امور مغایر است تا آن‌ ها را اندکی غیر قطعی‌تر کند. این عمل با یک اسطوره آنجام نمی‌گیرد بلکه توسط سیستمی از اسطوره‌های شبیه به هم حاصل می‌شود.

فرق اسطوره و حماسه:

زمان اسطوره، زمان آغازین و پسین است، زمان حال یعنی زمان میان زمان‌های آغازین و پسین معمولاً در پهنه حماسه است. حماسه‌ها به عصر شکل گرفتن و استقرار اقوام سازنده حماسه‌ها باز می‌گردند. حماسه‌ها از جهت بازگویی حقایق حوادث گذشته یک قوم با اسطوره‌ها شباهت دارند، اما زمان رخ دادن وقایع به اعصار گذشته دور می‌رسد، حال آن‌که زمان در اساطیر ازلی و ابدی هستند. در بسیاری از قوانین تطور اساطیر بر تطور حماسه نیز حاکم است و اساساً بین اسطوره و حماسه ارتباط نزدیکی وجود دارد. «وظیفه حماسه ضبط تاریخی نیست، هرچند ممکن است انتشار ات تاریخی هم داشته باشد، وظیفه حماسه آنتقال آرکی تایپ‌های فرهنگی یک جامعه است»  (ر. ک. شمیسا، 1388: 161).

10- فرق اسطوره با فولکلور و خرافات:

اسطوره آیینی است که امروزه بدان ایمان ندارند و اگر ایمان داشته باشند مذهب است. مثلاً داستان اصحاب کهف. فرهنگ عامه حکایتی است که معمولاً پشت آن‌ ها پند و اندر ز و آموزش است و در تکامل خود منجر به ادب تعلیمی شده است. مثل حکایات مربوط ظلم نامادری در حق کودکان. خرافات کوشش‌های بشر بدوی جهت توضیح و ادراک پدیده‌های علمی است و بعدها منجر به دانش‌های مختلف شده است. مثلاً داستان‌های جن و زائو که می‌توان آن را به میکروب و مسائل بهداشتی تفسیر کرد.

وقتی کار از ایمان و باور به توضیح و تفسیر می‌رسد با اسطوره مواجه‌ایم. مثلاً اگر کسی عین داستان اصحاب کهف را مو به مو قبول کند و اگر بخواهد آن را تفسیر کند «کهف زاهدان است. بیرون آمدن از غار بعد از گذشت سیصد سال تولد دوباره است که مصادف با سبز فایل رواج مسیحیت است. اسم‌ها معنی دارد. ماکسی میلیان رهبر آن گروه سه یا چهار یا هفت یا هشت نفری است. میلیان یادآور میلیو به معنی واسطه است. واسطه بین دو عصر کفر و ظلمت و دین و نور» (شمیسا، 1383: 235).

اصحاب کهف در غار در خواب یا مرگ خود عین جنین به چپ و راست تکان می‌‎خورده‌‎اند. چوپان و سگ رمز حیاتند. بسی از پیامبران که چوپان بوده‌اند و در غار و در کوه به تولد دوباره رسیده‌اند به لحاظ تاریخی (اسطوره،story history ) می‌توان پنداشت که آن غار مهرپرستان بوده که اجداد مسیحیان معتقد بودند خورشید از کوه متولد می‌شود. بحث‌های علمی درباره‌ی اسطوره از اواخر قرن نوزدهم شروع شد و یکی از آغازگران این بحث ماکسی مولر است. «و اسطوره را نتیجه بیماری زبان می‌دانست. یعنی اشتباه و اغتشاشی در زبان است که اسطوره می‌سازد. مثلاً عبارت «طلوع آفتاب به دنبال فلق است.»، چون به زبان یونانی گفته شود قابل تعبیر به این مضمون است که آپولون در تعقیب دامنه «دوشیزه فلق» است» (ر. ک. شمیسا، 1383: 236).

به این اعتبار می‌توان گفت توجه به بنیادهای اساطیری و کهن قصص شاهنامه زیر ساخت یا تعبیر جنگ فریدون (که سه پسر داشت)، با ضحاک (که دو مار بر شانه داشت) نبرد یک مار سه سر با یک اژدهای سه سر است. به جای آنکه بگوید به سوی رستم آمدند، می‌گوید (خرامان به سوی نهنگ آمدند). گاهی بر مبنای تلقیات غلط از بحث‌های ریشه شناسی لغات، قصص و افسانه‌هایی ساخته می‌شود که چون اسطوره جنبه توجیه و روشن‌گری در منشأ را دارد. چنان که در وجه تسمیه‌ی اصفهان یا لاهیجان و برخی از شهرها و مکان‌ها داستان‌هایی پرداخته‌اند.

درک و فهم اسطوره با درک و فهم داستان فرق می‌کند و محتاج به توجه به مقدماتی است. می‌توان گفت که زبان اسطوره زبانی دیگر است. دی اچ لارنس در تفسیری که بر مکاشفه یوحنا نوشته است می‌گوید که لازم نیست که اسطوره را شرح کنیم، زیرا عین آن را به عیان در زندگی خود میبینیم، مثلاً برخی از اسطوره‌ها مصائب و آلام جاودانه را بیان می‌کنند: در اسطوره خلاصه و فشرده‌ی طرح رفتارهای عینی و ذهنی خود را در قبال پدیده‌ها می‌بینیم و به بیان دیگر می‌توانیم طرح‌های رفتاری خود را در اساطیر باز یابیم. بدین ترتیب ما در حال تکرار نظامی هستیم که به عنوان میتولوژی قبلاً مدون و بیان شده است: نفاق بین پدر و پسر، ستایش باروری، نفرت از خشکسالی، برخورد با مسئله مرگ،… میل شدید برای درک نخستینه‌ها و دریافت منشأ همه این‌ها در اساطیر هست. در قبایل کهن رئیس قبیله که کاهن و جادوگر است و جنگجو و طبیب… بوده است، محور قبیله بود. اخبار از طریق او پخش و تفسیر می‌شد. جایگاه او (دربار، معبد…) محل تجمع اعضای قبیله بود. تا چندی پیش در روستاها کدخدا چنین نقشی داشت یا ارباب غروب‌ها در قهوه خانه (دکان) می‌نشست و دیگران دور او گرد می‌آمدند. امروزه نهاد محوریت و اخبار با تلویزیون به خانه آمده است و اعضای خانواده شب‌ها به گرد تلویزیون گرد می‌آیند و جهت می‎گیرند. جنگ‌های قبایل به صورت شکست و پیروزی در مسابقات ورزشی مخصوصاً فوتبال به حیات خود ادامه می‌دهد.

گریس می‌گوید: اسطوره‌هایی است که باید آن‌ ها را حس کنیم و با مکاشفه دریابیم و توضیح آن‌ ها را با استدلال عقلی دشوار است و حق با اوست. مثلاً نمی‌توان تقدس آب را نزد برخی از اقوام (مثلاً ایرانیان باستان) به سادگی به اوضاع جغرافیایی مربوط کرد، زیرا در برخی از اقالیم پر آب (مثلاً هند نیز آب و رودخانه مقدس است.) «فهم اسطوره به یک لحاظ چون فهم آثار خلاق ادبی است، معنی لیز و سیال و غیرقطعی است» (شمیسا، 1383: 237)

به قول لوی اشتروس در اسطوره (مانند موسیقی) معنی پیام را گیرنده معلوم می‌کند اما در زبان معنی را فرستنده مشخص می‌کند. البته چنان که قبلاً هم اشاره شد، گاهی می‌توان اسطوره (story) را به اصل آن که تاریخ (history) بوده تأویل کرد، اما اساطیر نوعاً به سبب قدمت و منطق خاصی که دارند مبهم و چند معنایی هستند. در مقام تشبیه می‌توان گفت که اثری تاریخی زیر لایه‌های مختلفی از سنگ و خاک اعصار و دهور و فرهنگ‌ها و تمدن‌های متفاوت پنهان مانده است.

اسطوره امروزه هم ساخته می‌شود و این غیر از آثار متعددی که چه خودآگاه و چه ناخودآگاه بر مبنای اساطیر قدیم آفریده می‌شوند «شعر فارسی پر از تلمیح است و بسیاری از تلمیحات، اساطیری هستند. داستان‌های قهرمانان برخی از آثار کهن حماسی و تراژیک از الگوی داستان‌های خدایان اخذ شده است. بعید نیست که افراسیاب در اصل یک خدای خشکسالی بوده باشد که با رستم رود زاد در تقابل است» (همان: 235).

بحث اسطوره با تمثیل و سمبل و استعاره نزدیک و درآمیخته است. میتولوژی نظامی از سمبل‌هاست که به ضمیر ناخودآگاه مربوط می‌شود. یکی از نکات جالب، بررسی‎های اسطوره‌ای لوی اشتروس دقتی است که در معانی اسم‌ها می‌کند. در تحلیل ساختاری که از اسطوره ادیب کرده، می‌گوید: ادیب به معنی کسی است که پای او متورم است و لایوس (پدر ادیب) به معنی چپ دست یا کسی که روی پای چپ می‌لنگد و جالب اینکه اسم پدر لایوس، لابداکوس به معنای لنگ است. در اساطیر ما هم معنی اسم‌ها بسیار قابل تأمل است. رستم ممکن است به معنی برآمده از رود باشد و اسم مادر او هم رودابه است. جنگ او با اسفندیار کنار رود هیرمند است. لوی اشتروس تأکید می‌کند که معنی یک اسطوره وقتی کامل است که در ارتباط با کل نظام اساطیری فهمیده شود. در اسطوره قهرمان (که معمولاً از خدایان است) و محیطش بالاتر از دیگران است. در رمانس هم قهرمان از دیگران بالاتر است و هم اعمال محیر العقول انجام می‌دهد، ولی به هر حال انسان است نه از خدایان.

در حماسه و تراژدی هم قهرمان برتر از ماست، اما از محیط طبیعی برتر نیست. در ادبیات اگر از عهد قدیم به طرف عصر حاضر بیاییم، با توجه به نوع قهرمان، از اسطوره به طنز می‌رسیم. در قدیم قهرمان هوش و کیاست فراوان داشته اما در طنز امروزی قهرمان از ما پایین‌تر است.

11- اسطوره شرح تاریخ:

به مفهومی کل اسطوره بخشی از تاریخ است، زیرا اسطوره دیدگاه‌های انسان را درباره‌ی خود و جهانش و تحول آن در بردارد. این مطلب به ویژه در مورد اساطیر ایرانیان صدق می‌کند، زیرا اسطوره‌های آنان درباره آفرینش و بازسازی جهان تفسیرهایی است از فرایند تاریخ جهان یا تفکراتی است درباره‌ی این فرایند/ ایرانیان جهان را به چهار دوره سه هزار ساله تقسیم می‌کنند/ دو دوره‌ی نخستین مربوط به آفرینش است، دوره‌ی سوم دوره‌ای است که خواست‌های اورمزد و اهریمن در جهان با هم در آمیزد و دوره‌ی چهارم دوره‌ای است که شر مغلوب خواهد شد.

نخستین هزاره از آخرین دوران، خود به دوره‌های زرین و سیمین و فولادین و آهنین تقسیم می‌شود و آخرین این ادوار زمانی است که شر با نیروی تجدید حیات یافته به جهان حمله می‌کند. منظور از این اسطوره این است که چگونه جهان نیک خدا می‌تواند پر از بدی و تاریکی و درد و رنج و مرگ شود. پاسخ این است که صحنه نبرد میان خدا و اهریمن است، میان هرچه نیک است و هرچه بد.

«اما مقصود اسطوره فقط تفسیر گذشته نیست بلکه حال را نیز توصیف می‌کند» (هینلز، 1388: 163).

با سقوط امپراتوری ساسانی دین زردشتی با مشکلات بزرگی روبرو شد. فقط این نبود که انبوه ی از مردم به اسلام گرویدند -از روی صدق یا به امید سود یا ترس- مسئله عمیق‌تر از این بود. بنابر اسطوره سنتی، انتظار نخستین منجی هزار سال پس از زردشت می‌رفت. با در نظر گرفتن زمان زردشت که مورد قبول عموم دانشمندان است، می‌بایست منجی در حدود سال 400 میلادی ظهور کند. اما در قرن هفتم میلادی امپراتوری ایران و همراه آن ظاهراً دین نیز سقوط کرد و بحرانی برای دین پیش آمد. آیا سبب آن بود که خدا آنان را به حال خود رها کرده بود؟ آیا سبب آن بود که دین آنان کاملاً باطل بود؟ نویسندگان کتاب‌های پهلوی می‌کوشند تا به این پرسش‌ها پاسخ دهند و در پی آنند که اسطوره و تاریخ را با هم تلفیق کنند.

نویسندگان کتاب‌های پهلوی با این مسئله مبتلا به روزگار خود به دو طریق روبرو می‌شوند. یکی از این متن‌ها که بهمن پشت نام دارد، تأخیر آمدن منجی را با افزودن سه دوره اضافی به چهار دوره‌ای که پیش از ظهور او وجود دارد، توجیه می‌کند. به دوره‌هایی که نماد آن‌ ها زر و سیم و فولاد و آهن است دوره‌های روی و قلع و سرب نیز، پس عز دوره فولاد اضافه شده است، گرچه این کار پاسخ گویی این پرسشی بود که چرا منجی هنوز نیامده است -با این جواب که زمان آن هنوز فرا نرسیده است- اما پرسش عمیق‌تر دیگری که آیا خدا در زمان استیلای اسلام درمانده شده بود، بی پاسخ ماند.

تدوین کنندگان بندهشن و دینکرد در فصولی از این کتاب خاص به این مسئله می‌پردازند. «در طرح تاریخ که مبتنی بر اوستای قدیم است، آمده است که دوره آهن دوران سختی خواهد بود که دین تنزل خواهد کرد. زندگی اجتماعی و خانوادگی پراکنده خواهد شد و بی نظمی در همه جا، نه تنها در زمین بلکه در عالم، به صورت خشکسالی و بیماری مسری گسترش خواهد یافت»  (هینلز، 1388: 164).

زندگی نامه:

سال و محل تولد: 1307- مشهد

سال و محل وفات: 1369- تهران

«مهدی اخوان ثالث» متخلص به «م. امید» از مفاخر کم نظیر و پرآوازه خراسان و ایران است. او فرزند «علی اخوان ثالث» از عطاران و طبیبان سنتی خراسان است که اصالتاً اهل فهرج یزد بود، اما به خراسان کوچ کرد و با دختری به نام «مریم خراسانی» ازدواج کرد.

در سال 1307 شمسی «مهدی اخوان ثالث» دیده به جهان گشود. تحصیلات ابتدایی و متوسطه را در همین شهر طی کرد و در سال 1326 دوره هنرستان مشهد (رشته آهنگری) را به پایان برد، و در همان جا، در همین رشته آغاز به کار کرد.

سپس به تهران آمد، آموزگار شد و در این شهر و اطراف آن (کریم آباد ورامین) به تدریس پرداخت. اخوان چند بار به زندان افتاد و یک بار نیز به حومه کاشان تبعید شد.

در سال 1329 ازدواج کرد. در سال 1333 برای بار چندم، به اتهام سیاسی، زندانی شد. پس از آزادی از زندان (سال 1336) به کار در رادیو پرداخت. و مدتی بعد به تلویزیون خوزستان منتقل شد. در سال 1353 از خوزستان به تهران بازگشت و این بار در رادیو تلویزیون به کار پرداخت.

در سال 1356 در دانشگاه‌های تهران، ملی و تربیت معلم به تدریس شعر دوره سامانی و معاصر روی آورد؛ و دو سال بعد، در انتشار ات و آموزش آنقلاب اسلامی به کار پرداخت و سرانجام در سال 1360 بدون حقوق و با محرومیت همیشگی از تام مشاغل دولتی، بازنشسته شد. در سال 1369 به دعوت «خانه فرهنگ آلمان» برای برگزاری شب شعری از تاریخ 4 تا 7 آوریل (15 تا 18 فروردین) به خارج رفت و ضمن این سفر، از کشورهای آنگلیس، دانمارک، سوئد، نروژ و فرانسه دیدن کرد.

سرانجام، در اوایل شهریور ماه همین سال، چند ماهی پس از بازگشت به میهن، دیده از جهان فروبست. وی بنا به وصیت خود در توس، کنار آرامگاه فردوسی به خاک سپرده شد.

اهمیت سبک شناسی: آشنایی با زبان، بیان و طرز تفکر یک شاعر برای پی بردن به لایه‌های درونی شعر وی امری ضروری است.

سبک شخصی، سبک دوره، سبک ادبی، از جمله مواردی است که در سبک شناسی به کار می‌رود.

سبک شخصی: سبک خاص شاعر و نویسنده است و آثار او در طول قرون از اثر هر کس دیگری به نحو نمایانی متمایز نگاه می‌دارد. کسانی چون فردوسی، نظامی، خاقانی، حافظ و… سبک شخصی دارند.

سبک دوره: سبک کلی که در یک دوره زمانی برای شاعران و نویسندگانی شبیه به هم از مختصات تاریخ ادبیات فارسی است. مثلاً مختصاتی که در آثار شعری قرن چهارم و پنجم مشاهده می‌شود. در یک نگاه کلی به هم شبیه هم هستند. به این دوره سبک خراسانی می‌گویند.

سبک ادبی: صورت‌هایی که با آن آثار ادبی را از آثار غیر ادبی مشخص می‌کند.

سبک شعری: روش مشخص بیان مطلب شاعر است. «یعنی گوینده به چه نحو خاص و مشخصی مطلب خود را ایراد کرده است و جهت درک این نحو ی خاص بیان باید در آنتخاب لغات، شک و اصطلاحات، صنایع ادبی، عروض و قیافه… گوینده دقت شود» (شمیسا، 1374: 12).

سبک شناسی شعر اخوان:

• هنجار گریزی زمانی
• سبک خراسانی
• آمیختن زبان کهن با زبان گفتار امروز

سبک شناسی شعر اخوان:

اخوان برای برجسته ساختن و تشخیص بخشیدن به زبان شعر خویش، از تمامی امکانات زبانی بهره برده و شیوه‌ها و شگردهای بسیاری را به کار گرفته تا زبان شعرش را از زبان هنجار متمایز سازد.

او با پشتوانه‌ی گنجینه‌ی ادب فارسی، و با بهره گیری از ظرفیت‌های زبان، به زبانی پخته و پرداخته دست یافته که ویژه شعر اوست. او خود می‌گوید: «اتکای من که، مهدی اخوان ثالثم، به تمامی امکانات خلاقه گذشته ادب ایران است. اتکای من به ادب هزار ساله ایران است» (کاخی، 1371: 81).

اما هر شاعری از میان شیوه‌های گوناگونی که در شعر خود به کار می‌گیرد، به بعضی از آن‌ ها دلبستگی و گرایش بیشتری دارد؛ به گونه‌ای که آن‌ ها را بیشتر از شیوه‌های دیگر به کار می‌برد و در جای جای شعر خود از آن‌ ها بهره می‌گیرد.

چنین شیوه‌هایی که در شعر هر شاعر فراوان و بسیار به کار می‌رود و شعر او را از دیگران متمایز می‌سازد، «ویژگی سبکی» آن شاعر به شمار می‌رود. «سبک» در حقیقت شیوه و اسلوب خاص یک اثر یا مجموعه آثار شاعر است. بدین معنا که شاعر با به کارگیری واژه‌ها، ترکیب‌ها و دستور زبان خاصی که برای بیان اندیشه و احساس خود بر می‌گزیند، به شکل و شیوه‌ی زبانی خاصی می‌رسد، که ویژه‌ی شعر اوست و زبان شعرش را از دیگر شاعران متمایز و ممتاز می‌سازد.

نکته مهم در شکل گیری سبک، بسامد (فرکانس) و میزان تکرار این شیوه‌ها و شگردهاست. زیرا چنان که گفته شد، شاعر از امکان‌های زبانی بسیاری بهره می‌گیرد، اما تنها شیوه‌هایی را می‌توان ویژگی سبکی آن شاعر به شمار آورد که بسیار به کار روند و بارها و بارها در شعر او تکرار شوند.

اخوان نیز مانند هر شاعری، از میان امکان‌ها و ظرفیت‌های زبانی موجود، به برخی شیوه‌ها گرایش بیشتری دارد و آن‌ ها را همواره در شعر خود به کار می‌گیرد. چنین شیوه‌هایی ویژگی‌های سبکی شعر اخوانند؛ که در این بخش به بررسی آن‌ ها می‌پردازیم.

1-هنجار گریزی زمانی (کهن گرایی زبانی)

این شیوه شاخص‌ترین شعر اخوان است و به گواه آمار و ارقام، بالاترین بسامد را در میان تمام شیوه‌های برجسته سازی دارد. چنان که در بخش گونه‌های هنجار گریزی گفته شد، هنجار گریزی زمانی (کهن گرایی زبانی، باستان گرایی زبانی) به کار گیری زبان کهن‌تر و قدیمی‌تر از زبانی است که امروزه به کار می‌بریم.

مفهوم باستان گرایی، بازگشت به زبان‌های باستانی و زنده کردن واژه‌های مرده نیست؛ بلکه حتی کاربرد تلفظ قدیمی‌تر واژه‌ها نیز در چهارچوب کهن گرایی است.

هنجار گریزی زمانی (کهن گرایی)، هم به کار گیری واژه‌های قدیمی‌تر را شامل می‌شود، و هم بهره‌گیری از ساختار دستوری کهن را.

-کهن گرایی واژگانی

شاعر در این شیوه واژه‌هایی را به کار می‌برد که در گذشته رواج داشته‌اند، اما امروزه کاربرد چندانی ندارند.

« «بسان» «رهنوردانی» که در افسانه‌ها گویند،

گرفته کوله بار «زاد ره» بر دوش،

فشرده «چوبدست» خیزران در مشت،

گهی «پر گوی» و گه «خاموش»

در آن «مهگون» فضای خلوت افسانگیشان راه می‌پویند

ما هم راه خود را می کنیم آغاز» (اخوان ثالث، زمستان، چاوشی، 1379: 92).

در این شعر- که نخستین بند شعر چاوشی است- به نمونه‌هایی از کهن گرایی واژگانی بر می‌خوریم.

واژه‌های «بسان، رهنورد، زاد ره، چوبدست، پر گوی، خاموش و مهگون» امروزه کاربرد چندانی ندارند و معمولاً واژه‌های دیگری را به جای آن به کار می‌بریم.

«… گفت راوی: راه از «آیند و روند» «آسود»،

گردها خوابید

روز رفت و شب «فراز آمد،

«گوهر آجین» بود پیر «بازآمد»»  (همان، از این اوستا، مرد و مرکب: 153).

در این شعر هم که سرآغاز شعر مرد و مرکب است، نمونه‌هایی از باستان گرایی واژگانی را می‌توان دید.

«آیند و روند، فراز آمد، آسود، گوهر آجین و باز آمد» امروزه چندان به کار نمی‌روند و از رواج افتاده‌اند.

«این دبیر گیج و «گول» و کور دل: تاریخ،

تا «مُذَهّب» دفترش را گاهگه می‌خواست

با پریشان سرگذشتی از «نیاکانم» «بیالاید».

رعشه می‌افتادش اندر  دست

در «بنان» «درفشانش» «کلک» شیرین «سلک» می‌لرزید.

«حبر»ش اندر  «محبر» بر لیقه چون سنگ سیه می‌بست»

(اخوان ثالث، آخر شاهنامه، میراث، 1379: 113).

در شعر میراث هم با نمونه‌هایی کهن گرایی واژگانی روبروییم.

عبارت‌های «گول، مذهب، نیاکانم، بیالاید، بنان، درفشان، کلک، سلک، حبر و محبر» در گفتار امروز جایگاهی ندارد و مصداق باستان گرایی واژگان‌اند.

سبک خراسانی

ویژگی دیگر شعر اخوان که با کهن گرایی زبانی او پیوند می‌یابد، بهره گیری از مختصات سبک خراسانی (سامانی) است. بسیاری از کهن گرایی‌ها واژگانی و دستوری شعر او از ویژگی‌های سبک خراسانی ریشه می‌گیرد؛ به گونه‌ای که می‌توان گفت، شعر او از نظر واژگانی، تعبیرها، ترکیب‌ها، ساخت‌های آوایی و دستور زبان، نماینده سبک خراسانی در شعر نو نیمایی است.

خود او در مقدمه‌ی چاپ اول مجموعه زمستان می‌گوید: «من کوشیده‌ام از راه میان بری از خراسان به مازندران (زادگاه نیما) بروم. از خراسان دیروز به مازندران امروز…» (اخوان ثالث، 1383: 12).

به این اعتبار اخوان را می‌توان شاعری «نئو کلاسیک» دانست: شاعری نو پرداز که بنا به تسلط و چیرگی‌اش به شعر کهن، و گرایش به دلبستگی خاصی که به میراث هزار ساله شعر کلاسیک ایران دارد، در شعر نو دارای اسلوب خاصی است که بر ویژگی‌های شعر کهن استوار است.

او در این باره می‌گوید: «پرورش من، یک نوع پرورش به اصطلاح کلاسیک- مدرن است» (کاخی،1371: 463).

ویژگی‌هایی مانند افعال پیشوندی، جهش (رقص)، ضمیر، آنواع «را»، حروف اضافه‌ی دو گانه، به کارگیری صفت برتر به جای صفت برترین، کاربرد «یکی» به جای «یک»، حذف کسره‌ی اضافی و وصفی و تغییرهای آوایی به ضرورت وزن شعر، همه از مختصات سبک خراسانی هستند که در شعر اخوان کاربرد فراوانی دارند.

جابجایی (جهش) ضمیر، از ویژگی‌های سبک خراسانی در شعر اخوان است.

«سپرده با خیالی دل،

«نه‌ش» از پیمودن دریا و کوه و دشت و دامان‌ها»

(اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 172)

«هر پنجه کانجا می‌خرامانی

بر پرده‌های آشنا با درد

گویی که «چنگم» در جگر می‌افکنی، این‌ست

«که م» تاب و آرام شنیدن نیست

این است» (همان، آواز چگور: 201).

در سبک خراسانی گاه کسره اضافه (ی اضافه) بعد از (های غیر ملفوظ) ساکن تلفظ می‌شود، که در شعر اخوان به نمونه‌های آن بسیار بر می‌‎خوریم.

«ای درختان عقیم ریشه‌تان در خاک‌های هرزگی مستور،

یک جوانه ارجمند از هیچ جاتان «رست نتواند»  (همان، پیوندها و باغ: 192)

***

«در این تصویر،

فلان با «تازیانه‌ی» شوم و بیرحم خشایر شا

زند دیوانه وار، اما نه بر دریا؛

به «گرده‌ی» من، به رگ‌های «فسرده» من.

به «زنده‌ی» تو به «مرده‌ی» من»  (همان، زمستان، چاوشی: 97).

حرف اضافه دو تایی (دو گانه) هم که در شعر اخوان می‌بینیم، ریشه در سبک خراسانی دارد.

««بر به» کشتی‌های خشم بادبان از خون،

ما، برای فتح سوی پایتخت قرن می‌آییم»

(اخوان ثالث، آخر شاهنامه، آخر شاهنامه، 1379: 114).

«سه ره پیداست.

نوشته بر سر هر یک «به سنگ اندر »

حدیثی که‌ش نمی‌خوانی بر آن دیگر»  (همان، زمستان، چاوشی: 192).

به کار بردن «یکی» به جای «یک» نیز از ویژگی‌های خراسانی شعر اخوان است.

«و ز آن سو، سوی رستنگاه ماه و مهر هم، کس را پناهی نیست.

«یکی» دریای هول هایل است و خشم توفان‌ها.

… … …

«یکی» آواره مرد ست این پریشانگرد.

همان شهزاده از شهر خود رانده…»

(ر. ک. همان، از این اوستا، قصه شهر سنگستان: 173 تا 175).

«پنجره باز است، و آسمان پیداست.

چون «یکی» برج بلند جادویی، دیوارش از اطلس…» (همان، آخر شاهنامه، طلوع: 134).

آنچه گفته شد نمونه‌های اندکی از کاربرد ویژگی‌های سبک خراسانی در شعر اخوان بود.

«پاره آنبانی که پنداری

هرچه در آن «بوده بود»

افتاده بود و باز می‌افتاد»  (همان، از این اوستا، مرد و مرکب: 154).

«بیچاره خان امیر

که سال‌های سال در آن دخمه «بوده بود»»

(همان، در حیاط کوچک: 268).

«من امشب «آمدستم» وام بگذارم

حسابت را کنار جام بگذارم» (همان، زمستان، 101).

«در این آفاق من گردیده‌ام بسیار

«نماندستم» پیموده بدستی هیچ سویی را»

(ر. ک. اخوان ثالث، از این اوستا: 172 و 173).

فعل‌های «بوده بود، آمدستم، نماندستم» ساخت‌های دستوری کهنی هستند که اگر چه از رواج افتاده‌اند، در بخش‌هایی از خراسان مانند توس و تربت حیدریه و اطراف نیشابور همچنان به کار می‌روند و می‌توان آن‌ ها را «فعل‌های نیشابوری» نامید. بنابراین اخوان گذشته از کهن گرایی زبانی به کارگیری ویژگی‌های سبک خراسانی، از گویش خراسانی نیز- که برخی شکل‌ها وساخت‌های کهن خود را حفظ کرده -بهره برده است.

آمیختن زبان کهن با زبان گفتاری امروز

ویژگی دیگر شعر اخوان، پیوند زبان ادبیانه و باستان گونه و با زبان عامیانه و گفتاری اوست او زبان استوار و رسای خراسانی را با زبان محاوره‌ای کوچه و بازار همراه می‌سازد؛ و واژه‌ها و ساخت‌های دستوری کهن را در کنار کلمات و اصطلاحات امروزی قرار می‌دهد. به بیان دیگر، زبان آرکائیک و فولکلوریک را با یکدیگر می‌آمیزد.

بدین ترتیب قلمرو زبانی شعر اخوان، گستره‌ای است که از دورترین دوره‌های شعر فارسی تا زبان عامیانه امروز. با توجه به ساختار روایی شعر اخوان و جایگاه گفتگو در این روایت‌ها و بهره گیری او از زبان عامه مردم، گاه به واسطه پایگاهی است که از آن سخن می‌گوید. به بیان دیگر، شاعر «به اقتضای حال و مقال» وقتی از زبان مردم کوچه و بازار سخن می‌گوید، طبیعی است که اصطلاح‌ها و عبارت‌های آنان را به کار برد.

نمونه‌های کاربرد زبان گفتار را در شعرهای زیر می‌توان دید:

«هوا بس ناجوانمردانه سردست…. «آی»…

«دمت گرم» و سرت خوش باد

سلامم را تو پاسخ گوی، در بگشای» (همان، زمستان: 100).

چنان که می‌بینیم، اخوان حرف ندای «آی» و اصطلاح «دمت گرم» را از زبان گفتار، وام گرفته و در میان واژه‌های فخیم و فاخر شعر خود آورده است.

«یکی از ما که زنجیرش سبک‌تر بود،

به جهد ما درودی گفت و بالا رفت.

خط پوشیده را از خاک و گل و بسترد و با خود خواند.

(و ما بی تاب)

«لبش را با زبان تر کرد» (ما نیز آنچنان کردیم)

«و ساکت ماند» نگاهی کرد سوی ما و ساکت ماند.

دوباره خواند، خیره ماند، پنداری زبانش مرد.

نگاهش را ربوده بود ناپیدای دور، ما خروشیدیم:

-«بخوان» او همچنان خاموش.

-«برای ما بخوان» خیره به ما ساکت «نگاه می‌کرد»

پس از لختی

در اثنایی که زنجیرش صدا می‌کرد.

فرود آمد. گرفتیمش که پنداری که می‌افتاد.

نشاندیمش

به دست ما و به دست خویش «لعنت کرد»

-«چه خواندی»، «هان؟»

{«مکید آب دهانش را» و گفت آرام:

-نوشته بود

همان،

کسی راز مرا داند،

که از این رو به آن رویم برگرداند…»

                                                                    (اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 151 و 152).

در شعر کتیبه نیز، آنگاه که شاعر تلاش مردم را برای چرخاندن تخته سنگ و خواندن راز آن توصیف می‌کند و زبانش، به زبان گفتار مردم نزدیک می‌شود و از اصطلاح‌های گفتاری بهره می‌گیرد.

«لبش را با زبان تر کرد، ساکت ماند، نگاهی کرد، لعنت کرد، هان و مکید آب دهانش را» عبارت‌ها و اصطلاح‌هایی هستند که نسبت به زبان فخیم و فاخر شعر گفتاری‌تر و عامیانه‌ترند.

گاه نیز بی آنکه گفت و گویی در میان باشد و یا شعر، عامه مردم و رفتار و گفتار آنان را توصیف می‌کند، شاعر در میانه زبان استوار خراسانی، کلمات گفتاری و عامیانه را به کار می‌برد.

من می‌گریزم سوی درهایی که می‌بینم

«بازست، اما پنجه‌یی خونین که پیدا نیست

از کیست،

تا می‌رسم، در را برویم «کیپ» می‌بندند.

… … …

ترکید تندر، «ترق»

بین جنوب و شرق

زد آذرخشی برق

اکنون باران «جر جر» بود» (اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 168).

چنان که می‌بینیم شاعر اصطلاح‌هایی مانند «کیپ، ترق و جرجر» را در کنار واژه‌های نوشتاری و رسمی شعر خود قرار داده است.

مطالعه‌ی زبان شناختی شعر اخوان

در این بخش، از گونه‌های هنجار گریزی و قاعده افزایی سخن می‌گوییم و در هر مورد به نمونه‌هایی از شعر اخوان اشاره می‌کنیم.

گونه‌های فرا هنجاری 

فرا هنجار گریزی از قواعد زبان است؛ فراتر رفتن از شکل معمول و متداول زبانی است که کاربرد روزمره دارد. این گریز به شیوه‌های گوناگونی آنجام می‌شود که به یکایک آن‌ ها خواهیم پرداخت.

1. فراهنجاری واژگانی 2. فراهنجاری آوایی 3. فراهنجاری معنایی   4. فراهنجاری دستوری
2. فراهنجاری نوشتاری 6. فراهنجاری گویشی 7. فراهنجاری سبکی 8. فراهنجاری زمان

1- فراهنجاری واژگانی

در این شیوه، شاعر از واژه‌های موجود در زبان هنجار فراتر می‌رود و با گریز از قواعد، واژه‌های نو و ترکیبات جدیدی می‌سازد و به کار می‌گیرد.

«با آنکه شب شهر را دیر گاهی است.

با ابرها و «نفَسد و دهایش»

تاریک و سرد و مه آلود کرده است…» (اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 181).

چنان که در نمونه بالا دیده می‌شود، در زبان هنجار عبارت «نفسد» وجود ندارد؛ و اخوان با ساخت آن از قواعد زبانی موجود گریز زده است.

«نهان شد جاودان در خاک و خاموشی

(پریشا دخت) شعر آدمیزادان» (اخوان ثالث، در حیاط کوچک پاییز، 1379: 291).

شاعر در این شعر- که بخشی از مرثیه‌ست که در سوگ فروغ سروده- او را «پری+ شاه+ دخت» نامیده. این واژه نیز پیش از این در زبان وجود نداشته و ساخته اخوان است.

در فراهنجاری واژگانی، گاه یک عنصر به جای عنصر دیگر به کار می‌رود، به گونه‌ای که همان نقش را داراست و در ساخت و معنای کلام تغییری پدید نمی‌آورد.

«دیده بانان را بگو تا خواب نفریبد

بر چگاد پاساگاه خویش، دل بیدار و سرهشیار

هیچشان «جادویی» اختر

هیچشان افسون شهر نقره مهتاب نفریبد» (همان، آخر شاهنامه: 114).

در شعر بالا شاعر صفت «جادویی» را به جای اسم «جادو» به کار برده است.

«تکیه داده بر «ستبر» صخره ساحل،

با بلورین دشت صیقل خورده آرام،

راز می‌کردم (همان، آخر شاهنامه).

در این شعر نیز صفت «ستبر» جانشین اسم «ستبری» شده است.

2- فراهنجاری آوایی

در این شیوه، شاعر از قواعد آوایی زبان هنجارگریز می‌زند و شکلی از واژه‌ها را به کار می‌برد که در زبان گفتار متداول نیست. به بیان دیگر، در این شیوه، تلفظی از واژه‌ها به کار می‌رود که با تلفظ معمول آن تفاوت دارد.

«هان کجاست؟

پایتخت این بی آزرم و بی آئین قرن.

کاندر ان بی گونه‌ای مهلت

هر «شکوفه‌ی» تازه رو بازیچه با دست

همچنان که حرمت پیران «میوه‌ی» خویش بخشیده

عرصه آنکار و وهن و غدر و بیداد ست»

(اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 114).

اخوان در شعر بالا از هنجار آوایی زبان فراتر رفته و واژه‌های «شکوفه» و «میوه» را با تلفظ نامعمول «شکوفه‌ی» و «میوه‌ی» به کار برده است؛ و با کسره اضافی و وصفی از قواعد آوایی گریز زده است.

«سال‌ها زین پیشتر در ساحل پُر حاصل جیحون

بس «پدرم» از جان و دل کوشید،

تا مگر کاین پوستین را نو کند بنیاد»  (همان: 120).

در نمونه بالا نیز شاعر از واژه‌ی «پدرم» هنجارگریزی آوایی کرده -و با ساکن کردن حرف «ر»- آن را به شکلی به جز تلفظ عادی آن به کار برده است.

شیوه‌ی دیگر فراهنجاری آوایی «آلیتراسیون» است؛ که از میان برابر نهادها (معادل‌ها) فارسی آن می‌توان به «هم حروفی، هم آوایی، هم گونگی آوایی و واج آرایی» اشاره کرد.

شاعر در این شیوه، واژه‌ها را به گونه‌ای در کنار یکدیگر قرار می‌دهد که یک حرف یا آوا -به عبارت دیگر، یک همخوان یا واکه- چند بار تکرار می‌شود و موسیقی شعر را کامل می‌کند.

نکته‌ای که باید به آن توجه داشت، این است که تأثیر حسی و عاطفی حاصل از تکرار این صامت‌ها و مصوت‌ها، با مفهوم و فضای شعر هماهنگی داشته باشد و به حس و حال شعر نیرو بخشید و آن را تقویت کند.

فراهنجاری معنایی

از آنجا که حوزه‌ی معنایی به عنوان انعطاف‌پذیرترین سطح زبان، بیش از دیگر سطوح آن، در برجسته سازی ادبی به کار می‌رود، شیوه‌هایی مانند استعاره، مجاز، تشبیه، تشخیص، پارادوکس، کنایه و… در مجموعه هنجار گریزی معنایی جای می‌گیرند و در اینجا به نمونه‌های آن اشاره می‌کنیم.

«از «تهی» «سرشار»

جویبار لحظه‌ها جاریست» (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 173).

دراین شعر «تهی و سرشار» دو مفهوم متضاد هستند که شاعر از همنشینی آن‌ ها یک ترکیب پارادوکسیکال (نقیضه نما) ساخته است؛ و به این ترتیب از هنجار معنایی زبان- که همیشه (پر و خالی) در برابر هم قرار دارند- فراتر می‌رود.

«و آن‌ ها را در کنار یکدیگر می‌نهند.

دیگر اکنون هیچ مرغ پیر یا کوری

در چنین «عریانی انبوه م» آیا لانه خواهد بست؟» (همان: 116).

در این شعر هم «عریانی انبوه » یک درخت تصویری نقیضه‌نما و تضادمند است. تصویری که ازدو تصویر متضاد ساخته شده است: درختی با شاخه و برگ انبوه  و همان درخت، هنگامی که برگ و بارش ریخته و اکنون شاخه‌هایی عریان و بی برگ و بر دارد.

«- «… بده… بدبد… ره هر پیک و پیغام و خبر بسته ست.

نه تنها بال و پر، «بال نظر» بسته ست.

قفس تنگ است و در بسته ست …»» (اخوان ثالث، زمستان، 1379: 90).

در این نمونه، شاعر تشبیه به کار برده و «بال نظر» در حقیقت اضافه تشبیهی و به بیانی تشبیه بلیغ است.

«به سوی سرزمین‌هایی که دیدارش،

بسان شعله آتش،

دواند در رگم خون نشیط زنده بیدار.

نه این خونی که دارم: پیر و سرد و تیره و بیمار.

که از دهلیز نقب آسای رگ‌هایم

کشاند خویشتن را، همچو مستان دست بر دیوار…» (همان: 94)

در سه سطر پایانی شعر، شاعر از یک سو، رگ‌هایش را به دهلیزی نقب آسا تشبیه کرده و از سوی دیگر، تشبیه مرکب به کار برده و خونی را که مثل کرم در رگ‌هایش می‌لولد و به آرامی و دشواری حرکت می‌کند، به مستانی تشبیه کرده که به سختی و در حالی که به دیوار تکیه می‌کنند، راه می‌روند.

«زبر دستی که دائم می‌‎مکد خون و طراوت را،

نهان در پشت این ابر دروغین بود و می‌خندید» (همان: 54).

در این شعر «زبر دستی» که شاعر از آن سخن می‌گوید، استعاره‌ای برای خورشید است.

«… و آبرویم را نریزی، دل! -ای «نخورده مست»-

لحظه دیدار نزدیک‌ست» (همان: 86).

اخوان در این شعر، دل خود را- به استعاره- «نخورده مست» می‌نامد.

«(آبها از آسیا افتاده است)»

دارها برچیده، خون‌ها شکسته‌اند» (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 110).

در همین شعر «پشت تپه هم روزی نبود»، کنایه‌ای است به ناامیدی اخوان از آینده و فردا.

«سکوت گریه کرد دیشب.

سکوت بخانه‌ام آمد، سکوت سرزنشم داد،

و سکوت ساکت ماند سرانجام» (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379:).

شاعر در این سطرها شیوه‌ی تشخیص (جانمند انگاری) را به کار می‌گیرد. در این شیوه که استعاره مکنیّه نیز شمرده می‌شود، شاعر اجزای طبیعت، اشیاء، مفاهیم و خلاصه همه چیز را به چشم انسان می‌بیند و رفتارها و حالات انسانی را به آن‌ ها نسبت می‌دهد، به بیان دیگر شاعر به آنچه که می‌خواهد، شخصیت انسانی می‌بخشد.

در این شعر نیز، اخوان «سکوت» را جاندار پنداشته و به آن شخصیتی انسانی می‌بخشد؛ و چنان که می‌بینیم رفتارهای انسانی را به آن نسبت می‌دهد.

«نه چراغ چشم گرگی پیر،

نه نفس‌های غریب کاروانی خسته و گمراه؛ …» (همان، زمستان: 79).

اخوان در این شعر نیز جانمند انگاری کرده و کاروان خسته و راه گم کرده را مانند انسانی گم گشته و غریب می بیند که نفس بریده و درمانده شده است.

چنان که در نمونه‌های پیشین دیدیم، آنچه که در بیان آمده و در بدیع سنتی، در چارچوب آرایه‌های معنوی جای دارد، در مجموعه فراهنجاری معنوی قرار می‌گیرد.

فراهنجاری سبکی

در این شیوه هنجارگریزی، شاعر امکان می‌یابد از لایه اصلی شعر- که سبک نوشتاری معیار است- گریز بزند و از واژه‌ها، عبارت‌ها و جمله‌های گفتاری نیز بهره گیرد، یه بیان دیگر، شاعر گونه‌های زبانی را در شعر خود باهم می‌آمیزد.

«نه، جانا! این نه جای طعنه و سردی است.

گرش نتوان گرفتن دست، بیدادست این «تیپا»ی بیغاره»

(همان، از این اوستا، 1379: 139 و 140).

«منم من، میهمان هر شبت، لولی وش مغموم

منم من، سنگ تیپا خورده‌ی رنجور،

منم، دشنام پست آفرینش، نغمه ناجور» (همان، زمستان: 73)

چنان که در هر دو نمونه بالا می‌بینیم، شاعر در میان زبان ادبیانه و باستان گرای خود، کلمه عامیانه و گفتاری «تیپا» را نیز جا داده است.

«من می‌گریزم سوی درهایی که میبینیم

بازست، اما پنجه‌ای خونین که پیدا نیست.

از کیست،

تا میرسم، در را برویم «کیپ» می‌بندد»  (همان، از این اوستا: 165).

در این شعر هم اصطلاح گفتاری «کیپ» را در کنار زبان نوشتاری و فاخر این شعر می‌بینیم.

8- فراهنجاری زمانی

در این گونه از هنجار گریزی، شاعر از قواعد زبانی مان خود دور می‌شود و صورت‌هایی از زبان را به کار می‌برد که پیش از این رایج بوده و امروزه کاربرد چندانی ندارد. به این شیوه از هنجار گریزی، «آرکائیسم» (کهن گرایی- باستان گرایی) می‌گویند.

بنا به تعریف «لیچ» هنجار گریزی زمانی (آرکائیسم)، ادامه حیات زمان گذشته در خلال زبان امروز است، هنجار گریزی زمانی (کهن گرایی)، هم واژه‌ها و هم ساخت‌های دستوری زبان را شامل می‌شود.

کهن گرایی واژگانی:

شاعر در این شیوه واژه‌هایی را به کار می‌گیرد که در گذشته رواج و روایی داشته‌اند، اما امروزه یا به کار نمی‌روند، و یا کمتر به کار می‌روند.

«نخستین: راه نوش، راحت و شادی

به ننگ آغشته، اما رو به شهر و باغ و آبادی،

«دو دیگر»: راه نیمش ننگ، نیمش نام،

اگر «سر بر کنی» غوغا، و گر دم در کشی آرام.

«سه دیگر»: راه بی برگشت، بی فرجام»

(اخوان ثالث، زمستان، 1379: 93).

در این شعر می‌توان نمونه‌هایی از باستان گرایی و واژگانی را دید؛ «دو دیگر» و «سه دیگر» که در گذشته رواج داشته‌اند، اما امروزه به کار نمی‌روند و به جای آن می‌گوئیم: دومین (دومی). و به جای «سر بکنی» هم می‌گوییم: سر بلند کنی.

«و گر دست محبت سوی کس یازی،

به اکراه آورد دست از بغل بیرون؛

که سرما سخت سوزان است» (همان، 99).

اخوان در این شعر، فعل «یازیدن» را به کار برده، که امروزه چندان به کار نمی‌رود و به جای آن فعل «دراز کردن» را به کار می‌بریم. به عبارت دیگر، امروز می‌گوییم: «اگر دست خود را به سوی کسی دراز کنی…»

کهن گرایی دستوری

شاعر در این گونه از کهن گرایی، ساخت دستوری و شکلی از دستور زبان را به کار می‌گیرد که در گذشته متداول بوده، ولی امروزه دیگر به کار نمی‌رود و ساخت‌های دیگری را به جای آن‌ ها به کار می‌بریم.

«سلامت را نمی‌خواهند پاسخ گفت»،

{سرها در گریبان است.

… من امشب آمدستم وام بگذارم.

حسابت را کنار جام بگذارم» (اخوان ثالث ، زمستان، 1379: 99).

چنان که می‌بینیم، فعل‌های «نمی‌خواهند پاسخ گفت» و «آمدستم» امروزه به این شکل به کار نمی‌روند و به جای آن‌ ها می‌گوییم: «نمی‌خواهند پاسخ گفت» و «آمدستم» امروزه به این شکل به کار نمی‌روند و به جای آن می‌گوییم «نمی‌خواهند پاسخ بگویند» و «آمده‌ام».

«نوشته بر سر یک «به سنگ اندر »

حدیثی که ش نمی‌خوانی بر آن دیگر» (همان، زمستان: 99).

در این شعر کاربرد کهنی از قواعد دستوری دیده می‌شود که امروزه دیگر به کار نمی‌روند.

«حرف اضافه دو گانه»: مانند «در… اندر» ساخت دستوری است که امروزه دیگر منسوخ شده است. چنان که دیدیم، اخوان از تمام شیوه‌های هنجارگریزی، برای برجسته کردن و تشخیص بخشیدن به زبان شعرش بهره جسته؛ که به نمونه‌های آن اشاره شد.

توازن واژگانی

1- تکرار آوایی کامل

2- تکرار آوایی ناقص

تکرار واژه‌ها و فرارگیری آن‌ ها نسبت به یکدیگر، توازن پدید می‌آورد که موسیقی نمی‌آفریند. بسته به اینکه واژه‌های تکرار شونده در چه نقاطی از شعر قرار گیرند و چه نسبتی با هم برقرار می‌کنند، گونه‌های متفاوتی برای توازن واژگانی می‌توان در نظر گرفت. اگر تمام شیوه‌ها و گونه‌های توازن واژگانی را در نموداری بگنجانیم و شکلی طبقه بندی شده به آن بدهیم، چنین نموداری خواهد بود.

الف) تکرار آوایی کامل

-تکرار «یک صورت زبانی»

در این شیوه یک صورت زبانی- یعنی یک واژه،  یک عبارت و یا یک جمله عیناً تکرار می‌شود.

گونه‌های زیر را برای این شیوه می‌توان در نظر گرفت:

تکرار آغازین

1-در آغاز چند بیت و یا چند سطر، یک صورت زبانی عیناً-و بصورت پیاپی- تکرار می‌شود.

«در کوچه» های سرور و غم راستینی که مان بود.

«در کوچه» باغ گل ساکت نازهایت.

«در کوچه» باغ گل سرخ شرمم.

«در کوچه»های نوازش.

«در کوچه»های شب‌های بسیار.

تا ساحل سیمگون سحرگاه رفتن» (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 140).

در این شعر صورت زبانی «در کوچه» در ابتدای سطرهای پیاپی-عیناً- تکرار شده و نمونه‌ای از «تکرار آغازین» است.

«چون درختی در صمیم سرد و بی ابر زمستانی

«هرچه» برگم بود و بارم بود،

«هرچه» از فر بلوغ گرم تابستان و میراث بهارم بود،

«هرچه» یاد و یادگارم بود،

ریخته ست» (همان، آخر شاهنامه، 1388: 116).

در شعر پیغام هم، چنان که می‌بینیم، صورت زبانی «هرچه» در آغاز سطرهای پیاپی- عیناً- تکرار شده است.

2-در آغاز هر بند، یا هرچند بیت و سطر، یک صورت زبانی -عیناً- ولی با فاصله تکرار می‌شود.

«هان، کجاست.

پایتخت این» کج آئین قرن دیوانه؟

با شبان روشنش چون روز

روزهای تنگ و تارش، چون شب اندر  قعر افسانه

…  … …

«هان، کجاست؟

پایتخت این» دژ آئین قرن پر آشوب

قرن شکلک چهر

بر گذشته از مدار ماه،

لیک بس دور از قرار مهر

… … …

«هان، کجاست؟

پایتخت این» بی آزارم و بی آئین قرن.

کاندر ان بی گونه‌ای مهلت.

هر شکوفه ی تازه رو بازیچه با دست»  (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 113- 116).

همان گونه که دیدیم، اخوان در آغاز بعضی بندهای این شعر، صورت زبانی «هان، کجاست پایتخت این …» را عیناً -و با فاصله- تکرار کرده است.

««چون درختی» در صمیم سرد و بی ابر زمستانی

هرچه برگم بود و بارم بود،

… ریخته است.

… … …

«چون درختی» در زمستانم،

بی که پندارد بهاری بود و خواهد بود،

… … …

«چون درختی» اندر  اقصای زمستانم،

ریخته دیری است.

هر چه بودم باد و بودم برگ» (همان، آخر شاهنامه: 1388: 116 و 117).

در این شعر هم صورت زبانی «چون درختی…» و در آغاز بندها تکرار شده است.

تکرار میانی

1-یک صورت زبانی در میانه یک بیت یا سطر، عیناً -و بدون فاصله- تکرار می‌شود،

«درفش قهر،

نمای انتقام  ذلّت عرق یهودی از نظام دهر،

لجن در «لچ و لچ» اندر  «خون و خون» در زهر» (اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 204).

اخوان در این شعر، صورت های زبانی (لچ ) و (خون) را در میانه سطر، عیناً -و بطور پیاپی- تکرار کرده است.

«کاروان ساغر و چنگم.

لولیان چنگمان افسانه گوی «زندگیمان، زندگیمان» شعر و افسانه» (همان،  آخر شاهنامه، 116).

در این شعر هم، چنان که می‌بینیم، صورت زبانی (زندگیمان) عیناً و بی فاصله در میانه سطر آمده است.

2- یک صورت زبانی در میانه یک بیت یا سطر، عیناً- و با فاصله- تکرار می‌شود.

«چون سبوی تشنه کاندر  خواب بیند «آب» و اندر  «آب» بیند سنگ،

دوستان و دشمنان را می شناسم من» (همان: 123)

در این شعر صورت زبانی «آب» در میانه سطر و با فاصله –عیناً- تکرار شده است.

«خانه‌ام «آتش» گرفته است. «آتشی» جانسوز.

هر طرف می‌سوزد این آتش،

پرده‌ها و فرش‌ها را، تارشان با پود» (همان، زمستان، 1388: 67).

در این شعر هم، شاعر صورت زبانی «آتش» را در یک سطر- و به طور جداگانه- تکرار کرده است.

ج: تکرار پایانی

1-یک صورت زبانی در پایان چند بیت یا چند سطر، بطور پیاپی- عیناً- تکرار می‌شود. چنین تکراری مانند «ردیف» در شعر کهن عمل می‌کند.

«با تو دیشب تا کجا «رفتم»

تا خدا و آنسوی صحرای خدا «رفتم»» (همان، از این اوستا: 195).

شاعر در این شعر، صورت زبانی «رفتم» را-همچون ردیف- در پایان دو سطر پیاپی- عیناً- تکرارکرده است.

«مگر دیگر فروغ ایزدی آذر مقدس «نیست»؟

مگر آن هفت انوشه خوابشان بس «نیست»؟

زمین گندید، آیا بر فراز آسمان کس «نیست»؟»

(اخوان ثالث، از این اوستا، 1379: 179).

در این شعر هم صورت زبانی «نیست» مانند ردیف در پایان سطرهای متوالی –عیناً- تکرار شده است.

2- یک صورت زبانی در پایان چند بیت یا سطر، با فاصله از یکدیگر- عیناً- تکرار می‌شود و به گونه‌ای نقش ردیف نیز می‌یابد.

«این درختان عقیم ریشه تان در خاک‌های هرزگی مستور،

یک جوانه ارجمند از هیچ جاتان رست «نتواند».

ای گروهی برگ چرکین تار چرکین پود،

یادگار خشکسالی‌های گردآلود،

هیچ بارانی شما را شست «نتواند»» (همان، از این اوستا: 192).

چنانکه دیدیم، اخوان صورت زبانی «نتواند» رادر پایان دو سطر- با فاصله از یکدیگر- عیناً تکرار کرده است.

«راستی آن را چه حالی «بود»

دوش یا دی پار یا پیرار

راست بود آن رستم دستان

یا که سایه دوک زالی «بود»؟» (همان: 162).

در این شعر هم، صورت زبانی «بود» - مانند ردیف- در پایان سطرهای نخست و چهارم شعر بالا عیناً تکرار شده است.

تکرار آغازین و پایانی

در این شیوه، یک صورت زبانی در آغاز یک سطر و در پایان سطر بعدی، عیناً تکرار می‌شود.

«همچو آن صیاد ناکامی که هر شب خسته و غمگین،

«تور»ش اندر  دست،

هیچش اندر  «تور»

می‌سپارد راه خود را دور،

تا حصار کلبه در حسرتش محصور» (اخوان ثالث، آخر شاهنامه، 1379: 125 و 126).

چنان که دیدیم، صورت زبانی «تور» در آغاز سطر دوم و در پایان سطر سوم عیناً تکرار شده است.

تکرار پایانی و آغازین

در این گونه تکرار، یک صورت زبانی در پایان یک سطر و در آغاز سطر بعد، عیناً تکرار می‌شود.

«هان کجاست.

پایتخت این کج آئین قرن دیوانه؟

با شبان روشنش چون «روز»

«روز»های تنگ و تارش، چون شب اندر  قعر افسانه» (همان: 113).

شاعر در این شعر، صورت زبانی «روز» رادر پایان یک سطر و در آغاز سطر بعدی عیناً تکرار کرده است.

«نفس کز گرمگاه سینه برون، ابری شود تاریک.

چو دیوار ایستد در پیش چشمانت.

نفس کاینست، پس دیگر چه داری «چشم»

ز «چشم» دوستان دور یا نزدیک؟» (همان، زمستان: 99 و 100).

در این شعر هم، صورت زبانی «چشم» در پایان سطر سوم و در آغاز سطر چهارم عیناً تکرار شده است. توجه دوستان را به تکرار صورت زبانی «نفس» در آغاز سطرهای اول و سوم، و تکرار صورت زبانی «چشم» در پایان سطرهای دوم و سوم جلب می‌کنیم؛ به این ترتیب شاعر در این بخش از شعر زمستان از چند گونه تکرار بهره برده است.

راه‌های حمایت از طفل

ناتوانی، رشد نایافتگی و عدم قدرت کودک بر اداره امور مالی خویش ایجاب می‌کند مورد حمایت‌های خاص قانون قرار گیرد. این ضرورت با توجه به اهمیت دوران کودکی در شکل‌گیری شخصیت انسان، وضوح بیشتری می‌یابد. در این بخش روش‌های حمایتی قانونگذار از کودک در دو بعد مالی و تربیتی بررسی می شود:

گفتار اول - حضانت

حضانت از ریشه «حضن» به معنای «در کنار گرفتن، دایگی کردن و پرورش دادن می‌باشد» (سیاح، 1373: ج1، ص312). به معنای از اقتداری که قانون به منظور نگاهداری و تربیت طفل به پدر و مادر اعطاء کرده است (کاتوزیان، 1372: ج2، ص139). در فقه امامیه نیز از حضانت همین معنا برداشت می‌شود. صاحب جواهر حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و هرچه لازمه آن است،  می‌داند (نجفی، 1412ق: ج11، ص183). بنابر این وظایف حضانت کننده به شرح ذیل است:

مبحث اول - نگهداری طفل

نگهداری به معنای «به کار بردن وسایل لازم، برای بقاء، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل است» (امالی، 1366: ج5، ص188). مانـند تغذیه، پوشانیدن لباس و … البته با توجه به سن اطفال، مراقبت‌ها متفاوت می‌شود است. به این سؤال باید جواب داد که آیا شیر دادن طفل از وظایف مادر است؟ به اتفاق نظر فقهای امامیه شیر دادن از وظایف مادر نیست (محقق حلی، 1364، ج2، ص701). قانون مدنی نیز به پیروی از فقه امامیه در ماده 1176 ق.م. شیر دادن را جزو وظایف ندانسته است و به وی حق داده است که برای شیر دادن طفل مطالبه اجرت نماید. صاحب جواهر متعلقات حضانت را شامل آن چه که برای حفظ طفل لازم است مانند تنظیف، خواباندن در رختخواب، لباس پوشاندن و … می‌داند (نجفی، 1412 ق: ج11، ص183).

مبحث دوم -  تربیت طفل

 ماده 1178ق.م. ابوین را مکلف نموده در حدود توانایی به تربیت اطفال خود اقدام نموده و آنها را مهمل نگذارند. بنابراین آموزش آداب و اخلاق اجتماعی به طفل ، تعلیم حرفه‌آموزی متناسب با زمان و وضعیت طفل و خانواده وی در اجتماع، از وظایف والدین نسبت به کودک می‌باشد و در صورت جدا بودن والدین از یکدیگر، کسی که حضانت طفل را بر عهده دارد، باید این وظیفه را انجام دهد.

گفتار دوم -  ماهیت حضانت

 قانون مدنی ایران، حضانت را حق و تکلیف ابوین دانسته و در ماده 1168 ق.م مقرر می‌دارد: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». «حق» نوعی سلطنت می‌باشد که گاه مورد متعلق آن عین است مانند حق تحجر، حق رهن و گاه متعلق آن غیر عین است مثل حق خیار که متعلق عقد است. زمان متعلق حق، شخصی مانند حق قصاص و حق حضانت است[1]

تکلیف در علم حقوق عبارت است از الزامات قانونی و در فقه به اوامر و نواهی گویند»  در واقع حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال انسان تعلق می‌گیرد و رفتار او را از هر جهت تصحیح می کند

تفاوت حق و تکلیف در این است که اولاً حق قابل اسقاط است، ثانیاً از حق می‌توان اعراض نمود، بر خلاف تکلیف. بنابراین چنانچه حضانت حق ابوین باشد، با اراده انسان قابل اسقاط است.[2] اگرچه ماده 1168 ق.م. صراحت به حق و تکلیف بودن حضانت دارد اما قید کلمه «اولویت» در ماده 1169 ق.م.[3] این گمان را به ذهن می‌رساند که اگرچه مادر در نگهداری کودک تا هفت سالگی اولویت دارد امّا می‌تواند این اولویت را به پدر واگذار نماید یا با انصراف از حق «اولویت» از نگهداری کودک سرباز زند. همچنین ماده 1170 ق.م[4] در بیان حکم ازدواج مجدد مادر، این واقعه را موجب اسقاط حق حضانت دانسته و تکلیف ندانسته است. ماده 1173 ق.م.[5] نیز در سلب حضانت از والد فاقد صلاحیت، مفهوم حق را به ذهن متبادر می‌سازد، اما ماده 1172 ق.م[6] که حکم به الزام والد مستنکف از حضانت کودک داده است این ابهام را که آیا حضانت به ویژه برای مادر صرفاً حق است را بر‌می‌دارد.

این رویه از فقه امامیه اخذ شده که مطابق آن حضانت همانند ولایت است و دارنده آن نمی‌تواند آن را از خود سلب نماید. اما قانون مدنی هر یک از والدین را در سنی که قانوناً حضانت با آنها است، ملزم به حضانت طفل نموده و با توجه به قسمت اخیر ماده 1173 ق.م در صورت امتناع مادر از حضانت، پدر ملزم به نگهداری نمی‌شود، بلکه صرفاً حکم به پرداخت نفقه طفل از ناحیه پدر برای مخارج حضانت طفل توسط ثالث صادر می‌شود و در صورت فوت پدر، مادر مطابق ماده فوق مسئول پرداخت است.

(جابری عربلو، 1362: ص87).

- در واقع حق‌الناس منافع و مصالح حقوق خصوصی افراد است و صلح و معاوضه و اسقاط در آن روا می‌باشد (جعفری لنگرودی، 1363: ج1، ص540).

- ماده 1169ق.م. برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنید، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است».

- ماده 1170 ق.م «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون بشود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود».

- ماده 1173ق.م: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی (در حال حاضر دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند…)

- ماده 1172ق.م: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگاهداری او امتناع کنند، در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگر یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‌العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.

حضانت و تعیین قیم

مدت حضانت

 مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، مادر تا هفت سالگی بر حضانت دختر اولی است (نجفی، 1412ق: ج11، ص184؛ شهید اول، 1368ق: ج2، ص72). برخی 9 سالگی را نیز ذکر کرده‌اند (محقق حلی، 1364: ج2، ص709) ماده 1169 ق.م. مصوب 1314، مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت برای نگهداری پسر و تا هفت سال برای نگهداری دختر اولی دانسته بود. اصلاحیه وارده بر ماده 1169ق.م. در تاریخ 8/9/82 و همچنین الحاق یک تبصره به آن، مدت حضانت مادر را بر فرزند پسر تا 7 سال افزایش داد و به مادر این امکان را داد که پس از هفت سالگی با پدر در حضانت اختلاف کند و محکمه را مکلف به رسیدگی اختلاف و تعیین تکلیف حضانت، با رعایت مصلحت طفل دانست. قانون مدنی در مواد حضانت، تصریحی بر زمان پایان حضانت ندارد، اما در تمامی موارد با قید «طفل» که به کودک غیربالغ اطلاق می‌شود[1]، احکام حضانت را به غیر بالغ بار نموده است. حقوقدانان ولایت و حضـانت را با رشد طفل پایان یافته تلقی نموده‌اند (کاتوزیان، 1372: ج2، ص135؛ امامی، 1366: ج5، ص187). این نظر با توجه به مواد 1168، 1178و 1209ق.م. قبل از اصلاح مناسب به نظر می‌رسید. زیرا ماده 1209ق.م. که به موجب قانون اصلاحی مصوب 14/8/1370 حذف شده، چنین مقرر می‌داشت: «هر کس دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است، معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود». ماده 1210ق.م. مصوب 1314 نیز چنین مقرر داشته بود: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». اما با اصلاحات سال‌های 1361 و 1371 در ماده 1210ق.م. سن بلوغ برای دختران 9 سال و برای پسران 15 سال تمام قمری تغییر یافت که شرح آن در مبحث تعریف طفل گذشت با این وصف باید گفت آن چه امروزه موجب پایان یافتن حضانت است، رسیدن طفل به سن بلوغ می‌باشد؛ زیرا فرد بالغ می‌تواند در کلیه امور غیرمالی خود تصمیم‌گیری نماید و حضانت نیز از امور غیرمالی است.

رویـه قضـایـی نـیـز بـر همین منوال است. در نظریه مشورتی شـمـاره 7626/7- 2/8/80 آمده: «با رسیدن به سن بلوغ، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هر یک از والدین که بخواهند باشند می‌توانند اتخاذ تصمیم نمایند. در مورد ملاقات نیز چنانچه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات پدر یا مادر نداشته باشد، الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست».

پایان حضانت با رسیدن به سن بلوغ می‌تواند در عمل مشکلاتی را ایجاد کند. زیرا مسلم است که اکثریت کودکانی که مطابق ماده 1210 ق.م. بالغ محسوب می‌شوند، صلاح خود را تشخیص نمی‌دهند و دادن اختیار به آنان که با چه کسی زندگی کنند، در غالب موارد صحیح نیست به ویژه در مواردی که طفل تمایل به زندگی با ثالث (غیروالدین) را دارد. همچنین نظر بر این که حضانت برای والدین علاوه بر حق، تکلیف نیز می‌باشد؛ لذا رفع این تکلیف از پدر و مادر نسبت به دختر 9 ساله و پسر 15 ساله با واقعیت‌های جامعه سازگار نمی‌باشد. 

- صرفاً تبصره الحاقی به ماده 1169ق.م. در سال 1382 بدون توجه به این مهم، «لفظ کودک» را به جای طفل به کار برده است.

سقوط حضانت

 حق حضانت در موارد ذیل ساقط می‌شود:

مبحث اول )جنون؛

حق حضانت در صورتی است که صاحب حق، قدرت اعمال آن را داشته باشد و در جهت حمایت از طفل و حفظ حیات، بهداشت و تربیت او است. لذا مقنن در ماده 1170 ق.م. جنون را از موارد سقوط حضانت برشمرده است. لازم به ذکر است قانون مدنی بر جنون پدر به عنوان دلایلی بر سقوط حق حضانت تصریح نکرده است اما نظر بر این که مطابق ماده 1168 ق.م. حضانت، تکلیف ابوین نیز می‌باشد و بر مجنون نمی‌توان تکلیفی بار کرد، لذا با جنون پدر نیز حضانت از وی ساقط می‌شود. در فقه نیز حضانت از مجنون اعم از ادواری یا دائم به این علت که مجنون محتاج به نگهداری می‌باشد، سلب شده است (نجفی، 1412 ق: ج 11، ص185).

مبحث دوم - ازدواج مادر

 شق دوم ماده 1170 ق.م. به پیروی از فقه امامیه (نجفی، 1412ق: ج 11، ص 188) شوهر کردن مادر به غیر پدر طفل را از موارد سقوط حضانت، مادر دانسته است. آیا متارکه مادر، موجب بازگشت حق حضانت نسبت به فرزندان همسر سابق خود، می‌شود؟ به نظر می‌‌رسد از منطوق ماده 1170 ق.م. چنین مستفاد می‌گردد که در بازگشت حضانت منعی نیست. امام خمینی(ره) نیز بر این امر نظر دارند، اگر چه مصالحه را اولی می‌‌دانند (خمینی، 1368: ج3، ص557).

ابهام در بازگشت حق حضانت مادر پس از انحلال نکاح او با مردی غیر از پدر طفل در موردی است که پدر طفل در قید حیات باشد. اما چنانچه پدر فوت کند، این ابهام از بین می‌رود و حضانت متعلق به مادر است، حتی اگر فوت پدر در زمان زناشویی مادر با مرد دیگری باشد. زیرا مطابق ماده 1168 ق.م. حضانت حق و تکلیف ابوین است و با ازدواج مادر، حق حضانت او به والد دیگر (پدر) منتقل می‌شود و با فوت پدر این حق قهراً به مادر اعاده می‌گردد؛ زیرا حق حضانت به معنای خاص آن برای غیر والدین در نظر گرفته نشده است. صاحب جواهر نیز بدون هیچ خلافی مادر را اولی از وصی و اقارب برای حضانت می‌داند و صرفاً در صورت فقدان ابوین حضانت به جد پدری واگذار می‌شود (نجفی، 1412ق: ج11، صص 190-189).

مبحث سوم -  عدم مواظبت از طفل

 مطابق ماده 1173 ق.م. مصوب 19/1/1313 هر‌گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا مدعی‌العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. با اصلاح ماده 1173ق.م. در 11/8/1376 مصادیقی از انحطاط اخلاقی به شرح زیر احصاء گردید:

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛

اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛

ابتلاء به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛

سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق؛

تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

توضیح این که مطابق ماده 1179 ق.م. ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل را خارج از حدود متعارف، تنبیه نمایند. همچنین عبارت «موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است…» در صدر ماده 1173 ق.م. مویّد آن است که مصادیق ذکر شده از باب تمثیل است؛ لذا سلب حضانت از والدین به دلیل دیگری که در ماده 1173ق.م. نیامده اما موجب انحطاط اخلاقی طفل شده یا از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌گردد، بلا مانع است. بیماری‌های مسری نیز چون سلامت طفل را به خطر می‌اندازد، می‌تواند از موارد سلب حضانت باشد.

ولایت

 ولایت از نظر لغوی به دو چیز که آنچنان در کنار هم قرار می‌گیرند به طوری‌که بین آن دو فاصله‌ای نباشد، گویند (راغب اصفهانی، 1420ق: ص 547). و در اصطلاح عبارت از: امارت و سلطنت، یاری و نصرت، دوستداری و قرابت است (الجزیری، 1390ق: ج 5، ص 228؛ عمید، 1362: ص 1236).

در تعریف حقوقی ولایت «سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام می‌دهد» (امامی، 1366: ج5، ص 202). ولایت در این معنا هم حق و هم تکلـیـف است (شایگان، 1375: ص 393).

ولایت به دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. ولایت عام عبارت است از سلطه‌ای که شخص بر جان و مال دیگری پیدا می‌کند و اداره امور او را به طور کلی عهده‌دار می‌شود. مانند ولایت پدر، جد پدری و حاکم بر کودک. جایگاه ولایت خاص روابط خانوادگی می‌باشد و عبارت است از اقتداری که قانونگذار به منظور ادامه امور مالی و تربیت کودک یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء می‌کند (امامی، 1366: ج5، ص 209). طبق ماده 1194 ق.م. پدر، جدپدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولّی خاص طفل نامیده می‌شود. اما ولّی قهری شامل پدر و جد پدری است که سمت آن‌ ها با انتصاب دیگری ایجاد نمی‌شود. مطابق قانون مدنی ایران، پدر دارای ولایت قهری است، اما مادر از حق ولایت بر فرزند خود محروم می‌باشد مگر آن که به موجب وصیت پدر، ولّی خاص شود. در ماده 1180 ق.م. در این خصوص آمده است: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد».

در خصوص این که ولایت پدر و جد پدری، ولایت قهری و قانونی است و ولی حق استعفا از سمت خود را ندارد، اتفاق نظر است. رأی وحدت رویه شماره 518- 18/11/1367 به طور تلویحی به این حکم اشاره می‌کند: «… سمت ولایت قهری پدر نسبت به فرزند در ماده 1180 ق.م. تصریح شده است که تا رسیدن به سن بلوغ ادامه می‌یابد». مطابق ماده 1181 ق.م. هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و در خصوص این که آیا ولایت جد پدری در عرض ولایت پدر، ثابت است یا به نحو ترتیب بوده و در طول یکدیگر می‌باشد، در فقه اختلاف نظر است. مشهور فقها قائل به اشتراک آنها در ولایت هستند و برای هر یک حق مستقل در تصرف اموال مولی‌علیه قائل هستند (نجفی، 1412ق: ج 8، صص 165-164). برخی نیز ولایت جد را در طول ولایت پدر دانسته و مادام که پدر در قید حیات است جد پدری را ممنوع از دخالت در امور محجور می‌دانند

قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور، ولایت پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر قرار داده است، اگر چه این حکم با عرف جامعه ایرانی مغایر است. مطابق ماده 1183 ق.م. ولّی در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، نماینده قانونی او می‌باشد. ماده 1188 ق.م به پدر یا جد پدری اجازه داده، تکلیف ولایت محجور را بعد از فوت خود معین نمایند. مطابق این ماده هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند، برای اولاد خود که تحت ولایت وی می‌باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آن‌ ها مواظبت کرده و احوال آن‌ ها را اداره نماید. اما ماده 1189ق.م. به هیچ یک از پدر یا جد پدری در صورت حیات دیگری اجازه تعیین وصی نمی‌دهد.

سقوط ولایت

مطابق موادی از قانون مدنی، ولایت در موارد ذیل ساقط می‌شود:

مبحث اول - حجر

 چنانچه ولی قهری محجور باشد، طبق ماده 1182 ق.م. ولایت او ساقط می‌شود. همچنین در ماده 1185 ق.م. آمده است: «هرگاه ولی قهری طفل محجور شود، مدعی‌العموم مکلّف است، مطابق مقررات راجعه به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند».

 مطابق ماده 1184 ق.م. اصلاحی 1/3/1379 هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه‌ایاو را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی یا به درخواست رییس حوزه قضایی (در حال حاضر دادستان) پس از اثبات، دادگاه ولّی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیم انتخاب می‌کند.

مبحث دوم -  عدم امانت در انجام امور صغیر

 مطابق ماده 1186 ق.م. در مواردی که برای عدم امانت ولّی قهری نسبت به دارایی طفل، امارات قوی موجود باشد، مدعی العموم مکلف است از محکمه‌ی ابتدایی، رسیدگی به عملیات او را بخواهد. محکمه این مورد را رسیدگی کرده و در صورتی که عدم امانت او معلوم شود، مطابق ماده 1184ق.م. رفتار می کند.

گفتار دوم -  ولایت مادر

 مطابق ماده 1180 ق.م. اولیای قهری صغیر، پدر و جد پدری هستند این حکم از فقه امامیه اخذ شده که در آن ولایت قهری و شرعی صرفاً مخصوص پدر و جد پدری است. این قاعده شاید در زمان خود با وجود خانواده‌های پدر سالار که زنان فاقد نقش مؤثر در اجتماع بوده و در چارچوب خانه و خانواده محصور بودند، منطقی و مطابق اصول به نظر می‌رسید و رعایت نظر مشهور در قانون مدنی با توجه به زمان تصویب، امری معقول بود، اما تحولات جامعه ایرانی اجرای این قانون را به چالش کشاند. همین امر موجب شد قانونگذار ایران در تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1353 امکان واگذاری حق ولایت را به مادر مورد تأیید قرار دهد و در ماده 15 ق.ح.خ. مقرر نماید: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هر یک از جد‌‌ پدری یا مادر تعلق می‌گیرد مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات، اقدام به نصب قیم یا ضمّ امین خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضاء، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد…». در این ماده، مادر در ردیف جد پدری قرار گرفته و پس از فوت پدر، انتخاب یکی از این دو  به اختیار دادستان گذاشته شده است. این ماده در خصوص ازدواج مادری که سمت ولایت بر صغیر را دارد مقرر می‌دارد: «… در صورتی که مادر صغیر، شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط نمی‌شود در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان، امور صغیر را اداره خواهد کرد».

قیومیت

 در صورت عدم وجود ولّی خاص (پدر، جد پدری و وصی منصوب) قیم عهده‌دار اداره دارایی محجور است.

در حقوق اسلامی، قیمومت نوعی از ولایت عام حاکم شرع در فقه امامیه است که هرگاه محجور ولّی خاص نداشته باشد و مجتهد جامع‌الشرایط برای اداره امور وی نباشد، عدول مؤمنان سرپرستی و اداره امور محجور را بر عهده می‌گیرند و هر یک از آنان به تنهایی یا با مشارکت دیگران می‌توانند در این زمینه با رعایت مصلحت محجور، اقدام نماید

قیم در لغت به معنای مستقیم، راست و متعادل و در اصطلاح حقوقی کسی است که از طرف حاکم شرع یا دادگاه برای سرپرستی و نگهداری اموال محجور در مواردی که ولّی خاص ندارد منصوب می‌گردد

گفتار اول -  موارد نصب قیم

 مطابق ماده 1218 ق.م. برای اشخاص ذیل قیم نصب می‌شود:

صغاری که ولّی خاص ندارند؛

مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن‌ ها متصل به زمان صغر آن‌ ها بوده و ولّی خاص نداشته باشند.

مجانین و اشخاص غیررشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغرنباشد.

نظر بر این‌که مجانین (موضوع بند سوم ماده فوق) پس از رشد، از ولایت ولّی قهری خارج می‌شوند جنون بعدی ایشان موجب بازگشت مجدد به چتر ولایتی نخواهد بود و باید برای آنان قیم تعیین شود. به سه مورد فوق باید صغیر موضوع مواد 1184 و 1185 ق.م. را نیز اضافه کرد و آن صغیری است که ولّی قهری وی محجور شود یا خیانت او در اموال صغیر محرز گردد.

دادگاه در تعیین قیم به صلاحیت و قدرت ولّی در اداره اموال محجور توجه می کند، اما مطابق ماده 61 قانون امور حسبی پدر یا مادر محجور با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم هستند. همچنین مطابق ماده 1231 ق.م. سی که به سمت قیومت انتخاب می‌شود باید واجد شرایطی به شرح ذیل باشد؛ اهلیت، عدم وجود پیشینه محکومیت کیفری به ارتکاب جرایم مهمی مثل سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس و …، حسن شهرت اخلاقی. همچنین کسی که خود یا اقربای طبقه اول او دعوایی بر محجور داشته باشد نمی‌تواند به عنوان قیم انتخاب شود. به موجب ماده 1219 ق.م. والدین شخص محجور، مکلف می‌باشند در مواردی که قانونگذار تعیین قیم را لازم دانسته، مراتب را به دادستان محل اقامت خود یا نماینده او اطلاع داده و تقاضای انجام اقدامات لازم برای نصب قیم بنمایند و ماده 1220 ق.م. در صورت نبودن ابوین یا عدم اطلاع آنان، این وظیفه را بر عهده اقربایی قرار داده که با محجور در یک جا زندگی می‌کنند. ماده 1221ق.م. برای همسر محجور نیز این تکلیف را قائل شده است.

دادستان پس از اطلاع از طرق مواد فوق الذکر یا هر طریق دیگر مطابق ماده 1222 ق.م. باید اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می‌داند، به دادگاه مدنی خاص (دادگاه خانواده فعلی) معرفی نماید و دادگاه در این خصوص تصمیم می‌گیرد و چنانچه شخص یا اشخاص معرفی شده از ناحیه دادستان را صالح دید وی را به سمت قیمومت می‌گمارد و در غیر این‌ صورت معرفی اشخاص دیگری را از دادسرا می‌خواهد. دادگاه همچنین می‌تواند علاوه بر قیم، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید و تعیین حدود اختیارات ناظر با دادگاه است.

گفتار دوم -  وظایف و اختیارات قیم

 ماده 1235 ق.م. دو وظیفه مهم بر عهده قیم گذارده است؛ مواظبت از شخص مولّی‌علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی. بنابراین چنانچه طفل فاقد مادر و پدر باشد یا والدین از تکلیف حضانت طفل سرباز زنند، قیم وظیفه حضانت را بر عهده دارد. شروع به اعمال قیمومت از تاریخی است که سمت قیمومت به قیم اطلاع داده شود (ماده 74 قانون امور حسبی) و اعمالی که قیم پس از نصب و قبل از ابلاغ انجام داده نافذ[1]است.

- عقد ممکن است به علت وقوع اکراه یا وقوع از طرف غیر مالک و یا وقوع از طرف سفیه (یا صغیر ممیز) غیر نافذ شود. در این صورت تأیید عقد از طرف مکره بعد از زوال اکراه و از طرف مالک و از طرف ولی سفیه یا صغیر را تنفیذ عقد نامیده‌اند (جعفری لنگرودی، 1368: ص463).

وظایف و اختیارات قیم

 ماده 1235 ق.م. دو وظیفه مهم بر عهده قیم گذارده است؛ مواظبت از شخص مولّی‌علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی. بنابراین چنانچه طفل فاقد مادر و پدر باشد یا والدین از تکلیف حضانت طفل سرباز زنند، قیم وظیفه حضانت را بر عهده دارد. شروع به اعمال قیمومت از تاریخی است که سمت قیمومت به قیم اطلاع داده شود (ماده 74 قانون امور حسبی) و اعمالی که قیم پس از نصب و قبل از ابلاغ انجام داده نافذ[1]است.

مطابق ماده 76 ق.ا.ح. در تصدی امور مالی محجور قیم موظف است سیاهه اموال محجور را به دادستان اعلام کند. حق فروش اموال ضایع شدنی و اموال منقول محجور و خرید مال برای طفل باید با رعایت مصلحت باشد (مواد 81 و 80 ق.ا.ح) اما مطابق ماده 83 ق.ا.ح. اموال غیر منقول محجور صرفاً با تصویب دادستان قابل فروش است. همچنین پرداخت هزینه زندگی محجور توسط قیم صورت می‌گیرد (ماده 82 ق.ا.ح.) صغیر ممیز می‌تواند اموال و منافعی را که به سعی خود بدست آورده با اذن قیم اداره کند (ماده 86 ق.ا.ح.) نهایتاً پس از رفع حجر، قیم موظف است، اموال محجور را به تصرف او یا در صورت تغییر قیم، به تصرف قیم بعدی بدهد (ماده 87 ق.ا.ح).

مطابق ماده 1235 ق.م. مواظبت شخص و نماینده قانونی وی در کلیه اموال و حقوق مالی او با قیم است. مفهوم مخالف ماده 1240 همین قانون به قیم اختیار داده نسبت به اموال صغیر معامله کند، مگر این‌که با خود معامله نماید[2]. از مفهوم مخالف ماده 1241ق.م. نیز استفاده می‌شود که قیم حق فروش اموال غیرمنقول مولّی‌علیه یا انجام معاملات معوض نسبت به آن را دارد مگر این‌که در نتیجه آن معامله، خود مدیون صغیر شود[3]. بنابراین معامله معوض بر اموال منقول و غیرمنقول صغیر برای قیم مجاز است. اما مطابق ماده 1245 ق.م. باید حساب زمان تصدی خود را پس از کبر و رشد یا رفع حجر به مولّی‌علیه سابق خود بدهد و هر‌گاه قیمومت او قبل از رفع حجر خاتمه یابد، باید حساب زمان تصدی خود را به قیم بعدی بدهد.

تفاوت سمت قیمومت با ولایت در این است که اگرچه قیم علاوه بر اختیارات مالی که در مواد 76 ق.ا.ح و 1235 ق.م. قید شده است، دارای اختیار در تربیت و اصلاح محجور می‌باشد (ماده 79 ق.ا.ح.) اما قیم تحت نظارت دادستان عمل می‌کند و باید صورت حساب دارایی و عملکرد خود را به دادستان اعلام نماید. مطابق ماده 1236 ق.م. قیم مکلف است، قبل از مداخله در امور مالی مولّی‌علیه، صورت جامعی از کلیه دارایی وی تهیه و یک نسخه از آن را به امضای خود برای دادستان محلی که مولّی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد بفرستد. همچنین ماده 1237 ق.م. تعیین مخارج سالیانه فرد تحت قیمومت را از اختیارات دادستان دانسته است. اختیارات قیم در امور مالی محجور دارای محدودیت‌هایی است که در خصوص ولّی به چشم نمی‌خورد. از جمله این که مفاد ماده 1241 ق.م. و 1242 ق.م. که طبق آن قیم نمی‌تواند دعوی مربوط به محجور را به صلح خاتمه دهد.

رویه قضایی، اختیارات قیم در امور مالی محجور را با محدودیت‌هایی بیش از آنچه در قانون آ‎مده رو‌‌بر‌و کرده است. به عنوان مثال مفهوم مخالف مواد 1240و 1241 ق.م. آن است که قیم می‌تواند اموال غیرمنقول محجور را بفروشد، رهن گذارد یا به طور کلی معامله کند به شرط آن که با خود معامله نکند یا در اثر معامله، خود مدیون مولّی‌علیه نشود. اما رویه ادارات امور سرپرستی صغار و محجورین بر نظارت کلی نسبت به انتقالات اموال غیرمنقول صغیر توسط قیم استوار است. دفاتر اسناد رسمی نیز از ثبت معاملات قیم نسبت به مال صغیر بدون اذن دادستان خودداری می‌نمایند. این رویه حتی در اموال منقول که ثبت انتقالات آن اجباری است مانند خودرو، جاری می‌باشد.

- عقد ممکن است به علت وقوع اکراه یا وقوع از طرف غیر مالک و یا وقوع از طرف سفیه (یا صغیر ممیز) غیر نافذ شود. در این صورت تأیید عقد از طرف مکره بعد از زوال اکراه و از طرف مالک و از طرف ولی سفیه یا صغیر را تنفیذ عقد نامیده‌اند (جعفری لنگرودی، 1368: ص463).

- قیم نمی‌تواند به سمت قیمومت از طرف مولی‌علیه با خود معامله کند اعم از این که مال مولی‌علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد.

- ماده 1241 ق.م: «قیم نمی‌تواند اموال غیرمنقول مولی‌علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه آن خود، مدیون مولی‌علیه شود مگر با لحاظ غبطه مولی‌علیه و تصویب مدعی‌العموم. در صورت اخیر شرط حتمی تصویب مدعی‌العموم، ملائت قیم می‌باشد..».